124 Niet-betwisten = toewijzen, of ambtshalve matigen?

In het vorige hoofdstuk is aan de orde gekomen dat de vordering ex art. 1019h Rv die niet is betwist, in beginsel wordt toegewezen.1 Daarvoor zijn verschillende redenen. In de eerste plaats heeft de Nederlandse wetgever de proceskostenbepaling van art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn uitgelegd als een bepaling die verplicht tot een ruime (zo niet volledige) proceskostenveroordeling van de verliezende partij, zonder differentiatie naar aard en toerekenbaarheid van de inbreuk. Deze uitleg strookt met de oorspronkelijke doelstelling van de bepaling.2 Nadien is de regeling evenwel afgezwakt door toevoeging van de normen ‘redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten’ en heeft het HvJ EU in het arrest United Video Properties/Telenet verduidelijkt dat art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn niet noopt tot een volledige vergoeding van de proceskosten.3 Een volledige proceskostenvergoeding als regel strookt evenmin met de vereisten en beginselen van EU-recht, zoals aan de orde is gekomen in hoofdstuk 3 en nader zal worden geanalyseerd in hoofdstuk 9. Desondanks waren volledige proceskostenveroordelingen jarenlang eerder regel dan uitzondering; de ‘oude’ Indicatietarieven stonden er uitdrukkelijk niet aan in de weg dat de werkelijke proceskosten werden toegewezen.4

Een andere oorzaak van de gangbare praktijk van volledige proceskostenvergoedingen moet worden gevonden in de regels over de taakverdeling tussen de rechter en partijen. Zoals hierna aan de orde zal komen, zijn het op grond van art. 23-25 Rv in beginsel partijen, en niet de rechter, die bepalen waar het geschil over gaat. De rechter is in beginsel gebonden aan de grenzen van het partijdebat en hij pleegt de partijautonomie – óók op het terrein van de proceskostenvergoeding van art. 1019h Rv – te respecteren. Tegen deze achtergrond heeft de Hoge Raad in het arrest Baas inEigen Huis/Plazacasa geoordeeld dat indien de gevorderde en gespecificeerde kosten van art. 1019h Rv-kosten niet zijn betwist, ook niet wat betreft de redelijkheid en evenredigheid, deze kosten niet door de rechter mogen worden afgewezen op de grond dat de specificatie niet voldoende inzichtelijk is.5 A-G Huydecoper concludeerde reeds in deze zaak dat de beoordelingsvrijheid van de rechter ten aanzien van proceskosten niet zo ver gaat, dat ook niet weersproken vorderingen ‘op de enkele grond van ‘onvoldoende onderbouwd’ zouden mogen worden afgewezen’.6 De (minder genuanceerde) vaste regel in de rechtspraak was dat niet-betwiste kosten in beginsel volledig moesten worden toegewezen.7 Nadien is de regel verfijnd door aan de toewijzing van de volledige proceskosten wel de eis te stellen van een deugdelijke onderbouwing van de redelijkheid en evenredigheid van het meerdere boven de Indicatietarieven.8 Aan het vereiste van een deugdelijke specificatie diende te worden voldaan ongeacht een eventuele betwisting. Deze verzwaring van de stel- en motiveringsplicht nam echter niet weg, dat een volledige proceskostenvergoeding nog altijd een reële mogelijkheid was – en in octrooizaken nog altijd een reële mogelijkheid is. Ook onder het regime van de Indicatietarieven van 1 april 2017 is een proceskostenvergoeding in afwijking van het toepasselijk maximumtarief nog altijd niet geheel uitgesloten.9

Volledige proceskostenvergoeding als realistisch vooruitzicht heeft geleid tot een interessante dynamiek in de praktijk. Het blijkt uit te nodigen tot het opvoeren van alle uitgaven aan de procedure als redelijke en evenredige kosten in de zin van art. 1019h Rv.10 Advocaten zullen (moeten) betogen dat deze kosten redelijk en evenredig zijn in de zin van het artikel, ook om de hoogte van de declaraties richting de cliënt te kunnen verantwoorden. Indien de wederpartij vervolgens een even hoog bedrag aan kosten vordert, hetgeen vaak zou voorkomen, dan pleegt deze terughoudend te zijn met het betwisten van de redelijkheid en evenredigheid van die kosten. Het betwisten van de hoogte van de kosten van de wederpartij terwijl de eigen gespecificeerde kosten even hoog zijn, zou afbreuk doen aan de geloofwaardigheid.11 Het risico van het betwisten is dat de redelijkheid en evenredigheid van de eigen kosten ter discussie komen te staan. Het gevolg is een systeem van hoge, in feite ongelimiteerde en daardoor onvoorspelbare proceskostenvergoedingen.12 Hoewel dit onwenselijk wordt geacht, valt aan deze dynamiek moeilijk een halt toe te roepen. Visser heeft er in dit verband op gewezen dat van advocaten niet kan worden verwacht dat zij gaan ‘betogen dat hun cliënt slechts recht heeft op een vaste proceskostenveroordeling die lager is dan de daadwerkelijk gemaakte kosten’.13 Daarmee ligt de bal dus bij de rechterlijke macht, die de Indicatietarieven strikt zal moeten hanteren bij de beoordeling van de redelijkheid en evenredigheid van de kosten. Zolang dat niet gebeurt zullen advocaten in de door Visser genoemde ‘dodelijke omhelzing’ verwikkeld blijven.

A-G Van Peursem heeft in deze context al eens verduidelijkt dat partijen ten aanzien van de wijze van procederen worden geacht autonoom te zijn.14 De keuze voor een bepaalde procedure (ex parte, kort geding of bodemprocedure) of rechter (kantonrechter of rechtbank), is tot zekere hoogte aan partijen. Zij bepalen in beginsel ook het aantal advocaten dat de zaak behandelt, de omvang van de processtukken, en de hoeveelheid tijd die wordt besteed aan een zaak. Volgens Van Peursem acht de rechter zich niet bevoegd procespartijen hierin te beperken.15 Dat moge zo zijn; feit is dat art. 1019h Rv een redelijkheids- en evenredigheidstoets bevat. Deze toets impliceert dat de rechter zal (moeten) beoordelen of de vordering aan de criteria voldoet. Daarmee wordt niet getornd aan de vrijheid van handelen van procespartijen. Partijen blijven vrij ten aanzien van de procesvoering en bij de keuze voor een al dan niet dure advocaat. Het gaat erom dat de rechter moet beoordelen, welk deel van de gemaakte kosten in redelijkheid op het bord van de wederpartij moet komen.16 Eenzelfde gedachte ligt overigens ten grondslag aan de redelijkheidstoets van art. 6:96 BW over de buitengerechtelijke kosten, terwijl de functie van die toets óók is de verliezende partij te beschermen tegen oplopende kosten waarop geen enkele invloed kan worden uitgeoefend.17

Maar daarmee is de vraag nog niet beantwoord, of de rechter de redelijkheids- en evenredigheidstoets van art. 1019h Rv ambtshalve zou moeten uitvoeren. In het arrest LMR Advocaten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter de taak heeft ‘ambtshalve te beslissen over de toewijsbaarheid van de proceskosten en de hoogte daarvan’.18 Het oordeel is niet nader toegelicht, zodat met name ook niet duidelijk is hoe zich dit verhoudt tot het oordeel in het arrest Baas in Eigen Huis/Plazacasa.19 Per 1 april 2017 is een ‘uitdrukkelijke overeenstemming’ tussen partijen over de hoogte van de proceskostenvergoeding vereist voor een van de tarieven afwijkende proceskostenvergoeding. De afwezigheid van een betwisting is niet langer voldoende voor een afwijking, zo volgt uit de nieuwe Indicatietarieven.20

Beide vuistregels (niet betwisten = toewijzen versus de rechter beslist ambtshalve over de toewijsbaarheid en de hoogte van de proceskosten) worden afgeleid uit een arrest van de Hoge Raad. Waarop de regels zijn gegrond, is vooralsnog niet duidelijk. In dit hoofdstuk wordt de vraag verkend, welke taken en bevoegdheden de rechter heeft ten aanzien van art. 1019h Rv volgens de regels van nationaal procesrecht. Meer in het bijzonder gaat het om de regels van art. 23-25 Rv, die de taakverdeling tussen de rechter en partijen beheersen (par. 6.3). Daarbij zal worden ingegaan op de vraag, in hoeverre het EU-recht invloed uitoefent op de taakverdeling (par. 6.4). In hoeverre verlangt het EU-recht dat de rechter de vordering zo nodig ambtshalve toetst aan de redelijkheid en evenredigheid van art. 1019h Rv? Tevens wordt ingegaan op de mogelijke rol van het Handvest. Zoals in hoofdstuk 3 aan de orde is gekomen, volgt immers uit de rechtspraak van het HvJ EU dat de nationale rechter bij de uitleg en toepassing van de Handhavingsrichtlijn gebonden is aan de grondrechten en de beginselen van de EU. De vraag is, of hierin ook een taak voor de nationale rechter moet worden gelezen om het Handvest ambtshalve te betrekken in procedures waarin een proceskostenveroordeling ex art. 1019h Rv de inzet is. Met andere woorden: in hoeverre is de rechter ertoe gehouden nationaal recht ambtshalve ‘Handvestconform’ uit te leggen en (de toepassing daarvan) te toetsen aan het Handvest (par. 6.5)?