HR, 21-12-2018, nr. 17/06119

Alvorens ik toekom aan een bespreking van het cassatiemiddel, geef ik een inleiding om de achtergrond van deze zaak te verhelderen. Ik bespreek i) het feit dat de onderhavige uitspraak van het hof deel uitmaakt van zes uitspraken parallel lopende zaken, ii) de reactie van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit op deze uitspraken, iii) het feit dat ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) zich in uitspraken van dezelfde datum over de Regeling heeft uitgelaten en iv) de constatering dat nu mogelijk twee hoogste rechtscolleges (de Hoge Raad en het CBb) zich over de Regeling zullen uitspreken.Vervolgens ga ik in op v) de achtergrond en inhoud van de Regeling, vi) de referentiedatum (2 juli 2015), vii) de positie van biologische melkveehouders binnen de Regeling en viii) het advies van de Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten.

i) Zes uitspraken van het hof

De onderhavige uitspraak van het hof staat niet op zichzelf. Op 31 oktober 2017 deed het hof de volgende uitspraken in parallel lopende zaken over de Regeling:

a) Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3071, zaaknummer: 200.217.315/01 (de onderhavige uitspraak);

b) Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3067, zaaknummer: 200.217.325/01;

c) Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3068, zaaknummer: 200.217.284/01;

d) Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3069, zaaknummer: 200.217.295/01;

e) Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3070, zaaknummer: 200.217.306/01;

f) Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3072, zaaknummer: 200.217.317/01.

Deze zes uitspraken van het hof zijn bijna gelijk aan elkaar. In elke uitspraak heeft het hof de vorderingen van de betrokken melkveehouder(s) afgewezen.

Naast [eiseres] , hebben ook de eisende partijen in de zaak onder f) beroep in cassatie gesteld (zaaknummer 17/06118).

ii) Reactie van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit

In een brief aan de Tweede Kamer van 10 november 2017 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit de Tweede Kamer geïnformeerd over de uitspraken van het hof.

De minister geeft in deze brief te kennen dat als gevolg van de uitspraken van het hof de Regeling onverkort van toepassing is op alle desbetreffende melkveebedrijven en dat uitvoering kan worden gegeven aan de Regeling. De minister onderkent dat de uitspraak van het hof grote (financiële) gevolgen heeft voor de betrokken melkveebedrijven. De minister geeft aan bereid te zijn een betalingsregeling te treffen. De minister benadrukt bovendien dat de uitspraak van het hof niet betekent dat voor individuele bedrijven geen sprake meer zou kunnen zijn van een individuele en disproportionele last. Of hiervan sprake is moet volgens de minister per bedrijf worden bepaald en hiervoor staat de bestuursrechtelijke rechtsgang open.

iii) Uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven

Niet alleen de civiele rechter heeft zich moeten uitspreken over de Regeling. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 21 augustus 2018 zes uitspraken4.gedaan in afzonderlijke zaken tussen de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit als verweerder en verschillende melkveehouders. In elk van deze zaken stond de Regeling ter discussie.

[eiseres] is in geen van de voornoemde zes zaken betrokken geweest.5.

De eerste van de zes uitspraken van het CBb, met ECLI-nummer ECLI:NL:CBB:2018:414, betreft een zaak waarin een melkveehouder in de periode 2014-2015 zijn melkveestapel fors had uitgebreid. De melkveehouder had ook geïnvesteerd in een ligboxenstal met 343 plaatsen.6.Op 1 maart 2017 trad de Regeling in werking. De minister legde bij besluiten van 2, 6, 9 en 16 december 2017 en 27 januari 2019 aan de melkveehouder heffingen op van € 12.826,- (voor periode 1), € 54.432,- (voor periode 2), € 55.013,- (voor periode 3), € 50.405,- (voor periode 4) en € 9.955,- (voor periode 5).

In de procedure bij het CBb is de melkveehouder opgekomen tegen de tot hem gerichte besluiten van de minister, waarbij op grond van de Regeling heffingen zijn opgelegd.7.Die heffingen liepen bij elkaar op tot een bedrag van ruim € 182.000,- (zie rov. 9.7.2 van de uitspraak van het CBb).

Samengevat heeft het CBb het volgende overwogen:

- Art. 13 van de Landbouwwet kan dienen als grondslag voor de Regeling (rov. 8.1.1-8.3.6).

- De Regeling heeft een wettelijke basis in het nationale recht. Naar het oordeel van het College wordt ook voldaan aan de betekenis die het EHRM toekent aan voorzienbaarheid, in die zin dat de maatregelen voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd om individuen in staat te stellen hun gedrag hierop aan te passen. Deze toets op voorzienbaarheid moet niet worden verward met de toets op voorzienbaarheid in het kader van de vraag of de Regeling voorziet in een ‘fair balance’ tussen het doel en de middelen van de Regeling (rov. 9.4).

- De betrokken melkveehouder betoogt vergeefs dat de Regeling een legitiem doel ontbeert. De Nederlandse wetgever heeft in dit verband een ruime beoordelingsmarge, die hij niet overschreed met zijn oordeel dat het voor de sector als geheel wenselijk is de derogatie te behouden en dat het daarom noodzakelijk is de Regeling te treffen. De Regeling vloeit voort uit een door de melkveehouderij zelf opgesteld plan, hetgeen het belang van de Regeling voor de sector als geheel illustreert (rov. 9.5.1).

- De Regeling als zodanig voorziet in een ‘fair balance’ (rov. 9.6.1-9.6.10).

- In het geval van de betrokken melkveehouder werkt de Regeling zodanig uit, dat in zijn geval sprake kan zijn van een bijzondere disproportionele last (rov. 9.6.10 e.v.).

De vraag of de Regeling in het geval van de desbetreffende melkveehouder zodanig uitwerkt dat sprake is van een bijzondere disproportionele last, heeft het CBb als volgt beantwoord:

“9.7.1 Het College stelt hier voorop dat van een individuele en disproportionele last pas sprake is als een veehouder wordt geconfronteerd met feiten en omstandigheden die niet voor alle veehouders gelden en die meebrengen dat hij in bijzondere mate wordt getroffen door de maatregel. Voor de conclusie dat een dergelijke situatie zich voordoet, zijn bijzondere omstandigheden noodzakelijk. Niet ieder vermogensverlies geldt als een disproportionele last, en de beoordeling hangt af van alle individuele omstandigheden van het geval.

Het College neemt aan, dit is door verweerder ook niet betwist, dat appellant de capaciteit van zijn nieuw gebouwde ligboxenstal niet ten volle benut. Verder is hij geconfronteerd met heffingen (ruim € 182.000). Appellant heeft gegevens overgelegd waaruit zijn investeringen blijken en gegevens waarin is ingegaan op de gevolgen van de Regeling voor de aangegane investeringen en de daarmee verband houdende financieringslasten.

Naar het oordeel van het College heeft verweerder niet kunnen volstaan met het standpunt dat uitbreiders, waaronder appellant, in volle omvang het risico dragen van hun eigen keuze om uit te breiden. De referentiedatum van 2 juli 2015 is met opzet gekozen omdat deze in het verleden lag, opdat melkveehouders daar niet op zouden kunnen anticiperen. Appellant is hierdoor geconfronteerd met een combinatie van latente stalruimte, financiële verplichtingen en een heffing. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat appellant zich door de mate waarin deze factoren impact hebben, niet zou kunnen onderscheiden van de gemiddelde melkveehouder die door de Regeling wordt geraakt.

De beroepsgrond van appellant treft doel, omdat verweerder heeft nagelaten te motiveren dat in het specifieke geval van appellant geen sprake is van een disproportionele last. Verweerder is niet ingegaan op de mate waarin het bedrijf van appellant financieel wordt getroffen en welke gevolgen dit bijvoorbeeld heeft voor de continuïteit van de bedrijfsvoering. Dit is echter wel een element dat bij de belangenafweging die verweerder moet maken een rol speelt. Op voorhand acht het College niet uit te sluiten dat de impact van de Regeling voor sommige uitbreiders zo verstrekkend is, dat daaraan niet zonder enige vorm van compensatie, danwel ontheffing van de betalingsverplichting, voorbij kan worden gegaan. In de belangenafweging die verweerder moet uitvoeren kan niet worden volstaan met de enkele verwijzing naar het ondernemersrisico van appellant, maar moet een afweging van de betrokken belangen worden gemaakt. Door niet in te gaan op deze individuele belangen heeft verweerder het besluit niet voldoende zorgvuldig voorbereid en gemotiveerd. Het bestreden besluit moet worden vernietigd in verband met dit motiverings- en zorgvuldigheidgebrek.

Daarbij zij opgemerkt dat de uiteindelijke bewijslast dat sprake is van een disproportionele last, bij appellant ligt. Het is aan appellant om te bewijzen dat een zodanige last door de Regeling op zijn schouders is komen te rusten. Daarvoor is inzicht nodig in al zijn bedrijfsmatige gegevens en omstandigheden, zoals zijn vermogenspositie, de totale financieringspositie, eventuele nevenactiviteiten of overige inkomsten, eventuele mogelijkheden om de overtollige bedrijfsmiddelen op andere wijze aan te wenden etc. Daarbij dient dan te worden aangegeven waar en hoe deze gegevens leiden tot de slotsom dat sprake is van een disproportionele last. Bovendien moet worden aangetoond dat de investeringen daadwerkelijk betrekking hebben op de (voorgenomen) groei van het bedrijf die door de Regeling wordt getroffen.”

Het CBb heeft vervolgens het beroep van de desbetreffende melkveehouder gegrond bevonden en de bestreden besluiten vernietigd wegens strijd met art. 3:2 en art. 7:12 van de Awb. Kort gezegd heeft het CBb de besluiten van de minister vernietigd wegens onvoldoende voorbereiding en onvoldoende motivering van deze besluiten.

In de tweede van de zes uitspraken – de uitspraak met ECLI-nummer ECLI:NL:CBB:2018:417 –, heeft het CBb bijna identieke overwegingen gewijd aan de vraag of de Regeling in het geval van de in die zaak betrokken melkveehouder zodanig uitwerkt, dat in haar geval sprake is van een bijzondere disproportionele last (rov. 8.6.10-8.7.5). Dit heeft het CBb ook gedaan in de derde uitspraak (ECLI:NL:CBB:2018:418, rov. 9.6.10-9.7.5) en in de vierde uitspraak (ECLI:NL:CBB:2018:419, rov. 9.6.10-9.7.5).

In elk van de drie voornoemde uitspraken heeft het CBb het beroep van de desbetreffende melkveehouder gegrond verklaard en de bestreden besluiten vernietigd wegens strijd met art. 3:2 en art. 7:12 van de Awb.

In de vijfde uitspraak – de uitspraak met ECLI-nummer ECLI:NL:CBB:2018:420 – diende het CBb te bepalen of de invoer van het jongveegetal (zie hierover rov. 2.5 van de vijfde uitspraak) in het geval van de betrokken melkveehouder leidde tot een individuele en disproportionele last. Het CBb verklaarde het beroep van de melkveehouder ongegrond (rov. 7).

In de zesde uitspraak – de uitspraak met ECLI-nummer ECLI:NL:CBB:2018:421 – verklaarde het CBb het beroep van de betrokken melkveehouder eveneens ongegrond.

Samengevat komt het oordeel van het CBb erop neer dat de Regeling als zodanig niet in strijd is met het in art. 1 Eerste Protocol van het EVRM gewaarborgde recht op het ongestoord genot van eigendom, maar dat in individuele gevallen de uitwerking van de Regeling een bijzondere, disproportionele last kan opleveren. Op individueel niveau kan dus wel sprake zijn van strijd met het in art. 1 Eerste Protocol van het EVRM gewaarborgde recht op het ongestoord genot van eigendom.

iv) Twee hoogste rechtscolleges over één Regeling

Het oordeel van het CBb doet de vraag rijzen of de Hoge Raad zich nog zou moeten uitlaten over de (on)verbindendheid van de Regeling.

Het gaat in deze zaak om een verbindendheidsoordeel van het CBb, op zijn terrein de hoogste bestuursrechter. Het gaat dus niet om een onverbindendheidsoordeel. Hieraan doet mijns inziens niet af dat het CBb een aantal besluiten van de minister heeft vernietigd wegens onvoldoende voorbereiding en onvoldoende motivering.

Als uitgangspunt geldt dat de Hoge Raad niet overgaat tot een herbeoordeling van het door de hoogste bestuursrechter, in dit geval het CBb, uitgesproken oordeel, “zulks ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken en uit een oogpunt van een behoorlijke taakvervulling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter” (HR 7 december 2004, NJ 2005/152, m.nt. T. Koopmans (OZB/Staat), rov. 3.3.1).8.

Van belang is echter ook dat [eiseres] niet als rechtszoekende betrokken is geweest bij de procedures bij het CBb die hebben geleid tot de uitspraken van 21 augustus 2018. In het Aujeszky-arrest overwoog de Hoge Raad het volgende:

“[…] Dit uitgangspunt voorkomt bovendien dat de burgerlijke rechter en de bestuursrechter tot verschillende oordelen over dezelfde vraag komen. Dit moet uit een oogpunt van rechtsbescherming van de burger weliswaar worden aanvaard indien de bestuursrechter in een procedure waarin deze burger niet was betrokken, een regeling wel verbindend heeft geacht […].”9.

Dit betekent dat na een ‘verbindendheidsoordeel’ van de hoogste bestuursrechter, derden een wettelijk voorschrift onder omstandigheden wél nog bij de burgerlijke rechter onder vuur kunnen nemen. Ik volg hier de interpretatie die Schutgens aan het Aujeszky-arrest geeft.10.Hij schrijft dat derden na een verbindendheidsoordeel nog de mogelijkheid hebben, de wettelijke regeling aan een andere hogere norm te laten toetsen.11.Hij schrijft ook het volgende:

“Een verbindendheidsoordeel van de bestuursrechter moet dus in zoverre in civielrechtelijke gedingen doorwerken, dat de argumenten voor onverbindendheid die de bestuursrechter heeft gewogen en te licht bevonden, in beginsel niet opnieuw bij de burgerlijke rechter ter discussie gesteld kunnen worden. Alleen juridische ‘nova’ kunnen tot een nieuwe toetsing leiden. Een andere visie is zeer lastig te rijmen met het streven naar rechtseenheid dat de Hoge Raad belijdt.”12.

Van Loon sluit zich bij Schutgens aan en schrijft het volgende:

“Ten opzichte van de burger is de Hoge Raad echter terughoudender. Aan een ten nadele van de burger werkend verbindendheidsoordeel van de bestuursrechter is de civiele rechter op grond van de volgplicht-arresten slechts gebonden, indien de burger ook betrokken was bij de bestuursrechtelijke procedure. Daaraan ligt ten grondslag dat die rechtzoekende geen kans heeft gehad argumenten aan te dragen om de bestuursrechter van de onverbindendheid van het algemeen verbindend voorschrift te overtuigen. Het uitgangspunt van de Hoge Raad zal mijns inziens dan ook niet moeten gelden voor een burger die als (derde-)belanghebbende aan die procedure had kunnen deelnemen, maar ervoor heeft gekozen dat niet of niet tijdig te doen. Dat de civiele rechter een niet-belanghebbende niet op grond van de volgplicht-arresten het verbindendheidsoordeel van de bestuursrechter kan tegenwerpen, betekent niet dat dat oordeel in die procedure zonder betekenis is. Met Schutgens neem ik aan dat de civiele rechter, zo de vordering van de derde niet strandt op het relativiteitsvereiste, zoveel als mogelijk aansluiting zal zoeken bij het eerdere oordeel van de bestuursrechter.”13.

Het voorgaande betekent naar mijn mening dat de Hoge Raad bij het beoordelen van het door [eiseres] ingestelde cassatieberoep niet gebonden is aan de uitspraak (strikt genomen: uitspraken) van het CBb, hoewel de Hoge Raad zo veel mogelijk aansluiting zal zoeken bij die uitspraak.

Dat de Hoge Raad zo veel mogelijk aansluiting zal zoeken bij de uitspraak van het CBB ligt mijns inziens voor de hand, nu het CBb als hoogste bestuursrechter op het gebied van het sociaaleconomisch bestuursrecht bij uitstek geschikt is om te oordelen over de verbindendheid van materiële wetgeving zoals opgenomen in de Regeling.14.Bovendien moet het ontstaan van tegenstrijdige uitspraken over de verbindendheid van wetgeving zo veel mogelijk voorkomen worden, nu dit de rechtszekerheid niet ten goede zou komen.

Mij is niet bekend of [eiseres] momenteel zaken over de Regeling heeft lopen bij het CBb naar aanleiding van door de minister opgelegde boetes. Mij is niet bekend of de minister boetes heeft opgelegd aan [eiseres] vanwege het niet-naleven van de Regeling.

v) Achtergrond en inhoud van de Regeling

De Regeling heeft gelopen van 1 maart 2017 tot en met 31 december 2017.15.Het gaat dus om een kortlopende regeling. Uit de korte duur van de Regeling en uit Kamerstukken leid ik af dat de Regeling het karakter van een noodmaatregel heeft.16.De Regering achtte het van belang dat de derogatie (zie rov. 2. onder c van het arrest van het hof en onderdeel 1.4 van deze conclusie) behouden zou blijven.17.

De Regeling is gepubliceerd in de Staatscourant en is daar voorzien van een toelichting. Nadien is de Regeling een aantal keren gewijzigd.18.Ook die wijzigingen zijn toegelicht in de Staatscourant.

Uit de toelichting op de Regeling blijkt dat de Regeling deel uitmaakt van “Het maatregelenpakket fosfaatreductie 2017”. In de toelichting staat het volgende over dit maatregelenpakket:

“Het maatregelenpakket fosfaatreductie 2017 heeft tot doel de fosfaatproductie in Nederland voor het einde van 2017 terug te brengen tot het niveau dat als voorwaarde is verbonden aan de derogatiebeschikkingNitraatrichtlijn.”19.

Uit de toelichting blijkt ook de bedoeling van de Regeling:

“Deze regeling stimuleert (met name) bedrijven die koemelk produceren, bestemd voor consumptie of verwerking, het aantal stuks rundvee terug te brengen, zodat een reductie van 4 miljoen kilogram fosfaatproductie in 2017 wordt behaald.”20.

De Regeling is dus (met name) gericht op bedrijven die koemelk produceren (melkveebehouders).

Uit de toelichting blijkt ook wat (volgens de Regering) de wettelijke grondslag van de Regeling is:

“4. Wettelijk grondslag van de regeling in samenhang met Europeesrechtelijke aspecten en de-minimissteun

a. Wettelijke grondslag van de regeling

Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Landbouwwet kan de Minister bij in de Staatscourant bekend te maken regeling de verplichting opleggen tot het betalen van een geldsom ter zake van een of meer van de in het tweede lid van artikel 13 van de Landbouwwet genoemde gedragingen, waarbij een zodanige regeling slechts wordt vastgesteld te bevordering van de voortbrenging, de afzet en een redelijke prijsvorming van voortbrengselen van producten. De in het tweede lid van artikel 13 van de Landbouwwet bedoelde gedragingen zijn onder meer het telen, fokken, vervaardigen of afleveren van producten.

Het lange termijndoel van het maatregelenpakket fosfaatreductie 2017, waar deze regeling een belangrijk onderdeel van uitmaakt, is om de derogatie voor Nederland te behouden en dus te bereiken dat Nederlandse melkveehouders melk mogen (blijven) produceren; derhalve is er dus – met deze regeling – sprake van een maatregel die de voortbrenging en de afzet moet bevorderen. Artikel 13, eerste lid, van de Landbouwwet is daarmee een geschikte wettelijke grondslag van de regeling (met uitzondering van artikel 9 van de regeling, welk artikel gebaseerd is op artikel 2 van de Kaderwet-EZ subsidies).”21.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in zijn zojuist besproken uitspraken van 21 augustus 2018 de achtergrond én de kern van de Regeling uiteengezet.22.

In de uitspraak van het CBb staat onder meer dat, toen bekend werd dat per 1 april 2015 het Europees stelsel van melkquota zou worden afgeschaft, een aanzienlijk aantal Nederlandse melkveehouders daarin een kans zag om hun melkveestapel in de aanloop naar de afschaffing uit te breiden. Deze ontwikkeling leidde tot het wetsvoorstel ‘Wet verantwoorde groei melkveehouderij’ (Wvgm). De Wvgm trad per 1 januari 2015 in werking, waardoor art. 21 van de Meststoffenwet werd gewijzigd.23.Goumans schrijft het volgende over de Wvgm:

“Het nieuwe stelsel is vormgegeven door invoering van een productieverbod met uitzonderingen daarop. Art. 21 lid 1 Meststoffenwet verbiedt het landbouwers om op hun bedrijf fosfaat te produceren met melkvee. Het tweede lid van dit artikel noemt vier uitzonderingsgronden op dit algemeen verbod. Handhaving vindt plaats via het voor de Meststoffenwet bekende duaal regime: langs strafrechtelijke en bestuursrechtelijke weg.”24.

Verbakel-van Bommel schrijft het volgende over de Wvgm:

“Bedrijven met melkvee mogen groeien als er voldoende grond bij het bedrijf in gebruik is om de extra mest aan te wenden en/of als het bedrijf de extra geproduceerde mest volledig laat verwerken. De melkveefosfaatreferentie is de maat voor het door melkvee geproduceerde fosfaatoverschot in 2013 en wordt gebruikt om te bepalen of de mestproductie binnen een bedrijf ten opzichte van 2013 is gestegen en of er op het bedrijf sprake is van een melkveefosfaatoverschot.”25.

De invoering van de Wvgm bleek niet toereikend. Op juli 2015 liet de toenmalige staatssecretaris van Economische Zaken het volgende weten in een brief aan de Tweede Kamer:

“3. Productiebegrenzende maatregelen voor de melkveehouderij

Voorop staat dat de derogatie van de Nitraatrichtlijn behouden moet blijven. De Nederlandse veehouderij is daarom gebonden aan het plafond van 172,9 miljoen kilogram fosfaat per jaar. Private maatregelen van de zuivelketen zijn vooralsnog ontoereikend gebleken om individuele melkveehouders te binden aan het collectieve doel: een fosfaatproductie binnen het sectorplafond van 84,9 miljoen kilogram en daarmee het zekerstellen van de derogatie. Het huidige wettelijke instrumentarium is niet toereikend om direct te sturen op de fosfaatproductie. Artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn verplicht lidstaten aanvullende of verscherpte maatregelen te nemen die zij noodzakelijk achten om de doelstellingen van de richtlijn te verwezenlijken. Het kabinet is om die reden genoodzaakt een nieuw instrumentarium te introduceren om te borgen dat het fosfaatproductieplafond niet wordt overschreden en de milieudoelstellingen gerealiseerd kunnen worden. Daartoe wordt een voorstel tot wijziging van de Meststoffenwet voorbereid ter introductie van een productiebegrenzing in de melkveehouderij in de vorm van fosfaatrechten.

Hoofdlijnen van het nieuwe instrumentarium

Doel van het nieuwe instrumentarium

Doel van productiebegrenzende maatregelen in de melkveehouderij is het zodanig reguleren van de fosfaatproductie dat geborgd wordt dat deze binnen het sectorplafond van 84,9 miljoen kilogram blijft, nodig om het nationale fosfaatproductieplafond te garanderen.

Samenloop met bestaande stelsels

Het stelsel stuurt op de productie van fosfaat. Het per 1 januari van dit jaar van kracht geworden stelsel verantwoorde groei melkveehouderij en het per 1 januari 2016 in te voeren stelsel grondgebonden groei melkveehouderij sturen op een verantwoorde afzet van het fosfaatoverschot op bedrijfsniveau. Genoemde stelsels hebben daarmee een ander doel en aangrijpingspunt en zullen om die reden naast het nieuwe stelsel bestaan.”26.

Uit de laatste alinea van dit citaat blijkt dat de staatssecretaris een stelsel voorstond dat zou sturen op de productie van fosfaat. Dit stelsel zou komen te staan naast het stelsel ‘verantwoorde groei melkveehouderij’ en het stelsel ‘grondgebonden groei melkveehouderij’. De staatssecretaris gaf aan dat, ten behoeve van het nieuw in te voeren stelsel, een wetsvoorstel werd voorbereid, strekkende tot wijziging van de Meststoffenwet en ter introductie van een productiebegrenzing in de melkveehouderij in de vorm van fosfaatrechten. Er zou dus een stelsel van fosfaatrechten worden ingevoerd.

Het voorgestelde stelsel van fosfaatrechten stuitte op bezwaren van de Europese Commissie. In een brief van 13 oktober 2016 aan de Tweede Kamer gaf de staatssecretaris van Economische Zaken het volgende te kennen:

“Uit intensief contact met de Europese Commissie is gebleken dat het rechtenstelsel, zoals voorgesteld in het wetsvoorstel, als staatssteun wordt opgevat.

[…].

Het voorgestelde fosfaatrechtenstelsel kan dus niet worden ingevoerd zonder het reële risico van een ingebrekestelling door de Europese Commissie vanwege het niet correct toepassen van de Europese staatssteunkaders.”27.

Uit de brief van de staatssecretaris blijkt een zekere urgentie:

“Een belangrijk, maar vanwege de staatssteunkaders, onvermijdbaar effect is dat het fosfaatrechtenstelsel in 2017 nog niet effectief stuurt op de reductie van de fosfaatproductie. De Europese Commissie benadrukt dat het essentieel is dat Nederland een overtuigend pakket presenteert waarmee de fosfaatproductie in 2017 wordt gereduceerd. De inzet van de Europese Commissie is dat eind 2017 zeker moet worden gesteld dat Nederland weer aan de verplichtingen voldoet. We zullen de komende periode het overleg met de Europese Commissie hierover voortzetten. Ik ben in overleg met betrokken sectorpartijen over stappen die gezet moeten worden. Er zal nadrukkelijk een beroep worden gedaan op deze partijen om een overtuigende daling van de fosfaatproductie in 2017 te realiseren.

De Europese Commissie heeft nog geen groen licht gegeven voor de introductie voor het fosfaatrechtenstelsel en er is geen zekerheid over de voortzetting van de derogatie na 2017. Ten aanzien daarvan is voor de Europese Commissie van belang dat Nederland pas na afloop van de huidige derogatieperiode aan de voorwaarden van de huidige derogatie voldoet.”28.

Vanwege de bezwaren van de Europese Commissie29.werd vervolgens besloten om de invoering van het nieuwe stelsel van fosfaatrechten uit te stellen tot 1 januari 2018 en om in 2017 andere maatregelen te treffen om de fosfaatreductie terug te dringen.30.In overleg met de zuivelsector werd een ‘fosfaatreductieplan’ opgesteld.31.Op 24 december 2017 publiceerde ZuivelNL dit plan, dat als model diende voor de Regeling.32.

In de kern houdt de Regeling in dat melkveehouders verplicht zijn, op straffe van heffingen, om de omvang van hun veestapel zoals die was op 1 oktober 2016 (het doelstellingsaantal), in vijf, tweemaandelijkse stappen (de periodes) te verminderen tot hun referentieaantal (vastgesteld op 2 juli 2015).

vi) De referentiedatum (2 juli 2015)

De Regeling gaat uit van een ‘referentiedatum’. Art. 1 sub d. van de Regeling bepaalt het volgende:

‘d. referentieaantal: aantal runderen van de houder dat op 2 juli 2015 in het I&R-systeem is geregistreerd verminderd met 4%, behoudens het bepaalde in artikel 7 en 9, zesde lid;’

Art. 7 van de Regeling bepaalt het volgende:

‘Indien houder producent is van koemelk bestemd voor consumptie of verwerking en runderen hield op 2 juli 2015 op een grondgebonden bedrijf, is het referentieaantal voor de toepassing van de artikelen 4 en 6 niet verminderd met 4%.’

Alvorens ik mij richt op de referentiedatum, wijd ik een aantal alinea’s aan de vermindering met 4% die in art. 1 sub d. van de Regeling genoemd wordt. Die vermindering met 4% werd niet toegepast op melk-producerende ‘grondgebonden bedrijven’ (zie art. 7). In de toelichting op de Regeling staat hierover het volgende:

“Zoals aangeven in de brief van de Staatssecretaris van 3 februari 2017 worden grondgebonden (melk-producerende) bedrijven ontzien ten opzichte van houders van andere bedrijven die onder de regeling vallen. Dit geschiedt door in de berekening van de referentieaantallen van deze houders geen vermindering met 4% toe te passen. De definitie van ‘grondgebonden bedrijf’ in deze regeling sluit zoveel mogelijk aan bij de wijze waarop dat begrip is gedefinieerd in het wetsvoorstel houdende wijziging van de Meststoffenwet in verband met de invoering van een stelsel van fosfaatrechten.”33.

Hieruit leid ik af dat de bedoeling van het niet-toepassen van de vermindering met 4% is geweest: het ontzien van grondgebonden bedrijven ten opzichte van houders van andere bedrijven die onder de regeling vallen. De staatssecretaris van Economische Zaken merkte hierover het volgende op in een brief aan de Tweede Kamer van 3 februari 2017:

“De ministeriële regeling stuurt op het stapsgewijs verkleinen van melkveestapel. Op bedrijfsniveau moet de veestapel worden teruggebracht tot het niveau van 2 juli 2015 minus 4%. Grondgebonden bedrijven zijn uitgezonderd van deze korting van 4%.

Per periode van twee maanden wordt een reductiedoelstelling opgelegd. Bedrijven die daar niet aan voldoen betalen een heffing. Bedrijven die wel voldoen aan de bij die periode behorende reductiedoelstelling, maar de veestapel nog niet hebben gereduceerd tot het niveau van 2 juli 2015 (minus 4%), betalen een lagere heffing. Uit de heffingsinkomsten wordt een bonus uitgekeerd aan ondernemers die hun melkveestapel reduceren tot onder het niveau van 2 juli 2015 (minus 4%).”34.

Voor informatie over de achtergrond van het percentage van 4 verwijs ik naar de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken van 3 maart 2016.35.Op pagina 5 van die brief staat dat het Centraal Bureau voor de Statistiek “de fosfaatproductie 2015” heeft geprognotiseerd op 176,3 miljoen kilogram en dat dit 3,4 miljoen boven het fosfaatplafond in de derogatiebeschikking is. Dat betekent volgens de staatssecretaris “dat op basis van deze cijfers de fosfaatproductie in de melkveehouderij met 4% moet worden gereduceerd”.

Ik ga ervan uit dat de rechtvaardiging voor het maken van het onderscheid tussen grondgebonden en niet-grondgebonden bedrijven is dat grondgebonden bedrijven (extra) fosfaatproductie volledig op eigen grond kunnen aanwenden.36.

Ik richt me nu op de referentiedatum. De datum van 2 juli 2015 is niet uit de lucht komen vallen. Ik verwijs in dit verband naar rov. 1.5 van de eerder genoemde uitspraak van het CBb van 21 augustus 2018:

“De introductie van het fosfaatrechtenstelsel

In 2014 is het derogatieplafond van de sector overschreden en in 2015 is het nationale derogatieplafond overschreden. Dat was de aanleiding voor de brief van 2 juli 2015 waarin de staatssecretaris van Economische Zaken aankondigt een wetsvoorstel in te zullen dienen “ter introductie van een productiebegrenzing in de melkveehouderij in de vorm van fosfaatrechten”. Melkveehouderijen zouden vanaf 1 januari 2017 alleen fosfaat mogen produceren – en dus alleen melkvee mogen houden – als zij over voldoende rechten beschikken. Bij de introductie van het stelsel krijgen bedrijven met melkvee een hoeveelheid fosfaatrechten toegekend. De peildatum voor die toekenning is 2 juli 2015. Met het stelsel wordt wettelijk geborgd dat de fosfaatproductie onder het niveau van het plafond blijft.”

De brief van 2 juli 2015, waarnaar in deze overweging van het CBb verwezen wordt, is te vinden onder Kamerstukken II 2014/15, 33939, 98. De brief heb ik hiervoor reeds genoemd, in het kader van mijn bespreking van de achtergrond van de Regeling.

De staatssecretaris van Economische Zaken kondigde in de brief aan: “een nieuw instrumentarium te introduceren om te borgen dat het fosfaatreductieplafond niet wordt overschreden en de milieudoelstellingen gerealiseerd kunnen worden”. Zij gaf te kennen dat er daartoe een voorstel tot wijziging van de Meststoffenwet werd voorbereid ter introductie van een productiebegrenzing in de melkveehouderij in de vorm van fosfaatrechten.37.Voor elk bedrijf met melkvee zou de maximaal in het kalenderjaar te produceren hoeveel fosfaat worden vastgesteld. Elk bedrijf met melkvee zou dus ‘fosfaatrechten’ toegekend krijgen. Daarbij zou worden uitgegaan van het volgende uitgangspunt:

“Peildatum en referentiejaar

Uitgangspunt bij de toekenning van het aantal fosfaatrechten is het gemiddeld aantal gehouden stuks melkvee in het referentiejaar 2014 en de op de gemiddelde melkproductie per koe gebaseerde forfaitaire fosfaatexcretie zoals deze volgt uit de Meststoffenwet (bijlage D bij de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet). Wijzigingen die tussen 2014 en 2 juli 2015 – de datum van deze brief en daarmee het moment van aankondiging van het nieuwe instrumentarium – hebben plaatsgevonden, die bij RVO.nl zijn geregistreerd en die van invloed zijn op het gemiddelde aantal op het bedrijf gehouden stuks melkvee of op de forfaitaire fosfaatexcretie, kunnen meegenomen worden in de bepaling van de toe te kennen fosfaatrechten. De wet waarmee het stelsel van fosfaatrechten wordt geïntroduceerd treedt op een later moment in werking en zal teruggrijpen op het referentiejaar 2014 en de peildatum van 2 juli 2015. Hiermee wordt voorkomen dat anticiperend gedrag wordt beloond, dat had kunnen plaatsvinden gedurende de periode dat duidelijk werd dat een rechtenstelsel zou worden ingevoerd tot het moment dat de wet die dit regelt in werking treedt. Het stelsel zal voorzien in een nader uit te werken knelgevallenvoorziening om ondernemers te compenseren die onevenredig benadeeld worden door de toepassing van het referentiejaar en de peildatum.”38.

Bij de toekenning van het aantal fosfaatrechten per melkveebedrijf zou dus worden uitgegaan van het (door het melkveebedrijf) gemiddeld aantal gehouden stuks melkvee in het referentiejaar 2014. Wijzigingen hierin tot 2 juli 2015 – de datum van de brief van de staatssecretaris – zouden worden meegenomen in de bepaling van de toe te kennen fosfaatrechten. Latere wijzigingen, van na 2 juli 2015, zouden niet worden meegenomen in de toekenning, omdat anticiperend gedrag niet moest worden beloond. Voorkomen moest worden dat boeren vóór de daadwerkelijke inwerkingtreding van de nieuwe wet alles op alles zouden zetten om uit te breiden met het doel om aan meer fosfaatrechten te komen.39.

vii) De positie van biologische melkveehouders binnen de Regeling

In rov. 2.6 en 2.7 van zijn uitspraak bespreekt het CBb de knelgevallenregeling van de Regeling (art. 12):

“2.6 De Regeling kent in artikel 12 een knelgevallenregeling waarmee verweerder het referentieaantal kan ophogen als op 2 juli 2015 door bepaalde buitengewone omstandigheden de veestapel tijdelijk kleiner was dan gebruikelijk. Het gaat dan om bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte of overlijden van - kort gezegd - de veehouder of een naast familielid, of de vernieling van melkveestallen die maken dat het referentieaantal minimaal 5% lager uitvalt. De minister bepaalt het referentieaantal dan aan de hand van het aantal runderen dat voor de intreding van deze buitengewone omstandigheden is geregistreerd. In het geval een veehouder na 2 juli 2015 een beëindigd bedrijf overneemt, kan verweerder het referentieaantal of het doelstellingsaantal op een daartoe strekkend verzoek verhogen met het referentieaantal of het doelstellingsaantal dat op grond van de Regeling van toepassing zou zijn geweest op de houder van het beëindigde bedrijf. Bij gedeeltelijke overname kan het referentieaantal of het doelstellingsaantal naar rato worden verhoogd.”40.

De knelgevallenregeling ziet dus op bepaalde buitengewone omstandigheden waardoor op 2 juli 2015 (de referentiedatum) de veestapel kleiner was dan gebruikelijk (zie art. 12 lid 2 en lid 4 van de Regeling).

Het CBb overweegt in zijn uitspraak ook het volgende:

“2.7 De per 1 januari 2018 geldende fosfaatrechtenregeling kent (in de artikelen 72 en 72a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet) op advies van de Commissie Kalden twee aanvullende knelgevallen, namelijk nieuw gestarte bedrijven en een op de peildatum tijdelijk kleinere veestapel door de realisatie van een natuurgebied of de aanleg of onderhoud van publieke infrastructuur. Voor de Regeling erkent verweerder deze situaties eveneens als knelgevallen zonder dat de Regeling zelf hierop is aangepast.”41.

Er worden dus nog twee knelgevallen erkend door de minister, hoewel die knelgevallen niet als zodanig erkend zijn in de Regeling. In een brief van 15 september 2017 aan de Tweede Kamer schrijft de minister het volgende:

“Verder heb ik besloten om het advies van de Commissie knelgevallen fosfaatrechten ook toe te passen bij de uitvoering van de Regeling fosfaatreductieplan 2017. Zoals is aangegeven in de brief van 12 juli jl. (Kamerstuk 34 532, nr. 100) is het advies van de commissie overgenomen om twee nieuwe categorieën knelgevallen op te nemen in het fosfaatrechtenstelsel. Het betreft nieuw gestarte bedrijven en bedrijven in een buitengewone situatie vanwege realisatie van een natuurgebied, de aanleg of onderhoud van publieke infrastructuur of vanwege een algemene nutsvoorziening.

Op deze twee nieuwe categorieën zijn dezelfde voorwaarden van toepassing als in het fosfaatrechtenstelsel. Op deze wijze wordt de uitvoering van de regeling en het fosfaatrechtenstelsel op elkaar afgestemd.”42.

Biologische melkveehouders kunnen niet per definitie worden aangemerkt als ‘knelgeval’. De Regeling is ook op hen van toepassing.

Op 18 mei 2017 is de positie van biologische boeren binnen het fosfaatreductieplan aan de orde gekomen tijdens een vergadering in de Tweede Kamer.43.Tijdens de vergadering werden drie moties ingediend, die elk betrekking hadden op de positie van biologische boeren.44.De moties werden ingediend door de volgende Kamerleden: Ouwehand (motie nr. 205), Grashoff (motie nr. 209) en Futselaar (motie nr. 210). De toenmalige staatsecretaris van Economische Zaken ontraadde de moties. Hij merkte het volgende op:

“In zijn motie op stuk nr. 209 verzoekt de heer Grashoff de regering om een uitzonderingspositie voor biologische boeren te overwegen. Dat overwegen is natuurlijk al gebeurd, want ik heb eerder in dit proces al heel veel overwogen. Ik heb de volgende afweging gemaakt. Welke biologische boeren hebben te maken met gedwongen krimp dan wel het betalen van een heffing op basis van de fosfaat-reductieregeling? Dat zijn biologische boeren die gegroeid zijn na 2 juli 2015, ondanks dat het kabinet toen duidelijk heeft gezegd: elke groei die u nu nog realiseert, ongeacht welk bedrijfstype u bent, draagt bij aan het vergroten van het probleem dat we meer fosfaat produceren dan ons is toegestaan en iedereen die er voor kiest om dat probleem te vergroten doet dat voor eigen rekening en risico en moet er rekening mee houden dat hij op een later moment die groei alsnog moet inleveren of daarvoor rechten bij moet kopen dan wel leasen. Het kabinet heeft dat toen duidelijk gezegd. Desondanks zijn er boeren doorgegaan met groeien, ook biologische boeren. Die hebben daarmee een bijdrage geleverd aan het groter worden van het probleem. Ze hebben dat gedaan, terwijl ze wisten dat het probleem er was en ook wisten dat het kabinet daarvoor maatregelen zou gaan nemen.

Hierbij is niet alleen maar relevant of ze ook daadwerkelijk gebruikmaken van die derogatie, want die derogatie dient niet alleen maar een individueel economisch belang van een individuele boer. Het is breder dan dat. Het dient ook een maatschappelijk belang, namelijk het maatschappelijke belang van de totale melkveesector voor de Nederlandse economie, het maatschappelijke belang van een groen landschap en het maatschappelijke belang van het milieu. Het zorgt voor minder kunstmestgebruik in Nederland en voor minder transport van dierlijke mest vanuit Nederland. Vanwege dat maatschappelijke belang mag ook van boeren die geen gebruik maken en dus zelf geen profijt hebben van die uitzonderingspositie, gevraagd worden dat ze ook een bijdrage leveren. Nu wordt dus van boeren die eraan hebben bijgedragen dat het probleem groter werd, gevraagd dat ze er ook voor helpen zorgen dat het probleem kleiner wordt, ook als ze biologisch zijn. Ik vind dat gerechtvaardigd en daarom was het de uitkomst van mijn overweging om ze niet uit te zonderen van de regeling. 

De heer Grashoff verbindt dat verzoek overigens aan de rechterlijke uitspraak in hoger beroep en daar loop ik sowieso niet op vooruit. Ik wacht die uitspraak af en dus ook wat mij eventueel op basis van die uitspraak te doen staat. 

Dezelfde redenering geldt voor de motie op stuk nr. 210 van de heer Futselaar. Ook die motie ontraad ik.” 45.

De staatssecretaris van Economische Zaken wenste dus geen uitzondering te maken voor biologische boeren. Ook voor biologische boeren zou de referentiedatum 2 juli 2015 gelden, omdat ook zij gewaarschuwd waren voor de mogelijke gevolgen van groei na die datum.

Vijf dagen later, op 23 mei 2017, stemde de Tweede Kamer over de tijdens de vergadering ingediende moties. Géén van de drie moties werd aangenomen.46.De Regeling kende dan ook geen uitzonderingsbepaling voor biologische boeren.

viii) Het advies van de Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten

In rov. 42 van het arrest verwijst het hof naar “de Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten”. Ik probeer te verduidelijken wat het hof hiermee bedoeld heeft.

De Commissie Knelgevallen is op 20 mei 2017 door de staatssecretaris van Economische Zaken ingesteld. De commissie is ingesteld naar aanleiding van een door de Tweede Kamer op 6 december 2016 aangenomen47.amendement48.van Kamerleden Geurts, Dik-Faber, Van Gerven en Graus. Dit amendement werd ingediend bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van de Meststoffenwet in verband met de invoering van een stelsel van fosfaatrechten.49.

Het amendement luidde als volgt:

“De indieners zijn van mening dat meer ruimte moet worden geboden voor een knelgevallenregeling. De indieners verwachten dat de regering op de zo kortst mogelijke termijn van deze bevoegdheid gebruik maakt zodra blijkt dat groepen bedrijven disproportioneel worden geraakt door de introductie van het fosfaatrechtenstelsel. De indieners willen dat de regering zich hierbij laat adviseren door een conform de Kaderwet adviescolleges ingestelde adviescommissie. Deze commissie kan op basis van individuele casussen tot een advies komen of de knelgevallenvoorziening moet worden uitgebreid. Hierbij verwachten de indieners dat de commissie in het bijzonder oog heeft voor bedrijven die voor 2 juli 2015 onomkeerbare financieringsverplichtingen zijn aangegaan. Dit geldt evenzeer voor biologische melkveehouders die op 2 juli 2015 in een bedrijfsontwikkelproces zaten dat zich moeilijk laat combineren met fosfaatrechten, bijvoorbeeld door het proces van omschakeling van gangbaar naar biologisch of vice versa. De commissie kan bij adviezen meewegen wat de impact van een eventuele uitbreiding is op de generieke afroming en het fosfaatproductieplafond.”50.

De staatssecretaris van Economische Zaken is vervolgens overgegaan tot instelling van de “adviescommissie”.51.

De Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten (de adviescommissie dus) bracht haar advies uit op 30 juni 2017.52.De Commissie zag geen basis om de knelgevallenvoorziening uit te breiden tot de categorie biologische melkveehouderij.53.Met betrekking tot de categorie ‘bedrijven in omschakeling naar biologische melkveehouderij’ merkte de Commissie het volgende op:

“Ook voor deze categorie geldt dat een overgang van gangbaar naar biologisch melkveebedrijf beleidsmatig gewenst kan zijn, maar dat de commissie deze categorie niet als zodanig disproportioneel benadeeld acht door het stelsel van fosfaatrechten dat een uitbreiding van de knelgevallenvoorziening voor deze categorie gerechtvaardigd is.”54.

De Commissie heeft bovendien de staatssecretaris geadviseerd om af te zien van een knelgevallencategorie voor melkveebedrijven met “onomkeerbare investeringsverplichtingen”, kort gezegd omdat deze bedrijven niet als groep af te bakenen zijn.55.

De staatssecretaris van Economische Zaken heeft het advies per brief van 12 juli 2017 aan de Tweede Kamer doen toekomen.56.Hij gaf daarbij te kennen dat hij het advies zou overnemen: de knelgevallenregeling zou (alleen) worden uitgebreid met voorzieningen voor 1) nieuw gestarte bedrijven en 2) bedrijven in een buitengewone situatie vanwege realisatie van een natuurgebied, de aanleg of het onderhoud van publieke infrastructuur of vanwege een algemene nutsvoorziening. Hiervoor kwam reeds aan de orde dat deze twee nieuwe knelgevallen ook worden toegepast bij de uitvoering van de Regeling fosfaatreductieplan 2017.

Het cassatiemiddel

[eiseres] is in cassatie gekomen met een middel dat uit zes onderdelen bestaat.

Onderdeel 1

Dit onderdeel bestaat uit twee subonderdelen: (a) en (b).

Subonderdelen (a) en (b)

Subonderdeel (a) is gericht tegen rov. 9 van het bestreden arrest. Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de toetsing van een ministeriële regeling aan een verdragsbepaling in de zin van 94 Gw, althans bij de toetsing van een ministeriële regeling aan art. 1 Eerste Protocol EVRM de maatstaf van onmiskenbare onverbindendheid niet aan de orde is.

Subonderdeel (b) bouwt voort op subonderdeel (a) en voert aan dat bij slagen van subonderdeel (a) het oordeel van het hof dat de Regeling niet wegens strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM buiten toepassing dient te worden verklaard, niet in stand kan blijven.

Ik beoordeel deze klachten als volgt. Het gaat in deze zaak om een kort geding waarin [eiseres] primair om buitenwerkingstelling van de Regeling heeft verzocht en subsidiair om schadevergoeding. Een kort geding is een korte, informele procedure, die van een geheel ander karakter is dan de gewone bodemprocedure.57.Giessen spreekt van een op korte termijn te entameren en snel af te wikkelen procedure gericht op het bereiken van een voorlopige voorziening, die maakt dat de rechter niet al te uitvoerig de bereikte uitkomst hoeft te onderbouwen.58.

Voor buitenwerkingstelling van regelgeving in kort geding is, gelet op de aard van het kort geding, de verhouding van de wetgever en de rechter in ons staatsbestel en de vergaande strekking van buitenwerkingstelling van regelgeving, niet alleen onverbindendheid of onrechtmatigheid nodig, maar ook dat die onrechtmatigheid onmiskenbaar moet zijn.59.Deze ‘onmiskenbaarheidseis’ behoort tot het nationale (kortgeding)procesrecht.60.De eis geldt ook bij de toetsing van een ministeriële regeling61.aan een verdragsbepaling in de zin van 94 Gw.62.Dit betekent dat de klachten niet slagen.63.

Ik verwijs in dit verband ook nog naar HR 13 september 2016, NJ 2017/242, m.nt. A.H. Klip. In deze zaak vorderden twee verenigingen – kort samengevat – in kort geding dat een Beleidsbrief van het OM geheel of ten dele buiten toepassing zou worden verklaard. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“Inzet van dit kort geding is of de Staat onrechtmatig handelt door de Beleidsbrief OM uit te vaardigen en de politie te instrueren overeenkomstig de regels van deze brief te handelen en er daarom grond bestaat voor de gevorderde voorzieningen tot buitentoepassinglating van deze regels dan wel aanpassing daarvan. Hoewel deze regels niet zijn gegeven in de vorm van een algemeen verbindend voorschrift, valt ook voor een bevel tot buitentoepassinglating daarvan in kort geding de eis te stellen dat die regels onmiskenbaar in strijd zijn met regels van hogere orde, evenals geldt voor de buitentoepassinglating in kort geding van regels die wel in die vorm zijn gegeven (vgl. o.m. HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666, NJ 1984/360 (Staat/LSV c.s.)) [cursivering A-G].”

In deze overweging houdt de Hoge Raad vast aan de eis van onmiskenbare onverbindendheid.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 41. en 42. van het arrest. Het onderdeel klaagt dat deze overwegingen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt in subonderdelen (a) tot en met (e), die volgens het onderdeel zo nodig in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

Subonderdeel (a)

Subonderdeel (a), op p. 4-7 van de procesinleiding, klaagt dat het hof in rov. 41. ten onrechte heeft overwogen dat biologische veehouders geen bijzondere positie innemen. Volgens het subonderdeel rust er op biologische veehouders als [eiseres] een individuele en disproportionele last, in vergelijking met gangbare boeren die onder het bereik van de Regeling vallen. Het subonderdeel voert aan dat biologische boeren – kort samengevat – geen gebruik kunnen en mogen maken van de derogatie, en aldus dubbel worden getroffen. Het subonderdeel voegt hieraan toe dat biologische veehouders in bijzondere mate worden getroffen door de Regeling, omdat zij wel hun veestapel moeten reduceren ten behoeve van het behoud van de derogatie, maar daar, anders dan andere veehouders die eveneens door de Regeling worden getroffen, maar wel van de derogatie gebruik mogen maken, geen voordelen van ondervinden.

Ik beoordeel deze klacht als volgt. In rov. 41. van het arrest overweegt het hof dat ook ten aanzien van biologische veehouders als [eiseres] niet kan worden geconcludeerd dat de Regeling onmiskenbaar leidt tot een individuele en disproportionele last. Dit oordeel van het hof berust op een aantal pijlers: 1) de strekking (het doel) en de werking van de Regeling, 2) de overweging dat ook de groei van bedrijven van biologische veehouders bijdraagt aan de mogelijke overschrijding van het landelijke fosfaatplafond, 3) de overweging dat ook voor biologische veehouders te voorzien is geweest dat een ongeremde groei van de veestapel de aan de derogatie verbonden voorwaarden in gevaar zou kunnen brengen en 4) de overweging dat de keuze van de staatssecretaris (om biologische bedrijven die zijn gegroeid, en daarmee hoe dan ook aan de (stijging van de) fosfaatproductie hebben bijgedragen, niet uit te sluiten van productiebegrenzende maatregelen) ook overigens niet als onmiskenbaar onjuist kan worden beschouwd.

Ik breng in herinnering dat, nu het om een kort geding gaat, onmiskenbaar sprake moet zijn van een individuele en disproportionele last. Het hof heeft zo’n onmiskenbare, individuele en proportionele last niet kunnen vaststellen. De motivering van het hof onder pijlers 1) t/m 4) kan ik goed volgen. Die motivering komt mij niet onjuist voor. Die valt mijns inziens ook binnen de margin of appreciation die art. 1 EP aan de Staat geeft. Dit betekent dat de klacht faalt.

Subonderdeel (b)

Subonderdeel (b) is gericht tegen twee specifieke overwegingen in rov. 41., te weten de volgende:

“Hoewel de biologische veehouders geen gebruik maken van de derogatie, draagt (de groei van) hun bedrijf wel bij aan de mogelijke overschrijding van het landelijke fosfaatplafond.”

en:

“De keuze van de staatssecretaris om biologische bedrijven die zijn gegroeid, en daarmee hoe dan ook aan de (stijging van de) fosfaatproductie hebben bijgedragen, niet uit te sluiten van productiebegrenzende maatregelen kan ook overigens niet als onmiskenbaar onjuist worden beschouwd.”

Het subonderdeel klaagt dat de in deze overwegingen besloten liggende opvatting van het hof dat de groei van het bedrijf van een biologische melkveehouder bijdraagt aan de fosfaatproductie en aan de mogelijke overschrijding van het landelijke fosfaatplafond, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat [eiseres] de onbetwiste stelling heeft ingenomen dat als de biologische melkveehouderij uitbreidt, de reguliere veehouderij afneemt en daardoor de totale fosfaatproductie, mede gezien het feit dat er in Nederland geen landbouwgrond meer bijkomt.

Deze klacht faalt. Waar een biologische melkveehouder als [eiseres] na 2 juli 2015 (de referentiedatum) meer koeien heeft aangeschaft, produceert zij meer mest dan voor 2 juli 2015. Zij levert dan ook een grotere bijdrage aan de (stijging van de) fosfaatproductie dan voorheen. Daarop is de Regeling gericht: alle ‘uitbreiders’ moeten inleveren zodat de derogatie behouden kan blijven. Het hof heeft dan ook niet onbegrijpelijk overwogen dat hoewel biologische veehouders geen gebruik maken van de derogatie, de uitbreiding van hun bedrijf na 2 juli 2015 de voortbrenging van meer mest tot gevolg heeft en daardoor bijdraagt aan de mogelijke overschrijding van het nationale fosfaatproductieplafond die de Regeling beoogt tegen te gaan.

Subonderdeel (c)

Subonderdeel (c) klaagt dat het hof bij zijn oordeel dat biologische veehouders geen bijzondere positie innemen, ten onrechte niet, althans niet kenbaar, een aantal omstandigheden heeft betrokken. Het gaat om stellingen die [eiseres] stelt te hebben ingenomen. Het gaat dan om de volgende stellingen:

- Andere categorieën veehouders, zoals de varkens-, pluimvee-, kalver-, vleesvee- en melkgeitensectoren zijn wel uitgezonderd van de Regeling, terwijl (de groei van) hun bedrijf zeker bijdraagt aan de mogelijke overschrijding van het landelijke fosfaatplafond.

- De biologische sector is niet betrokken geweest bij het ‘uitvoerig overleg met vertegenwoordigers van de melkveesector’ (zie rov. 37. van het hof-arrest), noch bij het door ‘de sector zelf opgesteld plan’ (zie rov. 23.), waarvan de Regeling een uitwerking is.

- [eiseres] is in 2014 gestart als biologische melkveehouder. [eiseres] was een opstartende biologische veehouder. Op de referentiedatum had [eiseres] een veel lager en niet representatief aantal koeien, terwijl zij wel reeds de investeringen had gedaan voor een volwaardig melkveebedrijf. Het subonderdeel verwijst hier naar nr. 1 en nr. 38 van de pleitnota van [eiseres] in eerste aanleg.

Ook deze klacht faalt. De stellingen onder het eerste en het tweede liggende streepje zijn mijns inziens niet zodanig essentieel, dat van het hof verwacht had mogen worden dat het hierop expliciet was ingegaan. De stelling onder het eerste liggende streepje miskent dat de Regeling nu eenmaal is gericht op melkveehouders die verantwoordelijk zijn voor de toename in de mestproductie en de dreigende overschrijding van het plafond na de afschaffing van het stelsel van melkquota. [eiseres] behoort tot die categorie melkveehouders. De stelling onder het tweede liggende streepje vind ik niet doorslaggevend, nu de positie van biologische veehouders binnen de Regeling en de vraag of zij ontzien zouden moeten worden, nadrukkelijk betrokken is in de politieke besluitvorming. Ik verwijs naar onderdeel vii) en viii) van de inleiding, waarin ik ben ingegaan op de positie van biologische melkveehouders binnen de Regeling en het advies van de Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten.

De stelling onder het derde liggende streepje ten slotte heeft mijns inziens niet zozeer betrekking op de positie van [eiseres] als biologische melkveehouder, maar op de positie van [eiseres] als opstartende melkveehouder. Hier gaat rov. 41. niet over en rov. 42. evenmin. Het probleem waar de stelling naar verwijst doet zich ook voor bij niet-biologische opstartende melkveehouders. Het hof heeft deze stelling dus niet hoeven betrekken bij zijn oordeel dat biologische veehouders geen bijzondere positie innemen.

Subonderdeel (d)

Subonderdeel (d) klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn overweging aan het slot van rov. 41. onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, omdat, indien biologische bedrijven zich in een “bijzondere positie” bevinden, dusdanig dat op hen een individuele en disproportionele last rust, het geen politiek oordeel vergt om de Regeling ten aanzien van de categorie biologische veehouders buiten toepassing te verklaren, doch slechts een daartoe strekkend rechterlijk oordeel.

Deze klacht is gericht tegen de laatste zin van rov. 41., die als volgt luidt: “Dat een andere keuze, waarbij groei van biologische bedrijven zou zijn toegestaan ten koste van de omvang van andere, niet biologische bedrijven, denkbaar en mogelijk ook billijk was geweest, zoals geïntimeerde stelt, vergt een politiek oordeel dat niet aan de rechter is.” De klacht slaagt niet, omdat de overweging van het hof het karakter heeft van een overweging ten overvloede. Het hof heeft slechts willen uitdrukken dat een andere (politieke) keuze ten aanzien van de positie van biologische veehouders weliswaar denkbaar en mogelijk ook billijk was geweest, maar dat het feit dat die andere keuze niet is gemaakt, niet betekent dat biologische veehouders (dus) een bijzondere positie innemen. Het hof refereert hier mijns inziens aan de margin of appreciation die de Staat onder het regime van art. 1 EP toekomt. Deze overweging van het hof acht ik niet onjuist.

Subonderdeel (e)

Dit subonderdeel is gericht tegen rov. 42. Het subonderdeel klaagt dat het hof in deze overweging slechts een autoriteitsargument naar voren brengt, dat niet het betoog van [eiseres] zoals weergegeven in subonderdelen (a) tot en met (c) adresseert, laat staan weerlegt.

Deze klacht slaagt niet, omdat het noch onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof het advies van de Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten mede in aanmerking heeft genomen.

De subonderdelen in onderlinge samenhang

Ook wanneer de subonderdelen (a) tot en met (e) in onderlinge samenhang worden beschouwd, kunnen de hiermee tegen rov. 41. en 42. gerichte klachten niet slagen. Het hof is niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De overwegingen zijn bovendien goed te volgen en niet innerlijk tegenstrijdig.

Onderdeel 3

Subonderdeel (a)

Dit subonderdeel is gericht tegen de volgende overweging van het hof in rov. 40:

“Dat inzicht is niet gegeven, nog daargelaten dat een kort geding als dit zich er in het algemeen niet voor leent om op dergelijk individueel niveau te beoordelen of de uitwerking van de Regeling tot een disproportionele last leidt.”

Het subonderdeel klaagt over tegenstrijdigheid met overwegingen van het hof in rov. 24.

Deze klacht faalt, omdat van tegenstrijdige overwegingen geen sprake is. In rov. 24 geeft het hof weer hoe in het algemeen beoordeeld moet worden of sprake is van een fair balance. Eerst wordt er getoetst op het niveau van de regelgeving als zodanig en daarna op individueel niveau. Het gaat dus om een toets op twee niveaus. In rov. 40 overweegt het hof vervolgens dat de toets op niveau twee niet verricht kan worden, omdat [eiseres] onvoldoende inzicht heeft gegeven in bedrijfsmatige gegevens en omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat [eiseres] ten opzichte van andere melkveehouders een bijzondere last draagt. Deze overweging is toegespitst op de voorliggende zaak. Het hof betrekt hierbij het karakter van het kort geding. Ik zie geen tegenstrijdigheid in de overwegingen van het hof.

Subonderdeel (b)

Dit subonderdeel klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de door [eiseres] aangedragen gegevens onvoldoende zouden zijn voor het hof teneinde te beoordelen of op [eiseres] een individuele en disproportionele last rust ten opzichte van andere veehouders die door de Regeling getroffen worden. Het subonderdeel voert aan dat [eiseres] met accountantsrapporten specifiek heeft uiteengezet welk negatief effect de Regeling heeft in vergelijking met de situatie dat de Regeling niet van toepassing zou zijn, waarbij [eiseres] ook heeft gewezen op de bijzondere omstandigheid dat zij als gemengd bedrijf in het bijzonder ernstig getroffen wordt door de Regeling gegeven het feit dat zij een ernstig mesttekort heeft dat sterk zal toenemen, mede door de slacht van duizenden gezonde biologische koeien. Daardoor kan niet worden voldaan aan de mestbehoefte voor de akkerbouw- en veevoedergewassen.

Het subonderdeel verwijst hierbij naar de randnummers 2.20. tot en met 2.29. van de dagvaarding in kort geding. Ook verwijst het subonderdeel naar de randnummers 36. tot en met 42. van de pleitnota van [eiseres] in eerste aanleg en naar par. 4 van haar memorie van antwoord (randnummers 4.1. tot en met 4.10.).

Ik beoordeel deze klacht als volgt. Voorop staat dat de aard van de procedure in kort geding meebrengt dat voor uitspraken in kort geding in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden. Dit vindt zijn rechtvaardiging in het voorlopige karakter van deze beslissingen en vooral in de daarbij door de rechter te betrachten spoed.64.Bestudering van de vindplaatsen in de processtukken waar het subonderdeel naar verwijst ter onderbouwing van de klacht, heeft mijns inziens tot gevolg dat de klacht dient te falen. Immers, in de randnummers 2.20. tot en met 2.29. van de dagvaarding in kort geding gaat het alleen over de schade die [eiseres] door de Regeling stelt te lijden. Hetzelfde geldt voor de randnummers 36. tot en met 42. van de pleitnota en par. 4 van de memorie van antwoord. Uit de teksten waarnaar verwezen wordt, kan niet worden afgeleid dat op [eiseres] een individuele en disproportionele last rust ten opzichte van andere veehouders die (ook) door de Regeling getroffen worden. De bijzondere omstandigheid dat [eiseres] een gemengd bedrijf heeft dat met een ernstig mesttekort te maken krijgt brengt mijns inziens niet zonder meer mee dat er sprake is van een individuele en disproportionele last. Hiervoor is meer inzicht nodig in de verschillende afwegingen die [eiseres] in haar bedrijf heeft gemaakt dan [eiseres] in deze procedure heeft gegeven.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 klaagt over het oordeel van het hof – zie rov. 10 tot en met 19 van het hof-arrest – dat niet kan worden aangenomen dat de Regeling een deugdelijke grondslag ontbeert. Het onderdeel bestaat uit een korte inleidende tekst en subonderdelen (a), (b) en (c).

Alvorens ik de subonderdelen inhoudelijk beoordeel, breng ik het volgende in herinnering.

Inmiddels heeft het CBb expliciet geoordeeld dat de Regeling op een deugdelijke wettelijke grondslag is gebaseerd. Zie CBb 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414, rov. 8.1.1-8.3.6. Deze uitspraak van het CBb is besproken in de inleiding die in deze conclusie aan de bespreking van het cassatiemiddel is voorafgegaan. In die inleiding heb ik opgemerkt dat de Hoge Raad bij het beoordelen van het door [eiseres] ingestelde cassatieberoep niet gebonden is aan de uitspraak (strikt genomen: uitspraken) van het CBb, hoewel de Hoge Raad zo veel mogelijk aansluiting zal zoeken bij die uitspraak.

Ook geef ik, alvorens ik de subonderdelen inhoudelijk beoordeel, de tekst van art. 13 van de Landbouwwet weer. Dit artikel luidt als volgt:

‘1. Onze Minister kan bij in de Staatscourant bekend te maken regeling de verplichting opleggen tot het betalen van een geldsom terzake van een of meer der in het tweede lid van dit artikel genoemde gedragingen. Een zodanige regeling wordt slechts vastgesteld:

a. ter bevordering van de voortbrenging, de afzet en een redelijke prijsvorming van voortbrengselen van de landbouw en de visserij en in verband daarmede ten behoeve van de afnemers van produkten;

b. ter uitvoering van verordeningen, richtlijnen, beschikkingen en aanbevelingen van de Europese Economische Gemeenschap, voorzover deze betrekking hebben op het gemeenschappelijk landbouwbeleid, voorzien in de tweede titel van het tweede deel van het verdrag tot oprichting van die Gemeenschap.

2. De in het eerste lid bedoelde gedragingen zijn:

a. het telen, kweken, fokken, vangen en broeden van produkten;

b. het bereiden, vervaardigen, oogsten, voorhanden en in voorraad hebben, bewaren, opslaan, be- en verwerken, ge- en verbruiken, vervoederen, slachten, vervoeren, aanvoeren, veilen, ontvangen, afleveren, te koop aanbieden, kopen en vervreemden van produkten.

3. Onze Minister kan in door hem te bepalen gevallen of groepen van gevallen tot gehele of gedeeltelijke restitutie overgaan van hetgeen ingevolge het bepaalde krachtens het eerste lid is betaald en gehele of gedeeltelijke ontheffing verlenen van een krachtens het eerste lid opgelegde verplichting tot het betalen van een geldsom.’

Het begrip ‘produkten’ wordt in de Landbouwwet als volgt gedefinieerd:

‘a. alle voortbrengselen, welke, al dan niet na be- of verwerking, kunnen dienen als voedsel voor mens of dier, alsmede de bij be- of verwerking van die voortbrengselen verkregen derivaten en afvallen;

b. de niet reeds onder a begrepen voortbrengselen van de landbouw.’

Ten slotte breng ik in herinnering dat de Regering in de toelichting op de Regeling, te vinden in de Staatscourant, is ingegaan op de wettelijke grondslag van de Regeling (zie de inleiding).

Subonderdeel (a)

Dit subonderdeel klaagt dat het hof niet (toereikend gemotiveerd) heeft gerespondeerd op de stellingen van [eiseres] dat de derogatie ook op de langere termijn niet gericht is op de bevordering van de melkproductie, maar slechts beoogt dat veehouders meer mest mogen uitrijden op het land. Bij gebrek aan een doel om de melkproductie te bevorderen, is volgens het subonderdeel het oordeel van het hof dat de afgeleide doelstelling van de Regeling past binnen de kaders van art. 13 Landbouwwet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Ik beoordeel deze klacht als volgt. In de procedure bij het CBb is een nagenoeg gelijke klacht aangevoerd. In rov. 6.1 van de uitspraak van het CBb staat immers het volgende:

“Appellant voert aan dat artikel 13 van de Landbouwwet niet kan dienen als grondslag voor de Regeling. De Regeling is bedoeld om de toestemming voor derogatie te behouden en ziet derhalve niet direct op de bevordering van de voortbrenging, afzet en redelijke prijsvorming van melk. Als de Commissie derogatie niet langer toestaat, gaat daarmee geen mogelijkheid om melk te produceren verloren, maar betekent dat alleen dat meer mest moet worden verwerkt of geëxporteerd. Het reduceren van mest is geen gedraging waarvoor een heffing kan worden opgelegd. Een koe is bovendien geen product in de zin van de Landbouwwet. De Regeling is daarom vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag onverbindend.”65.

Het CBb gaat in rov. 8.3.2 en 8.3.4 (door een foutje in de nummering is er geen 8.3.3) in op dit argument van de appellant.66.Het CBb oordeelt kort samengevat dat derogatie van belang is voor de bedrijfsvoering van de meeste individuele melkveehouders en dus gericht is op de melkproductie op de langere termijn en dientengevolge ook op de bestaanszekerheid van de (meeste) melkveehouders. Die afgeleide doelstelling van de Regeling past, zo oordeelt het CBb, binnen de kaders van art. 13 Landbouwwet, die ruimer zijn dan appellant veronderstelt. Het betoog dat de Regeling geen lange termijn doel heeft, miskent naar het oordeel van het CBb dat de Regeling diende als voorportaal en opmaat voor de invoering van het stelsel van fosfaatrechten per 1 januari 2018. In rov. 8.3.5 overweegt het CBb dat prijsstabilisatie uiteindelijk de bestaanszekerheid van de boeren dient en dat de tekst van art. 13 Landbouwwet en de toelichting daarop ruimte bieden om die bestaanszekerheid naast het voeren van prijsbeleid, door de Regeling na te streven.

Dit oordeel van het CBb komt mij niet onjuist voor. De klacht in het subonderdeel faalt dan ook. De klacht faalt mijns inziens ook, omdat in hetgeen het hof in rov. 15 van het arrest overweegt, een verwerping van de stelling van [eiseres] over het doel van de Regeling besloten ligt. Die verwerping acht ik voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel (b)

Dit subonderdeel luidt als volgt:

“(b) ’s Hofs oordeel in rov. 16 dat “[d]aarbij heeft te gelden dat de Regeling wel degelijk een zekere marktordenende werking heeft aangezien deze, door in te grijpen in de veestapel, de melkproductie stoort" doet niet aan subonderdeel 4.a af, nu artikel 13 Landbouwwet, zowel blijkens zijn redactie als blijkens de parlementaire geschiedenis (waarin de wetgever ten behoeve van het bieden van een waarborg aan belanghebbenden de uitoefening van de door artikel 13 Landbouwwet gegeven bevoegdheden bindt aan in de wet genoemde doelstellingen), slechts de bevoegdheid schept om te ‘sturen op melkproductie’, in zoverre als dit sturen is gericht op de bevordering van de melkproductie. Aldus is de omstandigheid dat de Regeling een marktordenende werking heeft nog niet voldoende om te bewerkstelligen dat de Regeling wettelijke grondslag vindt in artikel 13 Landbouwwet." Indien het Hof van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel rechtens onjuist.”

Het hof heeft in rov. 16. niet overwogen dat de omstandigheid dat de Regeling een marktordenende werking heeft reeds voldoende is om te bewerkstelligen dat de Regeling wettelijke grondslag vindt in artikel 13 van de Landbouwwet. Het hof voert na “Bovendien” nog een ander argument aan. Op dit punt faalt het subonderdeel dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Overigens heeft ook het CBb, in navolging van het hof, overwogen dat de Regeling de melkproductie stuurt door in te grijpen in de veestapel en daarmee een zekere marktordenende werking heeft. Zie rov. 8.3.2, eerste zin, van de uitspraak van het CBb.67.

Subonderdeel (c)

Dit subonderdeel luidt als volgt:

“’s Hofs overwegingen in rov. 16 dat “[b]ovendien [...] uit de toelichting op de wet [blijkt] dat door prijsstabilisatie uiteindelijk de bestaanszekerheid van agrarische producenten wordt gediend" en dat “[n]och uit de tekst van artikel 13 Landbouwwet noch uit de toelichting daarop kan worden afgeleid dat die bestaanszekerheid uitsluitend door het voeren van prijsbeleid, en niet bijvoorbeeld door de onderhavige Regeling, mag worden nagestreefd" doen ook niet aan subonderdeel 4.a af, nu de Staat, ook indien het de bestaanszekerheid van agrarische producenten nastreeft door middel van het uitoefenen van de in artikel 13 Landbouwwet gegeven bevoegdheden, rechtens gebonden is aan de in de wet genoemde doelstellingen, zodat het nastreven van de bestaanszekerheid van agrarische producenten op basis van de in artikel 13 Landbouwwet gegeven bevoegdheden slechts wettelijke grondslag vindt in die wet, in zoverre de Staat die bestaanszekerheid nastreeft via de weg van een of meer van de specifieke doelstellingen gegeven in artikel 13 Landbouwwet.”

Dit subonderdeel faalt mijns inziens eveneens. Het subonderdeel lijkt aan te voeren dat de Staat strikt gebonden is aan de specifieke doelstellingen gegeven in art. 13 lid 1, sub a, van de Landbouwwet. Het subonderdeel gaat dus uit van een strenge interpretatie van art. 13 lid 1, sub a, van de Landbouwwet. Die strenge interpretatie sta ik niet voor. Ik voel meer voor de opvatting van het hof dat de afgeleide doelstelling van de Regeling binnen de (tekstuele) kaders van art. 13 van de Landbouwwet past. Ook de overweging van het hof dat een in de jaren ’50 gegeven toelichting68.niet doorslaggevend behoeft te zijn bij de toepassing van een wettelijke bepaling op thans bestaande problemen, mits die toepassing past binnen de tekstuele kaders van de bepaling, acht ik juist.

Onderdeel 5

Dit onderdeel voert aan dat bij slagen van onderdeel 4, het oordeel van het hof dat de Regeling niet in strijd is met art. 1 Eerste Protocol van het EVRM niet in stand kan blijven.

Nu onderdeel 4 niet slaagt, slaagt onderdeel 5 evenmin.

Onderdeel 6

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 44 van het arrest van het hof.

Subonderdeel (a)

3.100. Dit subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op het betoog van [eiseres] dat de Staat in strijd met het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door bij de totstandkoming en doorvoering van de Regeling geen rekening te houden met de belangen van de biologische veehouderij.

3.101. Het subonderdeel verwijst daarbij in de eerste plaats naar randnummers 3.3. tot en met 3.15. en naar randnummer 3.20. van de dagvaarding (in eerste aanleg) van [eiseres] . Het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel worden echter alleen in randnummer 3.20. genoemd. In dit randnummer staat dat de Staat in strijd met het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld, omdat de Regeling tot stand is gekomen en is doorgevoerd zonder rekening te houden met de belangen van de biologische veehouderij. De minister heeft, zo staat in het randnummer, een onzorgvuldige en verwijtbaar onvolledige belangenafweging gemaakt.

3.102. Het subonderdeel verwijst bovendien naar randnummer 42. van de conclusie van eis, randnummer 11.14 van de memorie van antwoord en naar randnummer 13 van de pleitnota in hoger beroep van [eiseres] . Aan deze verwijzingen kan echter worden voorbijgegaan, om de hiernavolgende redenen.

In randnummer 42. van de conclusie van eis wordt een beroep gedaan op het evenredigheidsbeginsel en meer specifiek op het principe dat de vervuiler betaalt. Hierin lees ik niet direct een beroep op het vertrouwensbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel. Daar komt bij dat het hof in rov. 41. het beroep van [eiseres] op het principe dat de vervuiler betaalt expliciet heeft verworpen. Het hof heeft [eiseres] ’s beroep op dit principe dus niet over het hoofd gezien.

In randnummer 11.14 van de memorie van antwoord wordt in feite een beroep gedaan op art. 1 Eerste Protocol van het EVRM. Daarop is het hof duidelijk ingegaan.

De verwijzing in het subonderdeel naar randnummer 13. van de pleitnota berust vermoedelijk op een misslag. Ik lees in dit randnummer geen beroep van [eiseres] op enig rechtsbeginsel.

3.103. Ten slotte verwijst het subonderdeel naar randnummer 20. van de pleitnota in eerste aanleg van [eiseres] . In dat randnummer wordt aangevoerd dat in de onderhandelingen over het fosfaatreductieplan onvoldoende rekening is gehouden met de positie van de kleine groep van biologische veehouders. Met de belangen van de kleine minderheid, de biologische veehouders, zou onvoldoende rekening zijn gehouden. Door de belangen van de biologische veehouderij te miskennen, zou de Staat onzorgvuldig hebben gehandeld.

3.104. Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] ’s beroep op het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel vooral is gebaseerd op [eiseres] ’s positie als biologische melkveehouder. Hierop is het hof naar mijn mening voldoende ingegaan in rov. 41. van het arrest. Dit betekent dat de klacht in subonderdeel (a) faalt.

3.105. Ik merk in dit verband nog op dat de stelling dat de minister ten tijde van de voorbereiding en gedurende de looptijd van de Regeling geen rekening heeft gehouden met de positie van biologische boeren, niet zonder meer juist is. De minister heeft er bewust voor gekozen biologische melkveehouders niet van het toepassingsbereik van de Regeling uit te zonderen, zoals in de inleiding is uiteengezet.

Subonderdeel (b)

3.106. Dit subonderdeel is gericht tegen de laatste zin van rov. 44. Dit oordeel van het hof getuigt volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de toetsing of sprake is van onevenredige benadeling in het kader van art. 1 Eerste Protocol van het EVRM niet gelijk is aan de toetsing aan nationale algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het égalitébeginsel. Daarom kan een beroep op dergelijke rechtsbeginselen niet, althans niet zonder nadere motivering, worden verworpen op basis van de verwerping van argumenten ter ondersteuning van een beroep op strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM. Het subonderdeel voert aan dat het hof afzonderlijk had moeten beoordelen of aan de criteria voor schending van égalitébeginsel is voldaan.

3.107. Alvorens ik deze klacht beoordeel, wijd ik ter verduidelijking een paar zinnen aan het égalitébeginsel. Het égalitébeginsel wordt ook wel het beginsel van gelijkheid voor de openbare (of: publieke) lasten genoemd. Dit beginsel is aan het Franse recht ontleend en wordt daarom ook wel aangeduid als ‘égalité devant les charges publiques’.69.In het Staat/[...]-arrest70.sprak de Hoge Raad van ‘Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel’.71.

3.108. Uit het égalitébeginsel volgt dat als een op zichzelf rechtmatige72.maatregel voor een enkeling een onevenredig zware last meebrengt, de overheid deze nadelige gevolgen moet compenseren.73.Een onevenredige zware last bestaat in nadeel dat buiten het normale maatschappelijke risico valt en op een beperkte groep burgers rust.74.Schending van het égalitébeginsel leidt tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.

3.109. Ik kom nu toe aan de beoordeling van de klacht. Nu het hof heeft geoordeeld dat van een individual and excessive burden geen sprake is, acht ik het uitgesloten dat het hof, op basis van dezelfde door [eiseres] aangevoerde argumenten, tot het oordeel had moeten komen dat desondanks sprake is van een schending van het égalitébeginsel. Dit betekent dat de klacht faalt.

3.110. De slotsom luidt dat geen van de klachten doel treft.