Hof Den Haag, 14-11-2017, nr. 200.176.880/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.176.880/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/414427/ HA ZA 12-1083

inzake

gevestigd te Mannheim, BRD,

appellante,

hierna te noemen: Melisa,

advocaat: mr. F.W.M. Groot te Amsterdam,

tegen

1. [X Holding B.V.] ,

gevestigd te Heerle,

2. [Beheermaatschappij X B.V.] ,

gevestigd te Heerle,

3. [geïntimeerde sub 3] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

4. [geïntimeerde sub 4] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden sub 1, 2 en 3 hierna te noemen: Holding, Beheermaatschappij, [geïntimeerde sub 3] en gezamenlijk: de bestuurder, geïntimeerde sub 4 hierna te noemen: [geïntimeerde sub 4] , en alle geïntimeerden gezamenlijk: geïntimeerden,

advocaat: mr. S.A. Wensing te Coevorden.

Bij exploot van 10 september 2015 is Melisa in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 10 juni 2015. Bij memorie van grieven heeft Melisa vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grieven bestreden. Melisa heeft op de memorie van antwoord gereageerd bij akte. Hierop hebben geïntimeerden van antwoordakte gediend.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De door de rechtbank in het vonnis van 10 juni 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil.

Het gaat in deze zaak om het volgende, waarbij het hof uitgaat van hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld en van hetgeen overigens als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd is komen vast te staan:

a. Melisa heeft bij overeenkomst van 9 mei 2011 (hierna: de koopovereenkomst) de merrie Parcona (hierna: Parcona) gekocht van Hoeve de Hazelaar B.V. (hierna: Hazelaar) voor € 320.000. [geïntimeerde sub 4] heeft bemiddeld bij de koop op grond van een bemiddelingsopdracht.

De koopovereenkomst houdt onder meer in dat de koper verklaart het paard te kopen met de bedoeling het als wedstrijdpaard in te zetten en dat de verkoper verklaart zich daarvan bewust te zijn.

b. Enig bestuurder van Hazelaar is Holding, die bij het aangaan van de koopovereenkomst met Melisa werd vertegenwoordigd door haar enig bestuurder Beheermaatschappij, die op haar beurt werd vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 3] , haar enig bestuurder.

c. Parcona is voor de aankoop door Melisa vanaf veulen in eigendom geweest bij Hazelaar, [geïntimeerde sub 3] dan wel de dochter van [geïntimeerde sub 3] . Van juni 2010 tot mei 2011 is Parcona op stal geweest bij [geïntimeerde sub 4] . [geïntimeerde sub 4] heeft met Parcona wedstrijden gereden in juli (3), augustus (1), september (2), oktober (2) en november (1) 2010 alsmede in januari (2), februari (1) en april (2) 2011. Hij heeft geen wedstrijden gereden in december 2010 en maart 2011.

c. De FEI (Fédération Equestre Internationale) recognition card (paspoort voor wedstrijden) van Parcona vermeldt bij “Details of ownership”: “ [geïntimeerde sub 3] [adres] en als datum 11.04.2006”.

d. Parcona is voorafgaand aan de koop op 2 mei 2011 in opdracht van Melisa klinisch en röntgenologisch onderzocht door [dierenarts 1] . Deze heeft positief geadviseerd over de aankoop.

e. Op 10 mei 2011 is Parcona aan Melisa geleverd. Nadat Parcona is getransporteerd naar Oostenrijk, met de bedoeling van Melisa haar daar tussen 12 en 15 mei aan een wedstrijd te laten deelnemen, vertoonde zij tekenen van kreupelheid. Parcona is op 12 en 13 mei 2011 onderzocht door de aan de wedstrijd verbonden dierenarts [naam dierenarts 2] . Zijn attest vermeldt onder meer:

“The horse was brought to the clinic due to lameness and after the groom and the staff of Melisa (…) discovered a swelling on the left front leg of the horse. In trot Parcona showed lameness on the left front leg (4/5).

(…) x-rays showed no obvious changes or abnormalities. There were no injuries which could be caused by an accident. The swelling on the left frond leg could be caused by previous surgeries.”

f. Naar aanleiding van de zwelling aan het linker voorbeen en tekenen van kreupelheid, is Parcona op 24 mei, 2 juni en 11 juni 2011 opnieuw onderzocht door [dierenarts 1] . Na op 24 mei en 2 juni geen afwijkingen te hebben geconstateerd, constateerde hij op 11 juni onderhuidse knobbeltjes. In zijn rapport van 23 juni 2011 heeft hij hierover opgemerkt:

“Buigproef LV +, reeds pijnlijk bij passieve flexie

Thv achterzijde van linker voor kogel zijn binnen en buitenkant 2 kleine, harde knobbeltjes te voelen. (…) Zeer verdacht voor neuroma vorming.

Als ik de grooms vraag sinds wanneer deze knobbeltjes er zijn, zeggen ze mij dat ze enkele dagen voordien opgemerkt hebben. Bij mijn vorige onderzoeken heb ik deze knobbeltjes ook nooit gevoeld.”

Hij heeft Parcona doorverwezen naar dierenkliniek De Bosdreef in België. In het verslag van het op 16 juni 2011 in die kliniek gehouden MRI-onderzoek is onder andere vermeld:

“Firm swelling left front high in the pastern (…) After clipping and shaving there’s a small lineair scar visible medially and laterally in the proximal of the pastern, with opposite point scars (suture scars)

(…) conclusion

Neuroma left front after sugical neurectomy.”

g. Het rapport van [dierenarts 1] van 23 juni 2011 houdt voorts onder meer het volgende in:

“*02/05/11: Het paard Parcona werd bij mij op de praktijk aangeboden voor aankooponderzoek in opdracht van Melisa Internationales, [naam 1] . Ruiter [geïntimeerde sub 4] was met Parcona gekomen.

(…)

Opmerking:

Bij vraag aan de ruiter [geïntimeerde sub 4] of het Parcona een geschiedenis heeft van medische problemen antwoord hij dat er eigenlijk geen medische problemen geweest zijn, zolang hij de merrie berijdt. Parcona was enkel behandeld geweest in linker achter knie en in SI gewricht (rug).

(…)

* Besluit

Parcona heeft links voor aan de achterzijde van de kogel aan de binnen- en buitenzijde een neuroma vorming thv digitale zenuwen. De kleine dwarse (horizontale) littekens in de huid thv de neuroma’s, duiden op een chirurgische ingreep en dit om de zenuwen (nervus digitales palmares) door te snijden en dit om pijn in het onderste deel van het lidmaat weg te nemen.

Dit moet zeker enkele maanden voor aankoop (of aankoopkeuring was op 02/05/11) gebeurt zijn, want ik heb nooit enige recente huid incisies waargenomen (hechtingen, afgeschoren haar,…)

Hiervan werd niet vertelt tegen mij door [geïntimeerde sub 4] , toen ik vroeg naar de medische geschiedenis van Parcona bij het aankoopsonderzoek.”

h. [dierenarts 3] gaat in een brief van 1 september 2009 aan de amazone van Parcona, mevrouw [naam 2] , in op een vijftal aan hem gestelde vragen. De brief heeft voor zover relevant de volgende inhoud:

“[vraag:] 1/ Is de neurectomie uitgevoerd minimaal 5 weken voor het onderzoek van 16 Juni.

[antwoord [dierenarts 3] :] Vanuit ons standpunt van 1 enkel onderzoek op 16 juni 20011 is het onmogelijk de neurectomie te antedateren. Echter volgende opmerkingen. De huidwonden waren volledig geheeld en vertoonden geen enkele tekenen van zwelling. Bovendien was de vacht volledig teruggegroeid. Dit volledige herstel duurt minimaal enkele weken (meer dan 4, vermoedelijk zelfs enkele maanden).

(…)

[vraag:] 3/ Wat is de normale herstelperiode van een neurectomie?

[antwoord [dierenarts 3] :] De normale herstelperiode voor chirurgisch uitgevoerde neurectomie’s is 4 tot 6 weken. Daarna komt het paard terug in het werk en wordt de intensiteit progressief opgevoerd.

(…)

Conclusie

Er zijn voldoende aanwijzingen om te stellen dat het paard PARCONA een chirurgische neurectomie heeft ondergaan voor de aankoop. Paarden die een neurectomie ondergaan worden door de FEI niet toegelaten tot competitie. Dergelijke paarden kunnen dus niet als competitie-sportpaard aangeboden worden. Dat de littekens niet te detecteren waren op een klassiek keuringsonderzoek is normaal, aangezien scheren met een scheermesje nodig is om ze te kunnen opmerken.”

i. De brief van [dierenarts 4] aan Wede & Wensing advocaten van4 oktober 2011 houdt voor zover relevant het volgende in:

“2. Het veterinaire verslag van dierenkliniek Bosdreef toont onomstotelijk aan dat hier een neurectomie is uitgevoerd aan het linkervoorbeen.

3. Het is gezien de mij ter beschikking staande gegevens niet met zekerheid vast te stellen wanneer deze neurectomie is uitgevoerd wat men wel kan stellen is dat er een bepaalde tijd voor staat om de wonden volledig te laten genezen en dat het haar ter plaatse weer volledig is aan gegroeid, deze tijd zal tussen de 4 en 6 weken bedragen.

4. In het kader van een veterinaire keuring dient er met scherpte te worden gekeken naar het mogelijk voorkomen van neurectomie littekens, het is dan ook enigszins verbazend dat deze bij de aankoopkeuring niet zijn opgemerkt en na enige tijd blijkbaar wel duidelijk aanwezig waren mede gezien de verklaring van de Bosdreef d.d. 16 juni 2011.

Een mogelijke verklaring zou kunnen zijn dat de littekens toen nog niet bestonden.”

j. In een brief van 7 oktober 2011 vermeldt [de veearts] met betrekking tot Parcona (door haar aangeduid als Pakora):

”The abovementioned mare was for training in the stable of [geïntimeerde sub 4] , Weert, from June 2010 until may 2011.

As the veterinarian of [geïntimeerde sub 4] I saw “Pakora” regularly in this time and treated her, if necessary. “Pakora” was treated the left front fetlock joint because of a positive flexion test in 2010 en 2011. She was never lame out of the foot. In every check I palpated the legs and never noticed signs of a neurectomy.

In 2010 en 2011 she showed some backpain once and was locally treated, also the ligaments of the stifles.“

k. In verband met een door de rechtbank in het kader van een verzoekschriftprocedure gelast voorlopig deskundigenonderzoek, heeft prof. dr. A. Barneveld Parcona klinisch onderzocht in aanwezigheid van de advocaten van partijen, mr. F.W.M. Groot en mr. S.A. Wensing. In het deskundigenbericht van 20 november 2013 doet prof. Barneveld voor zover relevant als volgt verslag van zijn bevindingen:

“II. Ten aanzien van de geconstateerde littekens

[inleiding op de vragen]

Blijkens de verklaringen van de desbetreffende dierenartsen zijn noch bij de aankoopkeuring op 2 mei 2011, noch bij de levering van het paard op 10 mei 2011 of bij de verschillende kreupelheidsonderzoeken op 12 en 24 mei en 11 juni 2011 aan het linker voorbeen van het paard Parcona littekens geconstateerd.

In het raam van het MRI-onderzoek op 16 juni 2011 werd de vacht ter plaatse geschoren met een scheermesje. Daarop werden toen horizontale littekens met zichtbare steekkanalen hechtdraad geconstateerd.

Vraag 4

Hoe aannemelijk is dat deze littekens door trauma zijn veroorzaakt?

[antwoord prof. Barneveld:] Gelet op het voorgaande over de exacte locatie van de verdikkingen t.h.v. de binnen en buiten zenuw, de presentatie van de littekens, de MRI beelden en het aanwezig zijn van neuromen kan ik mij niet voorstellen dat deze littekens door trauma zijn veroorzaakt.

Vraag 5

Wat is (eventueel gemiddeld) de herstelperiode van de huid na het uitvoeren van een neurectomie, dan wel, in algemene zin, een chirurgische ingreep, aan het linker voorbeen van een paard als Parcona?

[antwoord prof. Barneveld:] Het is niet goed mogelijk om deze vraag exact te beantwoorden. Variatie wordt veroorzaakt op basis van de ingreep, de hechtmethode, het individu, de locatie en eventuele complicaties e.d. Ook het begrip herstelperiode is nogal vaag. Daarom kom ik tot de formulering dat de meer in het oog springende symptomen van de chirurgische ingreep na 4-6 weken verdwenen zullen zijn.

Vraag 6

Indien wegens het uitvoeren van een neurectomie, dan wel, in algemener zin, een chirurgische ingreep, aan het linker voorbeen van een paard als Parcona de vacht ter plaatse wordt weggeschoren, hoeveel tijd is er (eventueel gemiddeld) gemoeid met het teruggroeien van de vacht tot een lengte dat de scheerplek bij normale observatie niet meer zichtbaar is?

[antwoord prof. Barneveld:] Het is niet goed mogelijk deze vraag exact te beantwoorden. Variatie wordt veroorzaakt op basis van de methode van scheren (mes/tondeuse), in de weken daarvoor ook al geschoren, jaargetijde, medicatie, individu e.d. Daarom kom ik tot de formulering in algemene zin na 4-6 weken bij normale observatie een eerder scheren niet meer valt waar te nemen.

Vraag 7

Moeten de geconstateerde littekens ten tijde van de aankoopkeuring op 2 mei 2011 waarneembaar en/of voelbaar zijn geweest?

[antwoord prof. Barneveld:] Ik kan niet met 100% zekerheid verklaren dat ten tijde van de aankoopkeuring op 2 mei 2011 de geconstateerde littekens waarneembaar en/of voelbaar zijn geweest. Immers, de geconstateerde littekens zijn pas op 16 juni 2011 vastgesteld. In theorie (zie antwoorden op de vragen 5 en 6) zou het mogelijk zijn dat een neurectomie na 3 mei 2011 heeft plaatsgevonden. Echter, dit is in tegenspraak met de veterinaire onderzoeken d.d. 12 en 24 mei 2011. Een reden dat het niet waargenomen zou kunnen zijn, kan voortkomen uit de ongebruikelijke plaats (hoog in de kootholte en dus ± 7 cm hoger) waar de neurectomie heeft plaatsgevonden. In mijn 38 jaar orthopedische ervaring heb ik dit slechts enkele keren gezien. (…) Het zou ook mogelijk kunnen zijn dat de neuromen op 2 mei 2011 nog wat kleiner en minder sensibel waren. Echter, bij het onderzoek in september 2013 waren de bevindingen van het klinisch onderzoek vergelijkbaar met het onderzoek in juni 2011 (…) Dit suggereert dat de bevindingen van juni 2011 reeds in een “steady state” waren en daardoor ook al meerdere maanden oud zouden zijn. Eventueel zou het ook mogelijk zijn, dat het paard in mei 2011 onder invloed stond van medicatie die ontstekingremmend en/of verdovend op de verdikkingen inwerkt. (…) Overigens heb ik in het dossier hier geen enkele aanwijzing voor aangetroffen.

Concluderend ben ik van mening dat het opmerkelijk is dat de geconstateerde littekens niet waargenomen of gevoeld zijn. Het begrip/woord “moeten” gaat mij te ver. De bijzondere locatie van de littekens en een andere omvang en gevoeligheid ten tijde van de aankoopkeuring en een eventuele medicatie zouden van invloed geweest kunnen zijn op de verdikkingen en daardoor op de diagnostische mogelijkheden.”

l. In een brief van 17 juni 2011 van de advocaat van Melisa aan Hazelaar, ter attentie van [geïntimeerde sub 3] , is namens Melisa geklaagd omtrent de vastgestelde neurectomie, is de koopovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd dan wel ontbonden en is terugname van Parcona tegen terugbetaling van de koopprijs verlangd. Melisa heeft vervolgens bij aangetekende brief van 1 augustus 2011 aan Hazelaar verklaard de koopovereenkomst te ontbinden dan wel te vernietigen.

m. Op 26 augustus 2011 heeft Melisa ten laste van Hazelaar conservatoir beslag doen leggen onder de Rabobank op de bankrekening van Hazelaar waarop zij de koopsom voor Parcona heeft voldaan. Ten tijde van het beslag stond op deze rekening een bedrag van € 3.178,40.

n. Bij vonnis in kort geding van 24 oktober 2011 (hierna: het kortgedingvonnis) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam Hazelaar veroordeeld – uitvoerbaar bij voorraad – (kort gezegd) binnen 48 uur na betekening van het vonnis Parcona af te halen op straffe van een dwangsom en om binnen 48 uur na de betekening van het vonnis over te gaan tot restitutie van de koopprijs, met dien verstande dat Melisa eerst genoegzaam zekerheid tot het bedrag van € 200.000 dient te stellen. Blijkens de overwegingen van de voorzieningen-rechter diende de bankgarantie te gelden totdat in de hoofdzaak een executabel vonnis is gewezen.

o. Hazelaar heeft Parcona opgehaald bij Melisa en weer in bezit genomen. De koopprijs is niet terugbetaald. Hazelaar heeft bij exploten van 21 november 2011 en 23 januari 2012 hoger beroep ingesteld tegen het kort geding vonnis.

p. In een brief van 26 oktober 2011 heeft de advocaat van Hazelaar, mr. S.A. Wensing, aan de advocaat van Melisa geschreven:

“De proceskostenveroordeling zal worden overgemaakt. Cliënte zal het paard morgen dan wel overmorgen laten ophalen. Graag verneem ik van u omgaand waar het paard zich bevindt en bij wie de vervoerder van cliënte zich kan melden. Na het verkrijgen van de bankgarantie zal cliënte de koopsom aan uw cliënt voldoen. Cliënte behoudt zich ter zake van het instellen van het hoger beroep alsmede het entameren van een bodemprocedure nog alle rechten voor.

Mag ik omgaand van u vernemen.”

q. Op 13 december 2011 heeft de deurwaarder aan Hazelaar een bankgarantie van 8 december 2011 betekend. In de bankgarantie is zekerheid gesteld voor een bedrag van € 200.000. De bankgarantie is afgegeven door de Rabobank. Hazelaar heeft de rechtsgeldigheid van de betekening betwist omdat deze niet “in persoon” had plaatsgevonden. Daarnaast heeft Hazelaar zich op het standpunt gesteld dat de termijn van 48 uur na betekening van het kort geding vonnis was verstreken en dat de in de bankgarantie genoemde datum van 18 november 2011, waarvoor Melisa een bodemprocedure aanhangig had moeten maken, niet in acht is genomen. Op een nieuwe conceptbankgarantie heeft Hazelaar niet gereageerd. Hazelaar heeft zich op het standpunt gesteld dat de nieuwe bankgarantie te laat was voorgesteld om alsnog bedoelde zekerheid te stellen.

r. Melisa heeft op grond van het kort geding vonnis op 7 februari 2012 executoriaal beslag gelegd onder Rabobank Roosendaal-Woensdrecht. Deze heeft verklaard dat er geen rechtsverhouding meer bestaat tussen haar en Hazelaar.

s. Hazelaar heeft bij brief van haar raadsman van 17 juli 2012 verklaard dat zij niet in staat is de koopsom te restitueren omdat er nagenoeg geen activa meer zijn in de onderneming.

t. In verband met de aansprakelijkstelling van de bestuurder heeft Melisa beslag laten leggen op de bezittingen van de bestuurder. Dit beslag is opgeheven. Een bedrag van ruim € 400.000 is op de derdengeldenrekening van de advocaat van Melisa gestort.

In dit geding heeft Melisa in eerste aanleg behalve geïntimeerden ook Hazelaar gedagvaard. Melisa heeft gevorderd, kort samengevat,

In hoger beroep is nog slechts de verhouding tussen Melisa en geïntimeerden aan de orde. Aan de vordering tegen de bestuurder heeft Melisa allereerst ten grondslag gelegd dat deze de overeenkomst is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat Hazelaar deze niet (tijdig) zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de schade die Melisa ten gevolge van die wanprestatie lijdt. Daarnaast heeft zij hieraan ten grondslag gelegd dat de bestuurder heeft bewerkstelligd dat Hazelaar de als gevolg van de vernietiging uit de wet voortvloeiende verplichting om de koopsom terug te betalen niet is nagekomen en ook niet zal kunnen nakomen.

De onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 4] baseert Melisa hierop dat [geïntimeerde sub 4] , wetende van het consulteren van veearts [de veearts] wegens mankementen aan de linker voorvoet van Parcona, hierover gezwegen heeft tegenover Melisa en [dierenarts 1] . Dit terwijl onaannemelijk is dat de tekenen van kreupelheid die Parcona op 11 mei 2011 vertoonde door [geïntimeerde sub 4] voor de levering op 10 mei 2011 niet zouden zijn of bij normale oplettendheid niet hadden kunnen worden waargenomen.

Haar vordering heeft Melisa in hoger beroep gewijzigd. Deze vordering houdt nu in – naast de hiervoor weergegeven gevorderde hoofdelijke veroordeling en samengevat –

ten aanzien van de bestuurder

ten aanzien van [geïntimeerde sub 4]

- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 4] jegens Melisa onrechtmatig heeft gehandeld door tijdens de aankoopkeuring van Parcona te verzwijgen dat het paard was geneurectomeerd, dan wel door daarbij aan de dierenarts over de veterinaire historie van het paard onjuiste en/of onvolledige informatie te verschaffen.

Geïntimeerden hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging (aanvulling van eis) en zij komt het hof ook niet voor als in strijd met de goede procesorde. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep derhalve uitgaan van de gewijzigde eis.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Melisa de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd en Hazelaar veroordeeld tot betaling van beide gevorderde bedragen, met rente en proceskosten. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

Ten aanzien van de bestuurder heeft de rechtbank overwogen dat voor (bestuurders-) aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 3] op grond van onrechtmatige daad vereist is dat [geïntimeerde sub 3] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst wist dat de neurectomie bij Parcona is uitgevoerd. Alleen in die situatie zou aan [geïntimeerde sub 3] een voldoende ernstig verwijt kunnen worden gemaakt als vereist voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid.

Ten aanzien van [geïntimeerde sub 4] heeft de rechtbank overwogen dat Melisa onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde sub 4] wist van de neurectomie en evenmin heeft gesteld dat [geïntimeerde sub 4] voor de verkoop van Parcona kreupelheid heeft geconstateerd en die niet aan Melisa of [dierenarts 1] heeft gemeld.

De grieven 1 tot en met 4 richten zich tegen de afwijzing van de vordering tegen de bestuurder.

De bestuurder van een rechtspersoon kan, indien de vordering van een schuldeiser van de rechtspersoon onbetaald blijft en onverhaalbaar is, onder bijzondere omstandigheden jegens die schuldeiser wegens onzorgvuldig handelen tot schadevergoeding gehouden zijn. Dat zal zich – voor zover hier van belang – kunnen voordoen (i) als de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (zie HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521Beklamel) en (ii) als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichting niet nakomt (frustratie van verhaal). In een dergelijk geval is vereist dat de bestuurder persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie name HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758Ontvanger/Roelofsen).

Met de grieven 1 en 3 stelt Melisa aan de orde dat de bestuurder bij het totstandkomen van de koopovereenkomst heeft geweten of behoorde te weten dat Parcona geneurectomeerd was en haar door de vennootschap niettemin heeft laten verkopen als wedstrijdpaard. De bestuurder heeft dit gemotiveerd betwist.

Met deze stellingen heeft Melisa het oog op de hiervoor in 2.7. onder (i) opgenomen grond. De stelplicht en bij betwisting de bewijslast voor de stelling dat de bestuurder heeft geweten dat Parcona geneurectomeerd was rusten op Melisa. In de toelichtingen op grief 1, waarnaar wordt verwezen in de toelichting op grief 3 werkt Melisa haar stelling nader uit, maar haar onderbouwing gaat niet verder dan aannames en verdenkingen. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de bestuurder, onder andere inhoudende dat Parcona bij de dochter van [geïntimeerde sub 3] op stal heeft gestaan en voorafgaande aan de verkoop een jaar bij [geïntimeerde sub 4] op stal verbleef, gedurende welke perioden de bestuurder onvoldoende zicht had op het paard, heeft Melisa haar stelling dat de bestuurder wetenschap had (of behoorde te hebben) van de neurectomie onvoldoende geconcretiseerd en terwijl – mede om die reden – het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd is en aldus niet voldoet aan de in hoger beroep te stellen eisen. Dat betekent dat het hof aan bewijslevering niet toekomt. De grieven 1 en 3 falen.

Met de grieven 2 en 4 stelt Melisa aan de orde dat de bestuurder heeft bewerkstelligd dat Hazelaar niet heeft voldaan aan haar verplichting tot restitutie van de koopprijs, hoewel zij daartoe in staat was, dan wel heeft bewerkstelligd dat Hazelaar daartoe niet meer in staat was. Melisa stelt dat de rechtbank ten onrechte ook voor deze grondslag voor aansprakelijkheid van de bestuurder de voorwaarde stelt dat de bestuurder wist van de neurectomie, voordat Parcona werd verkocht, voordat kan worden gesproken van een ernstig verwijt.

Deze grieven slagen. Om bestuurdersaansprakelijkheid wegens frustratie van verhaal te kunnen aannemen hoeft niet aan de voorwaarde te zijn voldaan dat de bestuurder, toen de rechtspersoon door het aangaan van een overeenkomst een verplichting op zich nam, wist dat de vennootschap haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde sub 3] onrechtmatig jegens Melisa gehandeld door het verhaal van haar vordering op het vermogen van Hazelaar te frustreren en valt [geïntimeerde sub 3] ter zake een ernstig verwijt te maken. Dit gedrag dient ook te worden toegerekend aan Beheermaatschappij en Holding. Het hof overweegt hiertoe het volgende. Reeds bij brief van 17 juli 2011 heeft Melisa duidelijk gemaakt dat (en waarom) zij de koop van Parcona wilde terugdraaien, dat zij terugname van Parcona door Hazelaar verlangde en op restitutie van de koopsom stond. Nu de brief ter attentie van [geïntimeerde sub 3] is gestuurd, moet er van uit worden gegaan dat [geïntimeerde sub 3] , als indirect bestuurder van Hazelaar, en daarmee ook Beheermaatschappij en Holding, al vanaf dat moment ernstig rekening moest houden met het bestaan van een verplichting van Hazelaar tot terugbetaling van de koopsom. Vanaf dat moment moest Hazelaar – en haar (indirect) bestuurder (s) - er op toezien dat Hazelaar haar verplichting tot restitutie zoveel mogelijk zou kunnen nakomen.

Nadat Hazelaar door de voorzieningenrechter tot restitutie van de koopsom is veroordeeld, heeft zij bij brief van 26 oktober 2011 van haar raadsman zonder enig voorbehoud laten weten dat zij aan het vonnis zou voldoen. Zij zou dus de koopprijs restitueren tegenover het stellen van een bankgarantie, de voorwaarde die de voorzieningenrechter in het dictum had opgenomen. Ook in deze procedure, namelijk bij conclusie van antwoord (onder 67), heeft Hazelaar gesuggereerd dat zij toen had kunnen betalen, als de zekerheid zou worden gesteld. Gelet op de verder ongeclausuleerde bereidverklaring de koopsom terug te betalen moet aangenomen worden dat Hazelaar op het moment van het schrijven van de brief nog over voldoende liquiditeiten beschikte, of kon beschikken, om aan het vonnis te voldoen en dat daarvan ten tijde van de conclusie van antwoord nog steeds sprake was.

Uit de onder 2.1.n. en q. weergegeven feiten blijkt dat Hazelaar vervolgens eisen heeft gesteld aan de door Melisa te verstrekken zekerheid die niet zijn terug te voeren op het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 oktober 2011. Uiteindelijk heeft de raadsman van Hazelaar (eerst) bij brief van 17 juli 2012 verklaard dat Hazelaar “thans” over nagenoeg geen activa beschikte. Ook in hoger beroep verwijt de bestuurder Melisa dat zij niet tijdig zekerheid heeft verstrekt, terwijl in het vonnis van de voorzieningenrechter geen termijn is bepaald waarbinnen de zekerheid uiterlijk verstrekt diende te worden.

Melisa heeft gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde sub 3] Hazelaar kennelijk in een positie heeft gebracht dat de vennootschap, anders dan op 26 oktober 2011, niet meer in staat was aan haar restitutieverplichting te voldoen. [geïntimeerde sub 3] heeft hiertegenover aangevoerd dat (i) Hazelaar kampte met grote verliezen, (ii) de opbrengst van Parcona niet voldoende was om die verliezen te dekken, (iii) de bestuurder ten tijde van de levering van Parcona op geen enkele wijze rekening behoefde te houden met terugbetaling van de koopsom en (iv) het onttrekken van de koopsom niet als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Deze stellingen, die vooral algemeen van aard zijn, vormen geen toereikende weerlegging van de stellingen van Melisa. Juist in een geval als dit, waarin [geïntimeerde sub 3] (indirect, namelijk via Holding en Beheermaatschappij) de volledige zeggenschap heeft in Hazelaar, lag het – gelet op de eerdere mededeling over de bereidheid de koopsom te restitueren - op zijn weg aannemelijk te maken dat Hazelaar werkelijk in betalingsonmacht verkeerde, en er dus geen sprake was van betalingsonwil bij de bestuurder (vergelijk: HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, Van Waning/Van der Vliet). Meer in het bijzonder had van [geïntimeerde sub 3] verwacht mogen worden dat hij nader zou hebben uitgelegd waaraan de koopsom voor Parcona is besteed of welke ontwikkelingen in Hazelaar ertoe hebben geleid dat de vennootschap op 26 november 2011 en ten tijde van de conclusie van antwoord nog wel, maar nadien niet meer in staat was de koopsom, zelfs niet deels, te restitueren. Nu [geïntimeerde sub 3] dit heeft nagelaten, gaat het hof aan zijn verweer voorbij. Vast staat daarmee dat sprake is van betalingsonwil en van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 3] , welk onrechtmatig handelen moet worden toegerekend aan Beheermaatschappij en Holding. De schade door de betalingsonwil dient te worden gesteld op de koopprijs van Parcona, nu het hof niet heeft geconstateerd dat de brief van 26 oktober 2010 ook toezeggingen bevat die in verband kunnen worden gebracht met de kosten. Hiermee slagen de grieven 2 en 4 van Melisa. De grieven 1 en 3 behoeven geen bespreking meer.

Grief 5 richt zich tegen de afwijzing van de vordering jegens [geïntimeerde sub 4] . Ook deze grief slaagt.

De verklaring van [dierenarts 1] houdt in dat [geïntimeerde sub 4] op zijn vraag of Parcona een geschiedenis heeft van medische problemen, heeft geantwoord dat er eigenlijk geen medische problemen zijn geweest zolang hij de merrie berijdt. Hij heeft gezegd dat Parcona enkel is behandeld aan de linker achter knie en in SI gewricht (rug). Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden dit bevestigd.

Uit de verklaring van [de veearts] blijkt echter dat Parcona, terwijl zij in de stal van [geïntimeerde sub 4] verbleef in de periode van juni 2010 tot mei 2011, is behandeld aan het “left front fetlock joint” in verband met positieve flexion testen in 2010 en 2011. In de memorie van grieven heeft Melisa uitgelegd dat deze positieve testen betekenen dat Parcona kreupelde en dat uit de verklaring van [de veearts] volgt dat Parcona in 2010 en 2011 tenminste tweemaal is behandeld voor kreupelheid. Zij heeft daarna uiteengezet dat bij wetenschap van de juiste en volledige medische historie aanvullend onderzoek aan het linker voorbeen van Parcona zou zijn uitgevoerd, dat [dierenarts 1] contact zou hebben gezocht met [de veearts] en er aanvullende diagnostiek zou zijn toegepast, waardoor – zo begrijpt het hof de stellingen van Melisa – het gebrek aan het licht zou zijn gekomen.

Vast staat dat [geïntimeerde sub 4] optrad als bemiddelaar bij de koop. Van een bemiddelaar die over relevante informatie beschikt over het object van de beoogde koop, in dit geval Parcona, mag worden verwacht dat hij voor de koper evident relevante informatie deelt met de koper, in ieder geval als daar naar wordt gevraagd. Geïntimeerden hebben niet weersproken dat [geïntimeerde sub 4] bekend was met de behandelingen aan het “left front fetlock joint” in verband met de positieve flexion testen. [geïntimeerde sub 4] is op deze behandelingen door [de veearts] in zijn verweer niet, althans onvoldoende specifiek ingegaan. Het door Melisa gestelde verband tussen deze behandelingen en (mogelijke) kreupelheid is daarmee door [geïntimeerde sub 4] onvoldoende gemotiveerd betwist. Geïntimeerden hebben bovendien niet weersproken dat informatie over de behandelingen voor Melisa relevant was in het kader van de aankoopkeuring. Het bewijsaanbod van geïntimeerden dat het paard geenszins regelmatig kreupel is geweest is irrelevant omdat, ook als dat zou worden bewezen, dit niet wegneemt dat Parcona twee maal door [de veearts] is behandeld in verband met positieve flexiontesten en deze informatie door [geïntimeerde sub 4] niet met [dierenarts 1] is gedeeld.

Het verweer dat [geïntimeerde sub 4] correct heeft gehandeld omdat hij [dierenarts 1] heeft verteld dat het paard is behandeld aan de knie en rug, is ontoereikend. Over de hiervoor genoemde behandelingen en de positieve flexion testen heeft [geïntimeerde sub 4] immers niets gezegd. Dit verweer wordt daarom gepasseerd.

[geïntimeerde sub 4] heeft gezien het vorenoverwogene onrechtmatig gehandeld jegens Melisa. Aannemelijk is dat Melisa daardoor schade heeft geleden. Het hof gaat er daarbij vanuit dat het gebrek aan Parcona aan het licht zou zijn gekomen indien [dierenarts 1] volledig zou zijn geïnformeerd, nu [geïntimeerde sub 4] de stellingen van Melisa op dit punt niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De schade is, in dit geval, het bedrag dat resulteert als de hele transactie wordt weggedacht. Allereerst is dat de schade die het gevolg is van de omstandigheid dat Parcona niet beantwoordde aan de overeenkomst. De schade voor Melisa is de koopprijs van het – inmiddels teruggeleverde - paard, waarvoor zij € 320.000 heeft betaald. Weliswaar heeft Melisa tot dat bedrag een vordering op Hazelaar, maar duidelijk is dat Hazelaar voor die vordering geen verhaal biedt. Daarnaast bestaat de schade uit de kosten die zij heeft moeten maken aan Parcona na de koop; deze kosten zou zij immers niet gemaakt hebben als de koop wordt weggedacht. Melisa heeft deze kosten gespecificeerd in productie 1.2.11. bij dagvaarding. Geïntimeerden hebben deze schade voor wat [geïntimeerde sub 4] betreft niet voldoende gemotiveerd betwist. Het verweer bij conclusie van antwoord onder 77 dat de vordering van Melisa niet onderbouwd is en evenmin deugdelijk gespecificeerd ontbeert, gelet op de specificatie van Melisa, iedere grond. Dat niet valt in te zien dat commissiekosten geïntimeerden, wederom voor wat [geïntimeerde sub 4] betreft, kunnen worden aangerekend omdat causaal verband en relativiteit ontbreken is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, te vaag. De schade moet derhalve worden gewaardeerd op € 320.000 + € 36.212,54. Grief 5 slaagt.

Melisa vordert hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden met betrekking tot de volledige schade. De gevorderde hoofdelijke veroordeling wordt niet betwist en is daarmee toewijsbaar voor zover de veroordeling ziet op het schadebedrag van € 320.000,-- en de proceskosten. Voor hoofdelijke veroordeling van de bestuurder tot betaling van € 36.212,54 bestaat geen grond. In zoverre zal de vordering worden afgewezen. Voorts vordert Melisa ten aanzien van geïntimeerden vergoeding van de wettelijke handelsrente. Nu de grondslag van de vorderingen bestaat uit onrechtmatige daad, is geen sprake van een handelsovereenkomst en bestaat daarmee geen basis de wettelijke handelsrente toe te wijzen. Evident is dat Melisa aanspraak maakt op rente. Deze aanspraak wordt als zodanig niet betwist, evenmin als de ingangsdatum, hetgeen voor het hof aanleiding is de wettelijke rente toe te wijzen met ingang van de door Melisa gevorderde datum.

De grieven 2, 4 en 5 slagen. Dit betekent dat het vonnis van de rechtbank voor zover de vorderingen jegens de bestuurder en [geïntimeerde sub 4] zijn afgewezen, vernietigd moet worden en telkens de subsidiair gevorderde verklaringen voor recht, alsmede de gevorderde schadevergoedingen alsnog zullen worden toegewezen. Nu geïntimeerden overwegend in het ongelijk worden gesteld, bestaat aanleiding hen te veroordelen in de proceskosten. Melisa heeft in hoger beroep gevorderd dat dit de proceskosten betreft in eerste aanleg en in hoger beroep en geïntimeerden hebben dat niet bestreden. Het hof zal geïntimeerden daarom veroordelen in de kosten van beide instanties.

Het bewijsaanbod van geïntimeerden dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.

Het gerechtshof:

opnieuw rechtdoende:

ten aanzien van Holding, Beheermaatschappij en [geïntimeerde sub 3]

- verklaart voor recht dat Holding, Beheermaatschappij en [geïntimeerde sub 3] als (middellijk) bestuurder van Hazelaar ten opzichte van Melisa zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat

ofwel in het geval Hazelaar ook thans nog over voldoende vermogen of financieringscapaciteit beschikt om haar verplichtingen uit het vonnis van 10 juni 2015 na te komen, zij als bestuurders nalaten dit vermogen of deze capaciteit daartoe aan te wenden,

ofwel zij als bestuurders, terwijl het vermogen vereist voor de nakoming van haar verplichtingen jegens Melisa in 2011 nog in Hazelaar aanwezig was, dit aan Hazelaar hebben onttrokken en aldus hebben bewerkstelligd dat dit vermogen niet meer voor verhaal door Melisa ter beschikking staat;

ten aanzien van [geïntimeerde sub 4] :

ten aanzien van alle geïntimeerden:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, H.J. Vetter en S. Veling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.