Hof 's-Gravenhage, 22-05-2008, nr. 105.005.556/01, nr. 2006/1344

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven heeft [appellant 1]één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen zoals die uiteindelijk in hoger beroep zijn geformuleerd, in hoofdsom gezamenlijk belopend een bedrag van € 12.372,28, vermeerderd met rente en kosten.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis met verbetering van gronden, behoudens ten aanzien van de beslissing omtrent de kosten, waarvan zij de vernietiging vordert met veroordeling van [appellant 1] in de kosten van beide instanties.

[appellant 1] heeft in incidenteel appel geantwoord.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de principale grief en de beide incidentele grieven verwijst het hof naar de memories.

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar het vonnis van 28 juni 2006 onder hoofdstuk 2.

In hoger beroep is het geschil beperkt tot de kwestie van de fundering, de noodzaak tot vervanging daarvan, en de al dan niet op [geïntimeerde] te verhalen bijdrage in de kosten daarvan. In het voetspoor daarvan heeft [appellant 1] nog gevorderd vergoeding van de kosten van deskundigenonderzoeken, alsmede van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten.

Partijen zijn buren, wonende aan de [a-straat] te [plaats]. Het betreft een blok van zes aaneen gebouwde woningen, nummers [1]–[2]–[3]–[4]–[5]–[6]. De woningen zijn gebouwd in de 19^e eeuw. [appellant 1] woont op [1] en [geïntimeerde] op [2]. Naar aanleiding van verzakkingen van nummers [4]–[5] hebben diverse onderzoeken plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft de noodzaak van vervanging van de fundering niet ingezien (al heeft zij voor een klein deel bijgedragen in kosten van herstel van de gemeenschappelijke fundering met nummer [3]). [appellant 1] heeft niet alleen de fundering doen herstellen, maar tegelijkertijd ook een kelder aan laten leggen. [appellant 1] vordert thans een bijdrage in de kosten van herstel van de fundering onder de gemeenschappelijke (woningscheidende) muur, welke bijdrage € 6.600,-- excl. btw bedraagt.

Uit een bij conclusie van repliek overgelegd rapport van PRC Bouwcentrum blijkt, dat de woningscheidende muur tussen nrs. [1] en [2] constructief als een geheel aangemerkt moet worden en dus mandelig is. Ook de rechtbank ging daarvan uit en daartegen is geen grief gericht.

De rechtbank merkte ook de fundering als mandelig aan. Daartegen is grief 1 in het incidenteel appel gericht.

Het hof bespreekt die grief als eerste.

Vooreerst zij opgemerkt, dat [geïntimeerde] ten onrechte een beroep doet op art. 5:62 lid 1 BW, doch het gaat in dit geval om art. 5:62 lid 2 BW.

De scheidsmuur en de fundering waarop deze rust vormen functioneel een eenheid. Zij strekken gezamenlijk, als één geheel, tot gemeenschappelijk nut van de beide naburige erven en de daarop gevestigde panden. Voor de fundering geldt net als voor de scheidsmuur die op de fundering rust, dat deze niet goed anders dan gemeenschappelijk, althans voor gemeenschappelijke rekening onderhouden en vernieuwd kan worden, en voorts en dat de wederzijdse bureneigenaars zich bij reiniging, onderhoud en vernieuwing rekenschap hebben te geven van hun wederzijdse belangen.

Bij deze stand van zaken geldt dat niet alleen de scheidsmuur zelf, maar ook de fundering waarop deze scheidsmuur rust, mandelig is. Overigens gaat ook het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 maart 2007, LJN BA4525, waarop [geïntimeerde] zich in een ander verband beroept, daarvan uit.

Gelet op het vorenoverwogene faalt de incidentele grief.

De rechtbank wees de vordering van [appellant 1] af, kort gezegd omdat de noodzaak van de in opdracht van [appellant 1] uitgevoerde werkzaamheden, welke door de rechtbank werden gekwalificeerd als vernieuwing, onvoldoende was komen vast te staan. Daartegen richt zich de principale grief.

Titel 5 van Boek 5 houdt deels een aanvulling op, deels een afwijking van titel 7 van Boek 3 in. Dat betekent dat voor zoveel mogelijk bepalingen cumulatief kunnen worden toegepast (zie ook J.G. Graler ‘Mandeligheid’ pag. 270 en A.C Wibbens-de Jong ‘Mandeligheid en erfdienstbaarheden’ pag. 12) maar dat bij strijdigheid titel 5 van Boek 5 prevaleert boven titel 7 van Boek 3 (zie ook gerechtshof Amsterdam 6 september 2007, LJN BC0310, rov. 4.2.5). Dit alles behoudens afwijkende afspraak als bedoeld in art. 5:69 BW.

Art. 3:170 BW bepaalt dat — zo nodig!— de ene deelgerechtigde eigenmachtig (en op kosten van de gezamenlijke deelgerechtigden; art. 3:172 BW) een gezamenlijk goed mag onderhouden. Of dat onderhoud ‘nodig’ was, zal bij betwisting achteraf objectief moeten komen vast te staan of door de rechter v/orden vastgesteld.

Art. 5:65 BW bepaalt dat bij een mandelige zaak deze op kosten van alle mede-eigenaren moet worden onderhouden, gereinigd, en — indien nodig — vernieuwd. Die redactie houdt niet in, dat die noodzaak-eis niet zou gelden voor onderhoud of reiniging.

Aldus gaan beide artikelen ervan uit, dat in beginsel omtrent onderhoud en vernieuwing overleg wordt gepleegd. Toch is er een belangrijk verschil, in die zin dat art. 3:170 BW vooral ziet op het gegeven dat in situaties die geen uitstel dulden, de ene belanghebbende eigenmachtig kosten tot onderhoud kan maken, en art. 5:65 BW ziet op het feit dat beide belanghebbenden gehouden zijn bij te dragen in de kosten van onderhoud, en, waar nodig, van vernieuwing.

Een recht om eigenmachtig tot vernieuwing over te gaan valt niet rechtstreeks in een der artikelen te lezen.

Waar vernieuwing gewoonlijk ingrijpender en kostbaarder is dan herstel, zullen aan de eis van ‘noodzaak’ tot vernieuwing veelal hogere eisen gesteld worden dan aan de eis van noodzaak tot herstel. De rechtbank heeft de door [appellant 1] uitgevoerde werkzaamheden zo ingrijpend geoordeeld, dat deze vielen aan te merken als vernieuwing, niet als onderhoud, en in paragraaf 13 van de memorie van grieven ligt een bezwaar tegen deze overweging besloten.

Het hof acht het echter weinig dienstig om zich te verliezen in een discussie of dit werk als onderhoud dan wel als vernieuwing moet worden aangemerkt. Het onderscheid is minder groot dan partijen suggereren. In vrijwel elke vorm van groot onderhoud zit tevens een stuk ‘vernieuwing’.

Uiteindelijk gaat het erom, of er objectieve aanwijzingen voorhanden zijn die maken dat werkzaamheden waarom het gaat, ongeacht of die als ‘vernieuwing’ dan wel als ‘onderhoud’ moeten worden gekwalificeerd, ‘nodig’ waren, waarbij het beoogde doel of het dreigende gevaar bij het nalaten van die werkzaamheden afgewogen moeten worden tegen de ingrijpendheid en de kosten van die werkzaamheden.

Daarbij is voorts van belang, of de noodzaak van het uitvoeren van die werkzaamheden zó dringend is, dat een der deelgerechtigden gerechtigd is om die werkzaamheden geheel op eigen initiatief, en eventueel zelfs tegen de uitdrukkelijke zin van een van de andere deelgerechtigden, te doen uitvoeren.

Bij dat beoogde doel of het dreigende gevaar bij het nalaten der werkzaamheden dient voorts bedacht te worden, dat men bij sommige (mandelige) zaken het ‘erop aan kan laten komen’, maar bij andere niet. Dat een mandelige schutting in elkaar zakt, een heg dood gaat, een sloot verzandt, of een lage tuinmuur verbrokkelt, levert vaak geen groot gevaar op en leidt in het ergste geval tot het praktisch teniet gaan van enkel die mandelige zaak zelf. Vaak kan bovendien de andere eigenaar, die niet genegen is bij te dragen in de kosten van (onderhoud of) vernieuwing, daaraan ontkomen door afstand te doen van zijn aandeel: art. 5:66 lid 1 BW. Dat laatste kan echter niet — zie lid 3 — als het gaat om een gemene scheidsmuur van twee gebouwen, de fundering daaronder begrepen.

Laatstgenoemde onmogelijkheid illustreert de wenselijkheid van een terughoudende opstelling bij het aan de ander opdringen van door deze ongewenste herstelkosten.

Anderzijds geldt, dat juist indien het gaat om een mandelige zaak, die onderdeel is van een groter geheel, zoals een mandelige muur of fundering, het eventuele scheuren, verzakken of instorten van de mandelige zaak, niet alleen tot schade aan die mandelige zaak zelf, maar ook tot schade aan een veel groter geheel leidt. Daarvoor geldt dat voorkómen beter is dan genezen en dat een snel ingrijpen schade kan voorkomen, ook al is de dreiging van die schade niet acuut en is schade pas op iets langere termijn te verwachten. Dat betekent dat in zo'n geval juist sneller tot de noodzaak van het uitvoeren van groot, naar vernieuwing neigend onderhoud kan worden geconcludeerd.

Overigens staat ook dan voorop dat dit onderhoud in beginsel in onderling overleg, en bij gebreke van overeenstemming na een voorafgaande uitspraak van de rechter, dient te worden uitgevoerd.

Een redelijke wetsuitleg en wetstoepassing van beide genoemde artikelen, welke recht doet aan de gerechtvaardigde belangen van de wederzijds betrokken partijen, brengt naar het oordeel van het hof in het thans aan de orde zijnde geval het volgende mede.

Slechts indien er een acute noodzaak bestond tot een ingrijpend, naar vernieuwing neigend onderhoud, welke acute noodzaak inhield dat er een reëel gevaar bestond dat niet alleen de mandelige fundering zelf, maar ook daarmee verbonden huizen, ernstige schade zouden oplopen of zelfs verloren zouden gaan, kon [appellant 1] zonder instemming van [geïntimeerde] maatregelen nemen bestaande in dusdanig groot onderhoud.

Indien er weliswaar een noodzaak tot vervanging op afzienbare termijn bestond, doch in redelijkheid een vooraf te geven beslissing van de rechter — bijvoorbeeld inhoudende een verklaring van recht nopens de vraag of [geïntimeerde] gehouden was bij te dragen in de kosten van herstel — kon worden afgewacht, had [appellant 1] niet ex art. 3:170 jo. 5:65 BW de bevoegdheid eigenmachtig, en mede op kosten van [geïntimeerde], de onderhavige werkzaamheden te doen uitvoeren.

Alvorens tot bespreking van de verdere specifieke omstandigheden van dit geval over te gaan, vat het hof kort samen datgene wat uit de diverse overgelegde stukken in het algemeen omtrent problemen als de onderhavige kan worden afgeleid.

Voor de terminologie verwijst het hof naar bijlage 5 bij productie 26 bij conclusie van eis, een verklarende woordenlijst. Overigens is in de branche het woordgebruik kennelijk niet altijd consistent, want waar volgens de woordenlijst ‘langshout’ een houten balk is in de lengterichting van de muur en ‘kesp’ een houten balk, dwars op de muur, wordt in een nader te noemen onderzoeksrapport van Bresser/van 't Wout (hierna: Bresser), gesproken over een kesp als langshout wordt bedoeld en een dwarskesp als (in de terminologie van de woordenlijst) een kesp wordt bedoeld. [appellant 1] volgt de terminologie van Bresser.

Uit bijlage 5 bij productie 4 bij conclusie van eis (palenplan) blijkt, dat bij deze woningen gebruik is gemaakt van een enkele rij palen (zoals gebruikelijk bij Dordtse of Rotterdamse funderingen). Uit de foto's bij het rapport van Bresser blijkt, dat er langshout en kespen zijn gebruikt, waarbij de kespen boven het langshout liggen. De palen moeten dan zijn geplaatst direct onder het langshout, ter plaatse van de kespen.

Uit een rapport van Fugro van 18 september 1996, prod. 5 bij conclusie van eis, blijkt dat er in grote lijnen twee mogelijke oorzaken zijn van schade door onvoldoende fundering.

Ten eerste kunnen delen van de houten fundering zijn gaan rotten doordat die houten fundering langere tijd boven water is komen te staan doordat de grondwaterstand gedurende langere tijd verlaagd is geweest. Dit kan worden verholpen door het afzagen van de verrotte delen en plaatsen van betonnen opzetstukken (en verder herstellen van de beschadigde fundering). Dit wordt verlaging van de fundering genoemd.

Ten tweede kan het zijn dat de fundering als geheel te weinig draagvermogen heeft. In dat geval kunnen palen worden bijgeplaatst.

Beide oorzaken en oplossingen moeten goed van elkaar gescheiden worden gehouden.

Thans gaat het hof over tot de bespreking van de specifieke problemen in dit geval. Alle producties waarnaar in rov.'en 4.20 tot en met 4.25 wordt verwezen, zijn overgelegd bij conclusie van eis.

Producties 1 tot en met 7 hebben alle betrekking op de woningen nrs. [4] en [5]. In die stukken komt op diverse plaatsen naar voren, dat het de sterke voorkeur verdient het blok als geheel aan te pakken. Doch constateringen die wijzen op verzakkingen van nrs. [1] en [2] ontbreken.

Dat laatste geldt ook voor nr. [3], met één uitzondering: in het rapport van Fugro wordt op blz. 3 (onderdeel 1.3) nog verwezen naar een onderzoek dat met betrekking tot nr. [3] zou zijn uitgevoerd. Kort samengevat waren de berichten omtrent de toestand van de houten fundering zeker niet alarmerend. Wel was de kwaliteit van het funderingsmetselwerk matig. Bovengronds waren scheuren aangetroffen.

Aanvankelijk was nog onduidelijk wat de oorzaak van de verzakkingen (van nrs. [4] en [5]) was. Volgens Smit (prod. 1 en 2) werd aanvankelijk gedacht aan houtrot door een lage grondwaterstand, maar werd later toch gedacht aan onvoldoende draagvermogen.

Het Ingenieursbureau Geotechniek en Milieu van de dienst Gemeentewerken van de gemeente Rotterdam concludeerde echter in een rapport van 19 december 1994 (prod. 4) toch weer dat de schade was veroorzaakt door een te lage grondwaterstand.

Fugro komt in zijn rapport niet tot een definitieve keuze voor de ene of de andere oorzaak.

Prod. 6 zou ook door Smit zijn opgesteld. Volgens dit rapport van april 2000 stond de fundering 5 cm boven water, was het funderingshout weggerot en stonden de palen (te) ver uit elkaar. Dat zou betekenen dat beide door Fugro gesignaleerde problemen zouden moeten worden aangepakt. Smit adviseert de bouw van een geheel vervangende fundering. Prod. 7, een brief van Smit van 31 januari 2001, houdt hetzelfde in. Dit heeft telkens nog steeds betrekking op nrs. [4]–[5].

Prod. 13 betreft een rapport van Bresser van 22 mei 2002 en betreft nrs. [1] en [2]. Dit rapport vormde voor [appellant 1] de directe aanleiding om tot herstel en het uitvoeren van andere werkzaamheden over te gaan. Blijkens prod. 19 is Bresser later ook degene geweest die een offerte voor herstel heeft uitgebracht en, naar het: hof begrijpt, het herstel heeft uitgevoerd. In zoverre was Bresser wel ‘belanghebbende’ bij de opdracht en dus bij de uitkomst van het rapport.

In bedoeld rapport is op twee plaatsen onderzoek uitgevoerd, ten eerste bij de woningscheidende wand met de andere buren, te weten nr. [7], dat geen deel uitmaakt van het zelfde bouwblok als waartoe nrs. [1] en [2] behoren, en ten tweede bij de woningscheidende wand met nr. [2].

Bij de eerste inspectieput (dus bij de woningscheidende wand met nr. [7]) bevond de bovenkant van de paal zich ruim boven het grondwater, maar was desondanks de toestand van het hout (nog) niet zorgwekkend. Bij de tweede inspectieput (dus bij de woningscheidende wand met nr. [2]) deed zich het omgekeerde voor: het grondwater stond boven het funderingshout, maar het funderingshout was niet van goede kwaliteit en de ‘kesp’— waarmee dus het langshout wordt bedoeld — was verzakt. Er zaten al zettingsscheuren in het metselwerk van de fundering.

Geadviseerd wordt de fundering te verlagen. Opgemerkt wordt, dat Bresser ervan uitgaat dat het draagvermogen van de houten palen afdoende is! Dit is een opvallende conclusie, daar Fugro dat eerder in het midden had gelaten en volgens Smit het draagvermogen juist niet voldoende was. Weliswaar waren die rapporten opgemaakt voor nrs. [4] en [5], maar als het gaat om het draagvermogen, dat afhankelijk is van het aantal palen, kan er geen verschil zijn tussen de verschillende panden behorende tot hetzelfde blok. Hoe dan ook: ook de offerte van 12 juni 2002 gaat uitsluitend uit van funderingsverlaging.

Prods. 24 en 25 betreffen fotoverslagen van Bresser, zonder veel nadere toelichting behoudens ten aanzien van de mate waarin een schroevendraaier in de palen of de kespen konden worden ingeslagen (dit is een maatstaf voor de kwaliteit/conditie van het hout).

Prod. 26 betreft een gedetailleerd rapport van het Ingenieursbureau van de dienst Gemeentewerken van de gemeente Rotterdam van 14 november 2002, betreffende de funderingstechnische toestand van nr. [2]. Dit rapport is opgemaakt op verzoek van Achmea, naar het hof begrijpt namens [geïntimeerde]. Het rapport is opgemaakt nadat de werkzaamheden zijn uitgevoerd. Bij de beoordeling van dit rapport moet met die omstandigheid rekening worden gehouden. Het hof citeert de conclusie van dit rapport als geheel; de onderstrepingen zijn van het hof.

Volgens bouwtekening is de fundering destijds aangelegd op een niveau van circa NAP - 2,55 m. De peilbuizen in de directe omgeving geven een grondwaterstand aan die gemiddeld 0,2 m tot 0,4 m lager ligt dan het aanlegniveau van het bouwblok (dat wil zeggen: gemiddeld 0,2 m tot 0,4 m lager dan de bovenkant van de houten paal fundering). Het onderzoek uitgevoerd in 1994 gaf droogstand aan nabij het laagste punt van de bouweenheid. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de fundering van het gehele bouwblok, dus ook pand [2], aan droogstand onderhevig is. Deze droogstand treedt naar alle waarschijnlijkheid al tientallen jaren op. De conditie van het langshout bij de panden [1] en [5] was weliswaar slecht, maar het langshout was niet samengeperst. De opgetreden deformatie in het bouwblok wordt derhalve voor het overgrote deel toegeschreven aan onvoldoende draagvermogen van de palen. De overbelasting door de zogenoemde negatieve kleef is een veelvoorkomend verschijnsel bij dit type panden.

De absolute zetting van het meest gezette punt lijkt zo'n 0,2 m te bedragen en is opgebouwd in ruim 100 jaar. Dit zettingsgedrag is veelal rechtlijnig in de tijd zodat een toename van absolute zetting als gevolg van onvoldoende draagvermogen van 2 mm per jaar is te verwachten.

De te verwachten zettingen als gevolg van verdere aantasting van het funderingshout door droogstand, kunnen op termijn oplopen tot in de orde van grootte van 80 mm, namelijk min of meer overeenkomend met de dikte van het langshout.

Gezien het bovenstaande en de eerder gepresenteerde gegevens wordt het individuele pand [a-straat] nr. [2] funderingstechnisch beoordeeld als matig met een funderingstechnische handhavingstermijn van 20 jaar. Dit is met name een gevolg van de geconstateerde droogstand.

De zettingen ten gevolge van droogstand zullen een voornamer probleem vormen voor het bouwblok dan de toename van deformatie als gevolg van de overbelasting door negatieve kleef.

Bij het pand nr. [1] is/wordt de fundering verlaagd waardoor hier zetting ten gevolge van droogstand van het funderingshout verder achterwege zal blijven.

Als de funderingen van de panden [2] en hoger genummerd niet verlaagd worden, zullen de zettingen hier de komende 20 jaar blijven toenemen, waarbij het pand nr. [2] zich zeer waarschijnlijk als scharnierpand zal gaan gedragen. In hoeverre en op welke termijn hierbij schade optreedt is moeilijk aan te geven. Bij benadering zou men kunnen uitgaan van een zetting van 80 mm (= dikte langshout) over een periode van 20 jaar (= funderingstechnische handhavingstermijn). Dit komt overeen met een toename van de zetting (en het zettingsverschil met pand nr. [1]) van 4 mm per jaar.

Het zettingsverschil tussen de tussenmuur van pand nr. [2] en de rechter bouwmuur ( = pandscheidende muur [1]/[2]) bedraagt thans ca. 25 mm. Wij verwachten schade bij een toename van dit verschil met 20 mm. Bij 4 mm per jaar is dit dan over 5 jaar aan de orde. Nogmaals dit is slechts een benadering.

Gezien de mate van droogstand van de fundering van het gehele bouwblok wordt geadviseerd de fundering van het gehele bouwblok, met uitzondering van de reeds verlaagde fundering van pand nr. [1], te verlagen binnen een periode van 20 jaar. Hierbij wordt opgemerkt dat naar mate de verlaging later wordt uitgevoerd de opgetreden deformaties groter kunnen zijn en daarmee ook de kans op schade.

Terwijl uit de eerste onderstreepte passage lijkt te volgen, dat onvoldoende draagvermogen (en overbelasting door negatieve kleef) de belangrijkste oorzaak vormde, wordt in de laatste juist de nadruk gelegd op de gevolgen van droogstand.

Mede gelet op de tweede onderstreepte passage is de enige zinvolle uitleg deze, dat de tot heden veroorzaakte zetting voornamelijk veroorzaakt is door onvoldoende draagvermogen, en (ook in de toekomst) beperkt blijft tot ongeveer 2 mm per jaar, terwijl de in de toekomst te verwachten zettingen grotendeels het gevolg zullen zijn van droogstand en naar verwachting 4 mm per jaar zullen bedragen.

Hoe dan ook: de eindconclusie luidt dat wordt geadviseerd een funderingsverlaging voor het gehele bouwblok uit te voeren. Over bijplaatsen van palen wordt niet gerept.

Genoemd Ingenieursbureau heeft op 17 maart 2004 geantwoord op vragen van de advocaat van [geïntimeerde] bij diens brief van 14 januari 2004 (prod. 24 en 25 bij conclusie van dupliek in conventie).

Daarin wordt op blz. 1 uitgelegd dat beide hiervoor omschreven zettingsprocessen aan de gang zijn, namelijk zetting door negatieve kleef, geldend voor het hele blok, en zetting door droogstand optredend bij nrs. [2]–[6] maar niet bij nr. [1]. Onduidelijk is of de steller bedoelt aan te geven dat de zetting door droogstand thans niet meer bij nr. [1] optreedt als gevolg van de aldaar uitgevoerde werkzaamheden, dan wel of die droogstand hier nimmer heeft opgetreden. In dat laatste geval zou niet goed begrijpelijk zijn waarom Bresser hier funderingsverlaging heeft uitgevoerd. Echter: zoals gezegd had Bresser geconstateerd dat in weerwil van het feit dat het grondwater boven de bovenkant van de houten fundering stond, de staat van die houten fundering slecht was.

Uit de brief volgt verder, dat als de werkzaamheden bij nr. [1] niet waren uitgevoerd, de schade bij nr. [2] ook minder waarschijnlijk was geweest; overigens volgde dat ook reeds uit het rapport van 14 november 2002.

Voor het overige wordt onder meer ingegaan op de handhavingstermijn. Dit is de termijn waarbinnen de fundering op de huidige wijze zal blijven functioneren zonder dat herstelmaatregelen nodig zijn.

[appellant 1] stelt overigens in de memorie van grieven sub 32, derde alinea, voetnoot 35, dat (ook) haar pand als ‘scharnierpand’ op zal treden, maar dat blijkt niet uit de rapporten en ligt ook niet voor de hand, omdat zijn pand inmiddels goed is gefundeerd. Nr. [2] zal dus zijwaarts kantelen en afscheuren; het omgekeerde is niet het geval. Bovendien is niet aan de orde een vordering van [appellant 1] aan het adres van [geïntimeerde], ertoe strekkende dat deze alsnog — voor zover niet gebeurd — verlagingswerkzaamheden aan pand nr. [2] laat uitvoeren, doch een vordering tot het betalen in een bijdrage van de wel uitgevoerde funderingsverlaging aan de woningscheidende fundering.

Het hof komt op basis van het rapport van Bresser en de rapporten van het Ingenieursbureau van de dienst Gemeentewerken van de gemeente Rotterdam van 2002 en 2004 tot de slotsom, dat er weliswaar een noodzaak bestond om op afzienbare termijn tot herstel over te gaan, doch dat er geen sprake was van een zo acute noodzaak van herstel dat [appellant 1], zonder voorafgaande toestemming van de rechter, met gebruikmaking van art. 3:170 BW, gerechtigd was op eigen gezag maar mede voor rekening van [geïntimeerde] die werkzaamheden te doen uitvoeren. Hij kan dan ook evenmin op basis van artikelen 3:172 en/of 5:65 BW aanspraak maken op vergoeding van de kosten van herstel van de mandelige fundering.

Dat er van zo'n acute noodzaak geen sprake was volgt ten dele ook reeds uit het gegeven dat er vanaf 1988 over deze kwestie is gedebatteerd, zodat [appellant 1] ruimschoots de gelegenheid heeft gehad vooraf een uitspraak van de rechter uit te lokken.

[appellant 1] heeft nog bewijs aangeboden. [appellant 1] heeft echter geen feiten gesteld die met zich brachten dat het door hem in 2002 ondernomen herstel zo acuut nodig was, dat een uitspraak van een rechter niet kon worden afgewacht.

Subsidiair heeft [appellant 1] zich beroepen op ongerechtvaardigde verrijking. Dat beroep faalt, reeds omdat art. 6:212 BW geen recht geeft op vergoeding van een aan een ander tegen diens uitdrukkelijke zin opgedrongen verrijking.

Het vorenstaande betekent dat de beslissing in conventie, waar het betreft de hoofdvordering die op de fundering betrekking heeft, dient te worden bekrachtigd.

De tweede incidentele grief heeft betrekking op de compensatie van de proceskosten in conventie.

In conventie was [appellant 1] geheel in het ongelijk gesteld.

In reconventie had de rechtbank [geïntimeerde] voor het overgrote deel in het ongelijk gesteld. Slechts een tweetal kleine posten waren toegewezen.

[geïntimeerde] leest daarin dat partijen over en weer in reconventie op onderdelen in het ongelijk waren gesteld en dat de rechtbank deswege, terecht, de kosten in reconventie had gecompenseerd.

Dat berust echter kennelijk op een onjuiste lezing van het vonnis.

Hoezeer ook, strikt genomen, in conventie en in reconventie bij voorkeur afzonderlijke kostenveroordelingen hadden moeten worden uitgesproken (waarbij [appellant 1] in de kosten van de conventie en [geïntimeerde] in de kosten van de reconventie was veroordeeld), is het in de praktijk van alledag ook niet ongebruikelijk om te handelen zoals de rechtbank heeft gedaan. Het hof ziet geen doorslaggevende redenen daarvan af te wijken. Mitsdien faalt de grief.

Het vonnis waarvan beroep dient mitsdien te worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant 1] in de kosten van het principale appel en van [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Fikkers en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 mei 2008.

griffier

rolraadsheer

[Voor grosse:

Uitgegeven aan mr. E.A.C. van Kempen

Procureur van: app./geint:

De Griffier van het Gerechtshof

te 's‑Gravenhage]