HR, 24-12-2010, nr. 09/01927

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Eisers tot cassatie (hierna tezamen: [eiser] c.s.) zijn eigenaar van het pand [a-straat 1] te Amsterdam. Het voorhuis van dit pand heeft aan de linkerzijde (de noordelijke zijde) een gezamenlijke bouwmuur met het buurpand [a-straat 2]. Laatstgenoemd pand is eigendom geweest van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) tot diens overlijden op 21 februari 2005.

In opdracht van [eiser] c.s. heeft Fugro Ingenieursbureau B.V. (hierna kortweg: Fugro) een onderzoek uitgevoerd naar de zakkingsnelheid van het pand [a-straat 1]. Ten behoeve van dit onderzoek heeft Fugro op 21 juni 2001 in het pand van [eiser] c.s. aan de achter- en de rechterzijde (grenzend aan [a-straat 3]) meetpunten geplaatst. Op 14 maart 2003 heeft Fugro ook aan de linkerzijde meetpunten geplaatst. Fugro heeft op 5 juni 2003 een eerste controlemeting uitgevoerd, waaruit bleek dat de meetpunten aan de linkerzijde niet waren gezakt.

Op verzoek van [eiser] c.s. heeft [A] B.V. (hierna: [A]) een kostenraming gemaakt ten behoeve van het herstel van de gehele fundering van [a-straat 1]. Bij brief van 3 juli 2002 heeft [A] het volgende aan [eiser] c.s. geschreven:

[A] heeft [eiser] bij brief van 7 juli 2003 een voorstel voor de verdeling van de kosten van het funderingsherstel toegezonden. Dit voorstel was gebaseerd op de belasting van de funderingen onder de muren van respectievelijk [a-straat 2], 75 en 77. Voor [a-straat 2] kwam [A] uit op 15,9% van de kosten van het funderingsherstel.

Een in opdracht van [eiser] c.s. door DDD opgestelde kostenraming voor het herstel van de gehele fundering van [a-straat 1], gedateerd 11 oktober 2003, begrootte het funderingsherstel op € 288.670,20 en de bijkomende kosten op € 24.800,-.

In 2003 hebben [eiser] en [betrokkene 1] overleg gevoerd over de fundering van de gezamenlijke bouwmuur. [Betrokkene 1] heeft in november 2003 aan [eiser] een bijdrage van € 20.000,- toegezegd.

In een brief van 20 november 2003 heeft [eiser] onder meer het volgende aan [betrokkene 1] geschreven:

De werkzaamheden aan de fundering van [a-straat 1] zijn in januari 2004 begonnen.

Op 5 juli 2004 heeft Fugro een herhalingsmeting uitgevoerd. Bij brief van 22 juli 2004 heeft [A] aan [eiser] c.s. onder meer het volgende geschreven:

In een tussen [eiser] c.s. en de vorige eigenaar van het pand [a-straat 1] (als verkoper van dat pand) bij de rechtbank te Amsterdam gevoerde procedure, is bij tussenvonnis van 25 februari 2004 [B] B.V. (hierna: [B]) als deskundige benoemd, teneinde vast te stellen of vervanging/herstel van de fundering van de frontgevel en de noordelijke muur van het voorhuis van [a-straat 1] (dringend) noodzakelijk is en, zo ja, wat daarvan de oorzaak is en hoeveel de kosten van vervanging/herstel bedragen.

In haar rapport van 8 september 2004 is [B] tot de conclusie gekomen dat zeer aannemelijk is dat de fundering van de frontgevel en de noordelijke muur van het voorhuis van [a-straat 1] dringend noodzakelijk hersteld dienen te worden. Uitgaande van de gewichtsberekening van [A], kwam [B] tot het oordeel dat de kosten van vervanging/herstel van de noordelijke muur van het voorhuis van [a-straat 1] circa 29% belopen van de (totale) aanneemsom.

Bij brief van 8 september 2004 heeft [eiser], voor zover hier van belang, het volgende aan [betrokkene 1] geschreven:

Op 27 september 2004 heeft [betrokkene 1] € 20.000,-- aan [eiser] c.s. betaald.

[Eiser] c.s. hebben de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Na vermindering van eis strekte de vordering tot betaling van € 38.812,-, vermeerderd met wettelijke rente. Subsidiair vorderden [eiser] c.s. op diverse gronden de nietigverklaring dan wel vernietiging van de in november 2003 gesloten overeenkomst en alsnog betaling van € 38.812,- met wettelijke rente.

Aan deze vordering hebben [eiser] c.s. samengevat het volgende ten grondslag gelegd. Uit de herhalingsmeting van Fugro is gebleken dat de fundering van de gemeenschappelijke muur in een dermate slechte staat verkeerde dat herstel noodzakelijk was. Op grond van art. 5:65 BW was zijn de erfgenamen als rechtsopvolgers van [betrokkene 1] verplicht verplicht tot de helft bij te dragen in de kosten van dit herstel. Gelet op de bovengenoemde verdeelsleutel en het rapport van [B], komt de bijdrage neer op 14,5% (de helft van 29%) van de kosten die [eiser] c.s. (in totaal) voor het herstel van de funderingen hebben gemaakt. Dit resulteert in een bijdrage van € 58.812,-. Na aftrek van de door [betrokkene 1] betaalde € 20.000,-, resteert een vordering van € 38.812,-.

[Verweerster] heeft zich in het geding gesteld als enig erfgename van [betrokkene 1]. Zij heeft de vordering primair bestreden met het argument dat met de betaling door [betrokkene 1] van de overeengekomen bijdrage ten bedrage van € 20.000,- aan de verplichtingen is voldaan. In reconventie heeft zij gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat op grond van de vaststellingsovereenkomst is voldaan aan de verplichting krachtens art. 5:65 BW tot het bijdragen aan het funderingsherstel. Ook vorderde zij een veroordeling van [eiser] c.s. tot afgifte van een factuur en een kwitantie voor de betaling van € 20.000,- als de bijdrage aan het funderingsherstel.

[Eiser] c.s. hebben hiertegen ingebracht dat partijen ten tijde van de toezegging van € 20.000,- door [betrokkene 1] nog in de veronderstelling verkeerden dat de fundering van de gemeenschappelijke muur tussen hun percelen niet gebrekkig was. [Eiser] c.s. stellen met de aanvaarding van de bijdrage van € 20.000,- geen afstand te hebben gedaan van hun aan art. 5:65 BW ontleende recht op een bijdrage ter hoogte van de helft van de kosten van het herstel van de fundering, nu dit herstel noodzakelijk blijkt. Voor het geval dat de overeenkomst omtrent de bijdrage van € 20.000,- wordt aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst, is deze volgens [eiser] c.s. op diverse gronden nietig althans vernietigbaar. [Eiser] c.s. beriepen zich op misbruik van omstandigheden en het ontbreken van de toestemming van de echtgenote van [eiser]. Wat betreft dit laatste: indien het bedrag van € 20.000,- bindend is voor partijen, is volgens [eiser] c.s. sprake van een ‘gift’ als bedoeld in art. 1:88, lid 1 onder b, BW.

Bij vonnis van 7 november 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht gegeven en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Bij de uitleg van de afspraak nam de rechtbank de Haviltex-maatstaf tot uitgangspunt2.. De rechtbank kwam tot de slotsom dat [eiser] en [betrokkene 1] bij het maken van de afspraak redelijkerwijs over en weer erop hebben mogen vertrouwen dat de afspraak inhield dat [betrokkene 1] € 20.000,- zou meebetalen aan de herfundering en dat hij met de voldoening van dit bedrag zou zijn bevrijd van zijn (al dan niet rechtens afdwingbare) verbintenis tot meebetalen aan de herfundering onder de gemeenschappelijke muur (rov. 4.2.2 Rb). De rechtbank kwalificeerde de gemaakte afspraak als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW (rov. 4.2.3 Rb). Anders dan [eiser] c.s. hadden aangevoerd, is deze overeenkomst niet aantastbaar op grond van misbruik van omstandigheden of dwaling noch op de grond dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Evenmin zag de rechtbank reden voor ontbinding of wijziging van deze overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden (rov. 4.4 – 4.5.2 en rov. 4.7 – 4.8.2 Rb). De rechtbank verwierp ook het beroep op het ontbreken van toestemming van de echtgenote van [eiser]. De rechtbank overwoog dat de overeenkomst niet mag worden aangemerkt als een ‘gift’ in zin van art. 7:186 lid 2 BW, omdat [eiser] niet wist dat de overeenkomst zijn echtgenote en hemzelf (mogelijk) benadeelde ten voordele van [betrokkene 1] (rov. 4.6. – 4.6.2 Rb).

[Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam en hun vordering gewijzigd. In hoger beroep strekte de vordering primair tot betaling van € 38.812,-vermeerderd met wettelijke rente. Subsidiair vorderden [eiser] c.s. een voorschot ter grootte van 75% van genoemde hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente, gecombineerd met een verklaring voor recht dat [verweerster] gehouden is tot betaling van het restantbedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Bij arrest van 3 februari 2009 heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd. Anders dan de rechtbank, liet het hof in het midden of sprake is van een vaststellingsovereenkomst (rov. 3.13). Het hof constateerde dat [eiser] en [betrokkene 1] bij het maken van deze afspraak niet ervan zijn uitgegaan dat reparatie van de fundering van de mandelige muur noodzakelijk was. Het omgekeerde — dat zij ervan zijn uitgegaan dat een reparatie van de fundering niet noodzakelijk was, zoals [eiser] c.s. hadden betoogd — achtte het hof evenmin aannemelijk. Het hof wees op de stelling dat voor [betrokkene 1] een bijkomend voordeel van de voorgenomen herfundering was, dat daarmee de gerede kans werd weggenomen dat een op last van de dienst Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente in te stellen onderzoek naar de fundering van de muur negatief zou uitpakken. Ook uitlatingen van [A] hebben bevestigd dat [eiser] en [betrokkene 1] destijds niet konden vertrouwen op de deugdelijkheid van de fundering van de mandelige muur (rov. 3.9). Volgens het hof is de afspraak over de bijdrage van € 20.000,- gemaakt in een situatie waarin voor geen van beide partijen zekerheid bestond over de staat van de fundering van de mandelige muur (en dus ook geen zekerheid bestond over de vraag of [betrokkene 1] op grond van art. 5:65 BW verplicht kon worden, aan het voorgenomen herstel van de fundering bij te dragen; rov. 3.11 – 3.13). In rov. 3.19 – 3.22 besprak en verwierp het hof het beroep van [eiser] c.s. op het ontbreken van de toestemming van de echtgenote van [eiser].

Namens [eiser] c.s. is — tijdig3. — beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat [eiser] c.s. hadden geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Verweerster] heeft gedupliceerd.

Het gaat in dit geschil om een mandelige muur. Mandeligheid is een bijzondere vorm van gemeenschap. De bepalingen van titel 7 van Boek 3 BW (‘Gemeenschap’) zijn van toepassing, voor zover de bijzondere bepalingen in titel 5 van Boek 5 BW (‘Mandeligheid’) zich niet daartegen verzetten4.. Art. 3:172 BW bepaalt dat de deelgenoten naar evenredigheid van ieders aandeel bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht, tenzij een regeling anders bepaalt. Art. 5:65 BW houdt in dat mandelige zaken op kosten van alle mede-eigenaars moeten worden onderhouden, gereinigd en, zo nodig, vernieuwd5.. Art. 5:65 gaat daarmee verder dan de algemene regel in art. 3:172 BW: er bestaat ook een plicht tot bijdragen in de kosten van een noodzakelijke vernieuwing6.. Het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een ‘noodzakelijke’ vernieuwing, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het gaat hierbij om een objectief vast te stellen noodzaak: de enkele wens van een der partijen tot vernieuwing is niet voldoende7.. De vraag hoe dringend de noodzaak moet zijn (is pas sprake van noodzaak bij acuut gevaar voor instorting òf kan worden volstaan met technische en/of economische objectieve redenen voor een vernieuwing?) is in de rechtspraak meermalen aan de orde gesteld8., maar speelt in dit cassatieberoep nauwelijks een rol. Het bepaalde in art. 5:65 BW kan worden opzijgezet door een regeling tussen de betrokken partijen (art. 5:69 in verbinding met art. 3:168 BW). Partijen kunnen dus een afspraak over de kostenomslag maken. Over die afspraak gaat het onderhavige geschil.

Onderdeel 1 brengt diverse overwegingen (in rov. 3.9, 3.11, 3.12 en 3.14) met elkaar in verband en besluit met de klacht dat de bestreden beslissing onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd. Met name zou onduidelijk zijn of het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd:

Volgens het middelonderdeel is in ieder geval niet navolgbaar dat, en waarom, het laatste uit het eerste volgt.

In rov. 3.9 – 3.10 heeft het hof het duidelijk geacht dat [eiser] en [betrokkene 1] bij het maken van de afspraak in november 2003 niet ervan zijn uitgegaan dat herstel van de fundering van de mandelige muur noodzakelijk was. Volgens het hof zijn zij evenmin ervan uitgegaan dat herstel hiervan wél noodzakelijk was; [eiser] had toen (nog) geen diepgaand onderzoek laten verrichten naar de staat van de fundering van deze muur. Op grond van de (weinige) gegevens waarover partijen beschikten, konden zij ook niet vertrouwen op de deugdelijkheid van de fundering. In rov. 3.11 besloot het hof dat de ligitieuze afspraak is gemaakt in een situatie ‘waarin voor geen van beide partijen werkelijke zekerheid bestond over de staat van de fundering van de mandelige muur en dus over de vraag of [betrokkene 1] op grond van art. 5:65 BW (eventueel na een door Bouw- en Woningtoezicht gelast onderzoek) verplicht kon worden aan het herstel van die fundering bij te dragen’. In rov. 3.14 heeft het hof het standpunt van [eiser] c.s. verworpen dat partijen bij het maken van de afspraak (zelfs) niet de mogelijkheid in aanmerking hebben genomen dat herstel van de fundering van de mandelige muur noodzakelijk zou (blijken te) zijn.

Kortom, in de redenering van het hof hebben partijen in november 2003 bij het maken van hun afspraak rekening gehouden met de mogelijkheid dat herstel van de fundering noodzakelijk zou blijken te zijn. Deze afspraak is gemaakt in een situatie waarin onzekerheid bestond over de staat van de fundering en over de aanwezigheid van een (objectieve) noodzaak tot herstel/vernieuwing van de fundering. Deze redengeving is goed te volgen en het oordeel is hiermee toereikend gemotiveerd. Voor zover het middelonderdeel is gebouwd op de veronderstelling dat het hof de vaststelling dat partijen de mogelijkheid onder ogen hebben gezien dat herstel van de fundering noodzakelijk zou blijken te zijn, uitsluitend heeft gebaseerd op het ontbreken van zekerheid omtrent de deugdelijkheid van de fundering, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers ook gewezen op de stelling van [eiser] c.s., dat voor [betrokkene 1] één van de voordelen van de herfundering was dat deze de gerede kans wegnam dat de dienst Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente een onderzoek naar de fundering zou gelasten en dat dit onderzoek dan negatief zou uitpakken (in die zin dat partijen, door de gemeente aangeschreven, kostbare herstelwerkzaamheden zouden moeten uitvoeren). In rov. 3.6 had het hof al vermeld dat [A] BV in juli 2002 heeft geadviseerd ook de fundering van de linker bouwmuur te vernieuwen om toekomstige zettingsverschillen te voorkomen en om te voorkomen dat de dienst Bouw- en Woningtoezicht aanvullend onderzoek naar de fundering onder de linker muur van het voorhuis zou gelasten. De motiveringsklacht faalt om deze redenen.

Onderdeel 2 bestrijdt met een reeks klachten de verwerping van [eiser]'s standpunt dat partijen bij het maken van hun afspraak in november 2003 ervan zijn uitgegaan dat herstel van de fundering niet noodzakelijk was.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in strijd met art. 19 en 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer heeft aangevuld: volgens de klacht had [verweerster] niet aan haar verweer ten grondslag gelegd dat in november 2003 onzekerheid bestond omtrent de toestand van de fundering en dat [betrokkene 1] en [eiser] de mogelijkheid van noodzakelijk herstel toen onder ogen hebben gezien. Ter onderbouwing van haar stelling dat de funderingsproblemen van de mandelige muur zijn veroorzaakt door het funderingsherstel aan de andere muren van [a-straat 1], had [verweerster] consequent gesteld dat er in november 2003 met de mandelige muur bouwkundig niets mis was. Volgens het subonderdeel was in hoger beroep in confesso dat in november 2003 op het oog geen afwijkingen aan de fundering konden worden geconstateerd en dat de meting van Fugro op 5 juni 2003 geen relevante verzakking had laten zien. Subsidiair klaagt het subonderdeel over onbegrijpelijkheid van de uitleg die het hof heeft gegeven aan de door [verweerster] aan haar verweer ten grondslag gelegde stellingen.

Het oordeel van het hof is niet onverenigbaar met de stelling dat in november 2003 op het oog geen afwijkingen konden worden geconstateerd, noch met de stelling dat de meting van Fugro op 5 juni 2003 geen relevante verzakking heeft laten zien. Volgens de feitenvaststelling door het hof verkeerden partijen in november 2003 in onzekerheid over de toestand van de fundering van de mandelige muur en over het al dan niet bestaan van een noodzaak om tot herstel of vernieuwing van deze fundering over te gaan. Het hof heeft in rov. 3.1 en 3.2 het verweer van [verweerster] aldus begrepen dat in november 2003 tussen [eiser] en [betrokkene 1] de overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [betrokkene 1] € 20.000,- zou bijdragen in de kosten van het integrale funderingsherstel. Het hof vermeldt ook de vaststelling van de rechtbank dat partijen redelijkerwijs over en weer erop mochten vertrouwen dat deze afspraak luidde dat [betrokkene 1] met de voldoening van deze geldsom van zijn (al dan niet rechtens afdwingbare) verbintenis tot meebetalen aan de herfundering van de gezamenlijke bouwmuur was bevrijd9.. Dit verweer heeft in de feitelijke instanties geleid tot een debat over de betekenis die aan de afspraak moet worden gegeven: was [betrokkene 1] hiermee inderdaad bevrijd van zijn uit art. 5:65 BW voortvloeiende verplichting om voor de helft bij te dragen aan de kosten van noodzakelijk herstel/vernieuwing van de fundering? Om die vraag te kunnen beantwoorden, heeft het hof uitdrukkelijk onderzocht welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (rov. 3.5).

Het is in dát verband, dat het hof kennelijk van belang heeft geacht wat ten tijde van het maken van de afspraak bij partijen bekend was over de toestand waarin de fundering van de mandelige muur verkeerde en — als de noodzaak tot herstel destijds niet gegeven was — wat (voor [eiser]) de aanleiding is geweest om van [betrokkene 1] een bijdrage te verlangen, respectievelijk (voor [betrokkene 1]) de aanleiding is geweest om een bijdrage tot dit bedrag toe te zeggen. Aldus te werk gaand, heeft het hof onder meer van belang geacht:

Dat is niet een aanvulling, maar een beoordeling van het verweer. Bij de beoordeling van het verweer mocht het hof mede feiten betrekken die niet door [verweerster] waren gesteld, maar uit de gedingstukken konden worden afgeleid10..

Hieraan doet niet af dat [verweerster] in de feitelijke instanties tevens heeft gesteld dat de funderingsproblemen met betrekking tot de mandelige muur na november 2003 door funderingswerkzaamheden moeten zijn veroorzaakt. Nadat [eiser] c.s. hadden betoogd dat een wanverhouding bestond tussen de toegezegde bijdrage van € 20.000,- en de helft van de kosten die gemoeid waren met de herfundering van de mandelige muur, heeft [verweerster] kennelijk gezocht naar een verklaring voor dat verschil. Zij zag een oorzaak (zo al niet de enige oorzaak) van de uiteindelijk gemaakte en gevorderde kosten in de werkzaamheden die [eiser] c.s. aan de fundering van de andere muren had laten verrichten. Subonderdeel 2.1 faalt.

Subonderdeel 2.2 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof de door [eiser] c.s. (ter toelichting op grief 2) betrokken stelling, dat voor [betrokkene 1] een voordeel van de voorgenomen herfundering was dat daarmee de gerede kans werd weggenomen dat een eventueel door Bouw- en Woningtoezicht te gelasten funderingsonderzoek negatief zou uitpakken, ten onrechte heeft gebruikt als argument tegen [eiser] c.s. Het subonderdeel beklemtoont dat [eiser] de overeenkomst met [betrokkene 1] heeft gesloten zonder dat toen een relevante aanwijzing bestond dat niet op de deugdelijkheid van de muur kon worden vertrouwd, laat staan dat er toen een aanwijzing was dat noodzakelijk herstel te duchten viel.

Bij zijn onderzoek naar de vraag wat voor [betrokkene 1] het motief is geweest om een bijdrage van € 20.000,- toe te zeggen, hoewel er op dat ogenblik geen zekerheid bestond dat herstel/vernieuwing van de fundering van de mandelige muur objectief noodzakelijk was — en [betrokkene 1] toen dus niet op grond van art. 5:65 BW tot betaling van een bijdrage kon worden gedwongen —, had het hof diverse in de gedingstukken besproken mogelijkheden in ogenschouw te nemen. In het kader van het in rov. 3.5 bedoelde Haviltex-criterium mocht het hof naar voren halen dat partijen destijds rekening hebben gehouden met de gerede kans dat de Dienst Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente last zou geven tot een onderzoek naar de fundering, dat dit onderzoek een negatief resultaat zou kunnen hebben (d.w.z. partijen zou verplichten tot het uitvoeren van kostbare werkzaamheden) en dat voor [betrokkene 1] als één van de voordelen van de voorgestelde herfundering was dat dit risico hiermee kon worden vermeden. Het oordeel over de mate waarin dat risico de bereidheid van [betrokkene 1] tot het aangaan van deze overeenkomst (en de perceptie van die bereidheid door [eiser]) heeft beïnvloed, berust op een waardering van de feiten die aan het hof is voorbehouden. De klacht faalt.

Subonderdeel 2.3 bestrijdt hetzelfde oordeel, ditmaal met een motiveringsklacht. Het zo-even genoemde voordeel voor [betrokkene 1] rechtvaardigt, zonder nadere motivering, volgens het middel nog niet de gevolgtrekking:

Voorts klaagt het subonderdeel dat het oordeel ten onrechte mede is gebaseerd op een brief van [A] die dateert van 5 december 2007, lang na het maken van de afspraak, terwijl [A] in haar brief van 3 juli 2002 (in rov. 2.3 Rb geciteerd; zie 1.1.3 hiervoor) zich niet had uitgesproken over de mogelijkheid dat herstel noodzakelijk zal blijken te zijn noch over (het ontbreken van) een gerechtvaardigd vertrouwen op de deugdelijkheid van de fundering: deze brief spreekt slechts over een aanvullend onderzoek.

Wat het eerste punt betreft: in de feitelijke instanties is niet gesteld dat een op last van Bouw- en Woningtoezicht te verrichten onderzoek zich zou beperken tot andere gebreken dan de verzakking van de mandelige muur. Het hof heeft de kans dat de gemeente een onderzoek naar de fundering zou gelasten (en dat een ongunstig onderzoeksresultaat zou nopen tot het maken van kosten) kunnen aanmerken als een relevant gegeven bij het aangaan van de overeenkomst en voor de verwachtingen die partijen redelijkerwijs over en weer van de inhoud moeten hebben gehad. De verwijzing in het middelonderdeel naar de memorie van grieven onder 21 met producties leidt m.i. niet tot een andere conclusie: het gaat daar om de stelling van [eiser] c.s., dat hen niet kan worden tegengeworpen dat zij geen aanvullend onderzoek naar verzakking van de fundering hebben laten verrichten voorafgaand aan de overeenkomst met [betrokkene 1] aangezien een dergelijk onderzoek zeer kostbaar en bewerkelijk zou zijn geweest.

Wat het tweede punt betreft: ook dit houdt verband met de vraag wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zolang niet vaststond dat er een objectieve noodzaak was tot herstel van de fundering van de mandelige muur, was [betrokkene 1] wettelijk niet verplicht een financiële bijdrage te leveren. Hij was niet degene die het initiatief tot dit herstelproject had genomen. Het hof heeft (in rov. 3.9) niet verondersteld dat de inhoud van de brief van [A] van 5 december 2007 bij partijen bekend was toen zij in november 2003 hun afspraak maakten. Het hof overweegt slechts dat de inhoud van deze brief achteraf bevestigt dat (het oordeel van de rechtbank juist is dat) [eiser] en [betrokkene 1] in november 2003 op grond van de (weinige) gegevens waarover zij beschikten niet erop konden vertrouwen dat de fundering van de mandelige muur deugdelijk was. Subonderdeel 2.3 leidt om deze redenen niet tot cassatie.

Volgens subonderdeel 2.4 heeft het hof onvoldoende toegelicht waarom [eiser] c.s. geen (beslissende) betekenis hebben mogen toekennen aan het resultaat van het onderzoek door Fugro en aan het feit dat op het oog geen gebreken aan de fundering waarneembaar waren. Voor zover het hof (in navolging van rov. 4.2.2 Rb) van belang acht dat destijds nog geen nader onderzoek was verricht, had het hof volgens de klacht (mede gelet op de memorie van grieven onder 12–15 en 29) behoren te motiveren waarom partijen in de gegeven omstandigheden niet, op grond van de metingen van Fugro en de afwezigheid van visueel waarneembare gebreken, mochten aannemen dat herstel van de fundering niet noodzakelijk was.

Het hof heeft inderdaad het oordeel van de rechtbank onderschreven, dat de gegevens die in november 2003 voor partijen beschikbaar waren niet een vertrouwen op de deugdelijkheid van de fundering rechtvaardigden. Naast het feit dat [eiser] c.s. toen nog geen diepgaand onderzoek hadden laten verrichten, heeft het hof van betekenis geacht dat in november 2003 rekening werd gehouden met de — eerder aangestipte — mogelijkheid dat de dienst Bouw- en Woningtoezicht een onderzoek zal gelasten en dit tot een aanschrijving zal leiden. Het hof zag het oordeel van de rechtbank achteraf bevestigd door de uitlating van [A], bij brief van 5 december 2007, dat een aanvullend onderzoek op last van Bouw- en Woningtoezicht bij een fundering met een ouderdom als de onderhavige maar zelden zonder aanbeveling van, of aanschrijving tot, het verrichten van vernieuwings- of herstelwerkzaamheden blijft. Hiermee heeft het hof zijn oordeel, dat partijen op grond van de beschikbare gegevens niet konden vertrouwen op de deugdelijkheid van de fundering, toereikend gemotiveerd. De klacht faalt.

Subonderdeel 2.5 stelt dat de voorgaande klachten te meer klemmen, nu [verweerster] het ‘kwijtingsverweer’ heeft gebaseerd op een overeenkomst die een afstand van recht behelst, met name afstand van het recht dat [eiser] c.s. aan art. 5:65 BW ontlenen op een financiële bijdrage van [betrokkene 1] tot de helft van de kosten. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat geen afstand van recht mag worden aangenomen wanneer de betrokkene onbekend is met het recht waarvan hij afstand doet. Bovendien zou het hof hebben miskend dat de wil om afstand te doen van het op art. 5:65 gegronde vorderingrecht ondubbelzinnig uit een verklaring of een gedraging dient te blijken. In rov. 3.15 zou het hof hebben miskend dat op [verweerster] de stelplicht rust ten aanzien van het (bevrijdende) verweer dat zij is gekweten van een uit art. 5:65 voorvloeiende schuld, en zo nodig ook de bewijslast. In het licht van deze stelplicht valt niet in te zien waarom het hof oordeelt dat [eiser] c.s. bedoeld verweer niet gemotiveerd hebben weersproken. Om dezelfde reden had het hof [eiser] c.s. overeenkomstig hun aanbod12. moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs, aldus de klacht.

Voor een afstand van recht is in het algemeen vereist dat de gerechtigde de bevoegdheid kent waarvan hij afstand doet13.. Ingevolge art. 3:35 BW kan weliswaar het ontbreken van de op afstand gerichte wil niet aan de wederpartij van de rechthebbende worden tegengeworpen, indien deze een verklaring of gedraging van de rechthebbende, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, als een tot afstand van recht strekkende verklaring heeft opgevat, maar daartoe is vereist dat deze wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen, dat de rechthebbende zich bewust was van deze mogelijkheid14.. Voor zover de overeenkomst tussen partijen een afstand van recht inhoudt — het hof heeft dit in het midden gelaten —, strandt het betoog dat [eiser] c.s. hun aanspraak op een bijdrage krachtens art. 5:65 BW niet kenden op de feitelijke vaststelling van het hof dat [eiser] en [betrokkene 1] de mogelijkheid dat de fundering vanwege haar slechte staat dient te worden hersteld onder ogen hebben gezien (rov. 3.12) en dat [betrokkene 1] erop heeft mogen vertrouwen dat hij met de voldoening van € 20.000,- bevrijd was van zijn verplichting tot bijdragen aan het herstel (rov. 3.13).

Het argument dat de wil om afstand te doen ondubbelzinnig dient te blijken, is weliswaar begrijpelijk15., maar in dit geval niet op zijn plaats. Het gaat hier niet om een éénzijdige rechtshandeling maar om een onderhandeling tussen twee in principe gelijkwaardige partijen, waarbij de een ([eiser]) een financiële bijdrage van de ander verlangt op een tijdstip waarop zij weliswaar rekening houden met de mogelijkheid dat funderingsherstel nodig zal blijken te zijn, maar over de toestand van de fundering en de noodzaak van herstel (nog) onzekerheid bestaat. In zijn genoemde bijdrage maakt Brunner onderscheid tussen afstand ‘om niet’ en afstand ‘om baat’. Omdat afstand van recht die ‘om niet’ geschiedt per definitie een nadelige rechtshandeling is, moet zijns inziens voor het aannemen daarvan in gevallen waarin zij niet uitdrukkelijk is geschied, de eis worden gesteld dat de gedraging redelijkerwijs geen andere uitleg toelaat dan dat ook werkelijk afstand van recht is beoogd. Voor de afstand anders dan ‘om niet’, geeft het criterium een zo eenduidig antwoord niet. In het onderhavige geval gaat het niet om een afstand ‘om niet’. Of in een geval als dit gerechtvaardigd (door [betrokkene 1]) erop is vertrouwd dat de wil van de gerechtigde ([eiser] c.s.) was gericht op het prijs geven van een aanspraak op een hogere bijdrage indien later de noodzaak van funderingsherstel blijkt en/of de kosten tegenvallen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval16.. Hetzelfde kan worden gezegd van de eisen die aan dit vertrouwen moeten worden gesteld. Anders dan het subonderdeel doet voorkomen, heeft het hof niet miskend dat het beroep op het afkopen van de bijdrageplicht van art. 5:65 BW door betaling van € 20.000,- een bevrijdend verweer inhoudt en dat in dat kader de stelplicht (en zonodig de bewijslast) op [verweerster] rustte. In rov. 3.15 doelt het hof met ‘stellingen van de zijde van [eiser] c.s.’ blijkbaar op stellingen waarmee zij hun betwisting van de gestelde ‘afkoop’ onderbouwen. Voor zover het subonderdeel zich keert tegen het oordeel in rov. 3.15 dat voldoende gemotiveerde stellingen ontbreken en dat op die grond niet aan bewijslevering wordt toegekomen, bouwt het voort op voorafgaande klachten. De slotsom is dat ook subonderdeel 2.5 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 3 betreft het beroep op het ontbreken van toestemming van de echtgenote van [eiser]. Het oordeel, in rov. 3.21, dat de in rov. 3.5 – 3.14 gegeven redelijke uitleg van de overeenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] mede bepalend is voor het antwoord op de vraag of de echtgenote van [eiser] heeft ingestemd met deze overeenkomst, is volgens het middelonderdeel onverenigbaar met de gezinsbeschermende strekking van art. 1:88, lid 1 onder b, BW. Ter toelichting op de klacht is aangevoerd dat de overeenkomst op het moment van instemming zich niet liet aanzien als een rechtshandeling die een bevoordeling van [betrokkene 1] of een afstand van recht meebracht, gelet op de op dat moment beschikbare technische rapportages.

Uit de door [eiser] ter zitting in hoger beroep gedane mededeling dat zijn echtgenote steeds op de hoogte is geweest van de afspraak met [betrokkene 1] over diens bijdrage van € 20.000,-, heeft het hof opgemaakt dat de echtgenote van [eiser] met de overeenkomst op zich heeft ingestemd. Het hof stelde — in cassatie onbestreden — vast dat de echtgenote geacht kan worden de beschikking te hebben gehad over dezelfde informatie als [eiser]. Daarvan uitgaande, kon het hof tot de gevolgtrekking komen dat de uitleg die het hof in de voorafgaande rechtsoverwegingen aan de overeenkomst had gegeven, ook ten opzichte van de echtgenote van [eiser] geldt. Die beslissing getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting, mede in aanmerking genomen dat de wetgever in art. 1:88 BW een evenwicht heeft gezocht tussen enerzijds de wens tot bescherming van (hoofdzakelijk) de niet-handelende echtgenoot tegen haar/zijn partner en anderzijds de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot behoeft in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend rechtsverkeer17..

Voor het overige steunt de klacht op een herhaling van het standpunt dat bij het aangaan van de overeenkomst geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat herstel van de fundering vanwege haar slechte staat noodzakelijk zou zijn. Uit de bespreking van de vorige klachten volgt dat het hof dit betoog in rov. 3.9 – 3.14 heeft verworpen op gronden die deze beslissing kunnen dragen. Onderdeel 3 treft geen doel.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.10 – 3.16 en rov. 3.20 – 3.24 en tegen het dictum, voor zover daarin wordt voortgebouwd op de oordelen in de voorgaande middelonderdelen werden bestreden. Het middelonderdeel mist zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

In geval van verwerping van het principaal cassatieberoep behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatiemiddel geen bespreking. Ik houd het daarom kort.

Het incidenteel middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 3.14) geen beslissing heeft genomen over de wel of niet juistheid van de stelling van [eiser] c.s. ‘dat het bedrag van € 20.000,- wel erg laag is in het licht van de in november 2003 geraamde totale herstelkosten in samenhang met de voorgestelde verdeelsleutel en de hoe dan ook aan het funderingsherstel voor [betrokkene 1] verbonden ‘substantiële voordelen’, wanneer daarbij ook nog de kans zou zijn verdisconteerd dat er wellicht (…) mandeligheidsverbintenissen zouden kunnen bestaan’. Nu het hof de juistheid hiervan in het midden heeft gelaten moet, volgens de klacht in cassatie worden uitgegaan van de hypothese dat het bedrag van € 20.000,- erg laag is (in verhouding tot de zo-even genoemde feiten en omstandigheden). Ter betwisting van die stelling had [verweerster] aangevoerd

Gelet op dit verweer had het hof volgens de klacht de juistheid van bedoelde stelling niet in het midden mogen laten.

Noch het bestreden arrest, noch het principaal cassatieberoep is gebaseerd op de (eventueel: hypothetische) grondslag dat € 20.000,- een relatief laag bedrag is voor de beweerde afkoop van de bijdrageplicht van art. 5:65 BW. Mocht het principaal cassatieberoep resulteren in cassatie en verwijzing, dan zal de verwijzingsrechter alsnog kunnen beslissen over het — in het bestreden arrest onbeslist gelaten — geschilpunt of een bijdrage in de herstelkosten van € 20.000,- te beschouwen is als relatief erg laag indien daarmee een op art. 5:65 BW gegronde aanspraak is afgekocht18.. Binnen de door het hof gevolgde redenering is niet onbegrijpelijk dat het hof niet van belang heeft geacht of genoemd bedrag als erg laag moet worden gekwalificeerd. De klacht stuit derhalve af op een gebrek aan belang.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.