HR, 27-10-2017, nr. 16/02961

Het cassatiemiddel van de Staat is gericht tegen de beslissing dat de vergoedingsplicht van de Staat jegens de eigenaar in stand blijft omdat de billijkheid dit eist (art. 6:101 lid 1 BW). Onderdeel 1 is gericht tegen de verwerping van het primaire standpunt van de Staat. Het bevat (onder 1.1) de rechtsklacht dat art. 6:101 BW in dit geval geen ruimte biedt voor een billijkheidscorrectie zoals deze. Verder klaagt de Staat (onder 1.2) dat de billijkheidscorrectie op een rechtens onjuiste wijze dan wel op onbegrijpelijke gronden is verricht.

Subonderdeel 1.1 houdt in dat het hof miskent dat in een geval als het onderhavige – waarin de huurder van de beschadigde zaak op grond van (de causaliteitsafweging en de billijkheidscorrectie als bedoeld in) art. 6:101 lid 1 BW 100% ‘eigen schuld’ tegengeworpen krijgt6.– geen enkele ruimte meer bestaat voor een billijkheidscorrectie die ertoe zou leiden dat de Staat enige schade aan de eigenaar moet vergoeden. In elk geval is er in die situatie volgens de klacht geen ruimte voor een billijkheidscorrectie waarbij omstandigheden aan de zijde van de benadeelde eigenaar worden betrokken.

Volgens de nadere uitwerking van dit subonderdeel in de cassatiedagvaarding verzet de ratio van art. 6:101 lid 2 BW zich ertegen dat het voor de aansprakelijke partij verschil zou maken of de beschadigde zaak toebehoorde aan een medeschuldige die haar in zijn macht had dan wel dat de medeschuldige de zaak onder zich had voor een ander. Ten onrechte heeft het hof niet geoordeeld dat uit de ratio van art. 6:101 lid 2 BW moet worden afgeleid dat, in een geval als dit, de houder (hier: de huurder) en de benadeelde (hier: de eigenaar) ook voor de toepassing van de billijkheidscorrectie met elkaar vereenzelvigd moeten worden. De toerekeningsregeling in het tweede lid van art. 6:101 BW noopt volgens de klacht wél tot een dergelijke vereenzelviging. Om dezelfde reden bestrijdt het middelonderdeel het oordeel (in rov. 8) dat het primaire standpunt van de Staat zich niet verhoudt tot het uitgangspunt dat de schade van de eigenaar buiten zijn normale maatschappelijke risico valt en in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt. Volgens het middelonderdeel derogeert de bijzondere risicoregeling van art. 6:101 lid 2 BW aan ‘de risicoregeling die het door het hof bedoelde égalité-leerstuk beoogt te zijn’.

Om met dit laatste te beginnen: de kantonrechter en het hof hebben toepassing gegeven aan het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten. Dit beginsel is aan het Franse recht ontleend en wordt daarom ook wel aangeduid als: ‘égalité devant les charges publiques’ (of kortweg: het égalité-beginsel). In eerdere uitspraken heeft de Hoge Raad het égalité-beginsel betrokken in de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van bepaalde overheidshandelingen7.. Aan de behartiging van een openbaar belang, zoals de opsporing van strafbare feiten, is inherent dat daarbij schade wordt of kan worden toegebracht aan anderen dan verdachten van het strafbare feit8.. Tenzij de grens van de proportionaliteit wordt overschreden, zoals bij nodeloze beschadiging, dient de rechtmatige uitoefening van de wettelijke plicht of ambtelijke bevoegdheid als een rechtvaardigingsgrond voor (in dit geval) het beschadigen van andermans eigendom. Dat is dan ook de reden waarom dit handelen van de overheid moet worden geduld, ook door anderen dan de verdachte. Het overheidsoptreden, ook al geschiedt dit met inachtneming van alle toepasselijke publiekrechtelijke regels, kan onrechtmatig worden jegens de benadeelde burger (niet zijnde de verdachte) wanneer deze burger achterblijft met schade als gevolg van een wijze van behartiging van het openbaar belang die het normale maatschappelijke risico of normale bedrijfsrisico van de benadeelde burger te buiten gaat. De Hoge Raad heeft deze maatstaf geformuleerd als volgt:

“Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige, - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende – gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten last van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap verdeeld dienen te worden (vlg. HR 18 januari 1991, nr. 14.096, NJ 1992/638, ABRvS, 6 mei 1997, AB 1997/229, alsmede art. 3:4 lid 2 Awb). Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zich zelf rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige huiszoeking jegens de getroffene onrechtmatig is. In zoverre levert een door de rechtbank verleend verlof tot het doen van huiszoeking dus geen rechtvaardigingsgrond op voor het toebrengen van schade.”9.

Een regel die inhoudt dat de overheid alle nadelen van rechtmatige opsporingshandelingen voor anderen dan de verdachte dient te vergoeden bestaat niet. Op 17 september 2004 overwoog de Hoge Raad10.:

‘De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade. Voor zover het gaat om strafvorderlijk optreden waarvan de gevolgen een ander dan de verdachte treffen, kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat in het algemeen enig ongemak of gering tijdsverlies niet als onevenredig kan worden aangemerkt en dat men dit zal moeten aanvaarden als vallend binnen het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico, maar dat dit niet zonder meer gezegd zal worden gezegd indien zaken van die ander als gevolg van dit optreden worden beschadigd.

Dit een en ander brengt mee dat moet worden aangenomen dat schade die bij een huiszoeking in de woning van een ander dan de verdachte wordt toegebracht aan zaken van die ander, niet behoort tot het maatschappelijk risico van die ander, zodat de overheid in beginsel gehouden is die schade op grond van onrechtmatige daad te vergoeden.’ (rov. 3.3)

Vervolgens besprak de Hoge Raad in dit arrest de vraag in hoeverre de tot schadevergoeding aangesproken overheid een beroep kan doen op 'eigen schuld' van de benadeelde:

"Bij bevestigende beantwoording van de vraag of de overheid op deze grond in beginsel aansprakelijk is, kan vervolgens de vraag rijzen of de op de overheid rustende vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW moet worden verminderd of geheel moet vervallen, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Bij de beoordeling van de vraag of de verplichting tot schadevergoeding, zo de overheid daartoe in beginsel is gehouden, moet worden verminderd of geheel kan vervallen, is dan, naast de toepassing van art. 6:101 BW, geen plaats voor en ook geen behoefte aan een afzonderlijke toetsing aan de hand van de vraag of bepaalde omstandigheden al dan niet tot het maatschappelijke risico van de benadeelde behoren: deze omstandigheden behoren immers al verdisconteerd te zijn in het oordeel dat de overheid in beginsel aansprakelijk is. Overige omstandigheden waarvan kan worden gezegd dat zij voor risico van de benadeelde komen, kunnen in het kader van art. 6:101 BW worden meegewogen bij de vaststelling van hetgeen de billijkheid als bedoeld in de slotzinsnede van het eerste lid van deze bepaling eist. Toepassing van deze bepaling brengt voor zover hier van belang derhalve mee, enerzijds, dat zich gevallen kunnen voordoen waarin het gaat om schadelijke gevolgen van een overheidshandeling, die in beginsel niet tot het normale risico van de burger behoren, maar deze toch de geleden schade niet of niet geheel kan verhalen. Anderzijds kan het oordeel dat geen aanspraak bestaat op schadevergoeding gegrond worden op het geheel vervallen van de verplichting, zoals voorzien in art. 6:101 BW; hetzelfde kan zich voordoen ingeval het gaat om schadelijke gevolgen van een gedraging die niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt omdat die gevolgen wel tot het normale maatschappelijke risico van de burger behoren." (rov. 3.3 vervolg)

Uit een passage in een onderzoeksrapport11.maak ik op dat het Openbaar Ministerie in de praktijk schade die de bedrijfsmatige verhuurder van een woning lijdt als gevolg van het binnentreden en/of doorzoeken van die woning door de politie, dikwijls rekent tot het normale bedrijfsrisico van die verhuurder. Dat standpunt, dat ik overigens niet in enig beleidsdocument van het Openbaar Ministerie heb aangetroffen, zou gebaseerd kunnen zijn op de gedachte dat een bedrijfsmatige verhuurder in zijn huurprijzen het risico kan verdisconteren dat een huurder zijn verplichtingen niet nakomt en dat verhaal niet mogelijk blijkt, in welk geval de verhuurder met een financieel nadeel blijft zitten. Als dat zo is, rijst de vraag of hetzelfde geldt voor een particuliere (niet-bedrijfsmatige) verhuurder. Belangrijker nog is de vraag of principieel wel juist is dat degene die de schade heeft veroorzaakt profiteert van een (werkelijke althans theoretisch mogelijke) doorberekening hiervan in de huurprijs, waarmee de verhuurder het mogelijke nadeel van een huiszoeking met zaakbeschadiging zou omslaan over alle huurders. Er zijn grenzen aan afgedwongen solidariteit onder huurders en medebewoners12..

Vranken geeft in zijn noot onder het aangehaalde arrest van 13 september 2013 een stappenplan voor het beoordelen van een rechtmatige overheidsdaad in relatie tot art. 6:101 BW:

a) de aard van de overheidshandeling

b) het gewicht van het daarmee gediende belang

c) de voorzienbaarheid van die handeling en de gevolgen daarvan voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt en anderzijds

d) de aard en de omvang van de toegebrachte schade.

3. Bij bevestigende beantwoording van vraag 2, zodat de overheid in beginsel aansprakelijk is, wordt vervolgens getoetst of de vergoedingsplicht van de overheid op de voet van art. 6:101 BW (met inbegrip van de billijkheidscorrectie) moet worden verminderd of zelfs geheel vervalt, omdat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan de benadeelde derde kunnen worden toegerekend.13.

Art. 6:101 BW luidt:

“1. Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

2. Betreft de vergoedingsplicht schade, toegebracht aan een zaak die een derde voor de benadeelde in zijn macht had, dan worden bij toepassing van het vorige lid omstandigheden die aan de derde toegerekend kunnen worden, toegerekend aan de benadeelde.”

Bij de toepassing van het eerste lid dient te worden gedacht aan omstandigheden die naar verkeersopvattingen tot de risicosfeer van de benadeelde behoren14.. Ook heeft de benadeelde een schadebeperkingsplicht. Uitgangspunt bij toepassing van deze bepaling is dat de schade over de benadeelde en de aansprakelijke wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Deze maatstaf – een causaliteitsmaatstaf − kan volgens het bepaalde in het eerste lid worden gecorrigeerd op grond van relevante omstandigheden van het geval. Een voorbeeld van deze billijkheidscorrectie is ‘eigen schuld’ bij schade als gevolg van een verkeersongeval met een motorrijtuig, omdat het deelnemen met een motorrijtuig aan het verkeer nu eenmaal een bijzonder gevaar oplevert voor andere verkeersdeelnemers15..

Het tweede lid van art. 6:101 BW heeft betrekking op de situatie dat de beschadigde zaak in de macht van een derde is. De ratio van deze bepaling is in de parlementaire geschiedenis onder woorden gebracht als volgt:

“Enerzijds is er geen reden waarom het voor de aansprakelijke verschil zou moeten maken of de zaak die hij beschadigde, aan de medeschuldige die haar in zijn macht had toebehoorde of dat deze haar voor een ander onder zich had. Anderzijds zal vaak tussen degene die de zaak in zijn macht had zonder eigenaar te zijn en degene die als eigenaar de schade leed, een beding gemaakt zijn, waarin de eerste zijn aansprakelijkheid jegens de tweede uitsloot. De nieuwe regel voorkomt dan de situatie dat de eigenaar door de beschadiger uit onrechtmatige daad aan te spreken toch volledige schadevergoeding zou kunnen krijgen met het gevolg dat de beschadiger regres zal nemen op de medeschuldige die de zaak onder zich had, zodat deze langs een omweg toch aansprakelijk zou worden gesteld en wellicht op zijn beurt weer de eigenaar zou kunnen aanspreken (‘circuit d'actions’).”16.

Het debat in de onderhavige zaak bouwt voort op een discussie (tussen andere partijen) die is uitgemond in het door het hof aangehaalde arrest van 2 oktober 200917.. Die zaak betrof een geval waarin bij een huiszoeking zaakschade was toegebracht aan een verhuurde woning. De verhuurder, een woningbouwcorporatie, vorderde vergoeding van de Staat. Toen de Staat – evenals in de onderhavige zaak – zich beriep op het bepaalde in art. 6:101 lid 2 BW, met het argument dat de schade geheel of ten dele moest worden toegerekend aan ‘eigen schuld’ van de betrokken huurders, wees het hof dat argument van de hand. Het overwoog dat “de strekking van dit artikel is om de houder van een zaak te beschermen tegen schadeclaims van de beschadiger via een tegenvordering, waarvoor hij zich tegenover de eigenaar van de zaak heeft gevrijwaard en deze situatie zich hier voordoet.” Kortom, zo parafraseer ik de beslissing van het hof in die zaak, de Staat zou uitsluitend een beroep op het tweede lid kunnen doen indien inderdaad een circuit d’actions dreigt. Volgens het toenmalige cassatiemiddel van de Staat en ook volgens de Hoge Raad gaf het hof daarmee een te beperkte uitleg aan art. 6:101 lid 2 BW. De Hoge Raad overwoog:

“Art. 6:101 lid 2 houdt in dat indien de vergoedingsplicht schade betreft die is toegebracht aan een zaak die een derde voor de benadeelde in zijn macht had, bij toepassing van art. 6:101 lid 1 omstandigheden die aan de derde kunnen worden toegerekend, worden toegerekend aan de benadeelde. In de totstandkomingsgeschiedenis is over de ratio van deze bepaling onder meer opgemerkt dat het voor de aansprakelijke geen verschil zou moeten maken of de zaak die hij beschadigde, toebehoorde aan de medeschuldige die haar in zijn macht had of dat deze de zaak voor een ander onder zich had (vlg. MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 352-353). Gelet op deze strekking van art. 6:101 lid 2 BW geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat ook dit onderdeel slaagt.” (rov. 3.5)18.

Met die beslissing van de Hoge Raad werd nog geen uitsluitsel gegeven over de vraag hoe de vordering zou moeten worden beoordeeld indien de Staat wél een beroep kan doen op het tweede lid van art. 6:101 BW. In zijn, aan het arrest voorafgaande, conclusie (onder 3.22) zinspeelde de A-G Spier al op de mogelijkheid dat de billijkheidscorrectie ertoe leidt dat de schade, het tweede lid van art. 6:101 BW ten spijt, voor rekening van de Staat komt. De Hoge Raad kwam niet toe aan een beslissing daarover. Annotator Du Perron pikte de draad weer op. Hij betoogde (onder 8 en 9 in zijn noot) dat het systeem op deze manier wel ingewikkeld wordt en vervolgde:

“Door eerst met de semi-publieke hand compensatie wegens onevenredigheid te bieden, die vervolgens met de private hand van de toerekening van het gedrag van de houder op grond van art. 6:101 lid 2 weer weg te nemen, en dat dan weer te corrigeren met de billijkheidscorrectie, ontstaat een nodeloos gecompliceerd systeem, waarin bovendien een maatstaf voor het hanteren van die billijkheidscorrectie ontbreekt. De gedachte achter art. 6:101 lid 2 zou alleen bij de toets aan het normaal maatschappelijk risico of bedrijfsrisico moeten meewegen. Pas bij concrete betrokkenheid van de verhuurder of van iemand of iets waarvoor hij aansprakelijk is, zou na een voor de verhuurder positief uitgevallen evenredigheidstoets art. 6:101 nog in beeld moeten komen. Art. 6:101 lid 2 lijkt aan deze werkwijze in de weg te staan, maar kan in gevallen als deze via de billijkheidscorrectie geheel weggecorrigeerd worden”.

De causaliteitsmaatstaf in het eerste lid van art. 6:101 BW omvat een feitelijke component (is de schade een ‘gevolg’ van een bepaalde omstandigheid?) en een juridisch-normatieve component (kan die omstandigheid aan de benadeelde worden toegerekend?). Deze causaliteitsmaatstaf leidt tot een verdeling van de schade tussen de benadeelde en de vergoedingsplichtige in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Daarnaast kent het eerste lid van art. 6:101 BW een billijkheidscorrectie, die kan leiden tot een andere verdeling van de schade, tot het geheel vervallen van de vergoedingsplicht of tot het in stand blijven daarvan. Dit wordt wel aangeduid als een ‘tweeledig toetsingsmodel’19.. Daarmee wordt bedoeld dat het gaat om twee, opeenvolgende beoordelingsmomenten.

De houder (in dit geval: de huurder van de bedrijfsruimte) is niet noodzakelijk dezelfde persoon die verdacht wordt van het strafbare feit in verband waarmee het strafvorderlijk optreden plaatsvond. In een denkbeeldig geval waarin de politie met gepast geweld een verhuurde bedrijfsruimte binnentreedt en daarbij eigendommen van de verhuurder beschadigt kan zich de situatie voordoen dat op grond van de causaliteitsmaatstaf (het eerste beoordelingsmoment) een deel van de schade aan de huurder moet worden toegerekend, ook al werd deze van geen enkel strafbaar feit verdacht. Aangenomen dat art. 6:101 lid 2 BW volgens de Hoge Raad ruimer moet worden begrepen dan enkel betrekking hebbend op gevallen waarin voor een circuit d’actions moet worden gevreesd (zie alinea 2.11 hiervoor), zou de Staat indien deze door de verhuurder tot schadevergoeding wordt aangesproken, zich op het tweede lid kunnen beroepen.20.

De hamvraag is nu of de regel dat schade moet worden vergoed indien de Staat onrechtmatig handelt door, in strijd met het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten, schade als gevolg van een overheidsoptreden, geleden door een niet-verdachte, waarvan de omvang het normaal maatschappelijk risico of normale bedrijfsrisico van de benadeelde te boven gaat, onvergoed te laten, prevaleert boven de regel van art. 6:101 lid 2 BW. Of is het zo, dat de regel van het tweede lid van dit artikel door de rechter moet worden toegepast, ongeacht de grondslag waarop de aansprakelijkheid van de Staat berust? In het laatste geval zou de Staat bij een geslaagd beroep op ‘100% eigen schuld’ van de huurder geen schadevergoeding aan de eigenaar behoeven te betalen. Dat is dan ook het standpunt dat door de Staat wordt ingenomen.

Met het hof ben ik van mening dat het door de Staat primair verdedigde standpunt de aanspraak van burgers op gelijkheid voor de openbare lasten op een onaanvaardbare wijze ondergraaft. De premisse van de Staat dat 100% van de schade aan de huurder moet worden toegerekend in de zin van het eerste lid van art. 6:101 BW en daarom, via het tweede lid van dat artikel, ook kan worden toegerekend aan de verhuurder, verdraagt zich niet met het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten. Dat beginsel houdt immers in dat het nadeel van de behartiging van een openbaar belang door een overheidsorgaan (hier: het strafvorderlijk optreden) voor rekening dient te komen van de rechtspersoon waartoe dat overheidsorgaan behoort (hier: de Staat) indien en voor zover dit het normaal maatschappelijk risico of normaal bedrijfsrisico van de benadeelde te boven gaat.

Dit probleem zou kunnen worden opgelost door het tweede lid van art. 6:101 BW buiten toepassing te verklaren indien het gaat om een eigenaar van een door de Staat beschadigde zaak die van de Staat vergoeding vordert op grond van het égalitébeginsel. Zover zou ik niet willen gaan: deze oplossing heeft het nadeel dat de rechter geen rekening meer kan houden met andere redenen dan het égalitébeginsel om een deel van de zaakschade voor rekening van de eigenaar van de zaak te laten. Ook het hof heeft daarvoor niet gekozen. De mogelijkheid om in een geval als dit toepassing te geven aan de billijkheidscorrectie als bedoeld in het eerste lid van art. 6:101 BW heeft daarom de voorkeur. De billijkheidcorrectie houdt in deze situatie in dat het égalitébeginsel de ondergrens aangeeft van hetgeen de benadeelde eigenaar van de Staat mag claimen, ook in een geval waarin aan de huurder als (gewezen) verdachte in het desbetreffende strafvorderlijk onderzoek geen beroep op het égalitébeginsel toekomt (in het denkbeeldige geval dat de huurder de Staat tot vergoeding zou aanspreken.

Uit het voorgaande volgt dat een op grond van het tweede lid van art. 6:101 BW aan de eigenaar van de beschadigde bedrijfsruimte toegerekende ‘eigen schuld’ van de huurder kan worden gecorrigeerd aan de hand van de billijkheid. Dat kan leiden tot een andere verdeling, maar ook tot het rechtsgevolg dat de vergoedingsplicht van de laedens (hier: een orgaan van de Staat) volledig in stand blijft. Subonderdeel 1.1, dat een ander standpunt verdedigt, leidt om deze reden niet tot cassatie.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat, voor zover er al ruimte zou bestaan voor toepassing van de billijkheidscorrectie in een geval als het onderhavige, het hof in ieder geval heeft miskend dat de omstandigheid dat de verhuurder geen verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de schade, niet in aanmerking genomen kan worden. Volgens de toelichting op deze klacht is aan de toerekeningsregel, zoals deze volgt uit art. 6:101 lid 2 BW, eigen, dat de benadeelde eigenaar omstandigheden tegengeworpen kan krijgen waarvan hem geen verwijt kan worden gemaakt. Wanneer het ontbreken van verwijtbaarheid bij het toepassen van de billijkheidscorrectie zou mogen worden betrokken wordt de toerekeningsregel van art. 6:101 lid 2 BW volgens de Staat feitelijk illusoir gemaakt.

Op grond van art. 6:101 lid 2 BW heeft het hof aan de eigenaar ‘eigen schuld’ van de huurder toegerekend, waarbij het hof dus tot uitgangspunt heeft genomen dat de eigenaar de schade zelf dient te dragen. Eerst daarna komt het hof toe aan de billijkheidscorrectie. De stelplicht daarbij rustte op de eigenaar: deze moet omstandigheden aandragen die nodg maken dat de billijkheidscorrectie wordt toegepast.

Art. 3:12 BW biedt een leidraad voor wegingsfactoren bij de billijkheidscorrectie. Op grond van art. 3:12 BW dient bij de vaststelling van wat redelijk en billijk is, rekening te worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijk en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan de ernst van wederzijds gemaakte fouten, de mate van verwijtbaarheid, de aard van de aansprakelijkheid, de rechtsverhouding tussen dader en benadeelde, het abstracte Betriebsgefahr, aard en ernst van de schade21.. In de Parlementaire Geschiedenis bij art. 6:101 BW valt hierover te lezen:

“Bij de voormelde andere omstandigheden zal men onder andere kunnen denken aan de aard en de inhoud van een eventueel tussen schadetoebrenger en benadeelde bestaande overeenkomst, en, in geval van nalaten van maatregelen ter voorkoming of ter beperking van schade, aan de kosten van die maatregelen en de verwachtingen omtrent de verhaalbaarheid van die kosten op de wederpartij.

Aandacht verdient dat de omstandigheden die aan de benadeelde kunnen worden toegerekend in de zin van het onderhavige artikel niet steeds ook omstandigheden zijn die tot zijn aansprakelijkheid leiden, wanneer daardoor voor de wederpartij schade zou zijn ontstaan; (…).”22.

Bij de billijkheidscorrectie op de voet van het eerste lid van art. 6:101 BW speelt ook de verwijtbaarheid een rol. Ingevolge de arresten van 5 december 1997 komt de verwijtbaarheid aan de orde in het kader van de billijkheidscorrectie. Het is mogelijk dat aan één van beide zijden sprake is van toerekening op basis van schuld, terwijl aan de andere zijde sprake is van een toerekening buiten schuld. Deze discrepantie kan onder omstandigheden reden zijn om de verdeling te corrigeren. Keirse heeft opgemerkt dat voor toepassing van de billijkheidscorrectie niet méér nodig is dan dat de billijkheid op grond van de omstandigheden van het geval een andere verdeling eist23.. Wanneer het resultaat van de causale verdeelsleutel niet bevredigt, kan met toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW een andere uitkomst worden gerealiseerd, variërend van nul tot honderd procent.

In de feitenrechtspraak is over de billijkheidscorrectie in combinatie met het tweede lid van art. 6:101 BW weinig jurisprudentie te vinden. In een geval van zaakschade na huiszoeking woog de kantonrechter te Dordrecht voor toepassing van de billijkheidscorrectie mee: of aan de verhuurder een verwijt kon worden gemaakt. De kantonrechter overwoog dat door de verhuurder niet is gekeken naar de kredietwaardigheid van de huurder, dat de verhuurder akkoord is gegaan met contante betaling van de huur, dat door de verhuurder niet was doorgevraagd naar het adres en de werkwijze van het bedrijf van de huurder en dat de verhuurder had volstaan met een afschrift van een in het Roemeens opgesteld legitimatiebewijs waarop ‘temporara’ was afgedrukt, zonder (door) te vragen naar referenties24..

Een indicatie dat bij art. 6:101 lid 2 BW-gevallen de verwijtbaarheid een rol mag spelen in de billijkheidscorrectie, is ook de toelichting van de regering dat fouten van dieven of andere bezitters te kwader trouw niet aan de eigenaar toegerekend dienen te worden tenzij de eigenaar aansprakelijk is voor hun fouten25.. De rechtsklacht faalt om al deze redenen.

Ten slotte moet worden opgemerkt dat de causaliteitsafweging en de toepassing van de billijkheidscorrectie met feitelijke waarderingen zijn verweven en in belangrijke mate op intuïtieve inzichten berusten, zodat aan deze oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld26.. De slotsom is dat onderdeel 1 geen doel treft.

Onderdeel 2 betreft de verwerping van het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt van de Staat in rov. 9. Het subsidiaire standpunt hield in dat, indien al ruimte bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie, er in dit geval geen grond is voor een billijkheidscorrectie ten laste van de Staat. Het meer subsidiaire standpunt hield in dat, indien er al grond is voor een billijkheidscorrectie, er geen grond is voor het volledig (100%) in stand laten van de verplichting van de Staat tot schadevergoeding.

Subonderdeel 2.1 herhaalt het standpunt dat aan het tweede lid van art. 6:101 BW inherent is dat de benadeelde eigenaar omstandigheden krijgt tegengeworpen die aan de houder kunnen worden toegerekend, ook al kan hem (de eigenaar) daarvan geen verwijt gemaakt worden. Dat het égalité-leerstuk op dit soort schadevorderingen van toepassing is kan geen wezenlijk doorslaggevende rol spelen bij de toepassing van de billijkheidscorrectie, aldus het subonderdeel. Dit subonderdeel bouwt slechts voort op middelonderdeel 1 en deelt het lot daarvan.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel dat er in dit geval reden is voor een billijkheidscorrectie tot volledige instandhouding van de vergoedingsplicht, ontoereikend is gemotiveerd. Naast hetgeen in de voorafgaande middelonderdelen is besproken, noemt het hof geen andere omstandigheden die dit oordeel zouden kunnen dragen. Onbegrijpelijk is hoe het hof – dat enkel overweegt dat de verhuurder geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van het ontstaan van de schade en dat het égalité-beginsel hier van toepassing is, tot een billijkheidscorrectie van 100% is gekomen en, daarmee, tot het volledig in stand laten van de vergoedingsplicht van de Staat.

Deze motiveringsklacht faalt. Het hof heeft op een voor de lezer navolgbare wijze uiteengezet hoe het égalitébeginsel in dit geval heeft geleid tot het volledig in stand laten van de vergoedingsplicht van de Staat. In de procedure bij het hof heeft de Staat geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd waarop het hof had moeten of kunnen responderen. Het subonderdeel noemt althans geen essentiële stellingen van de Staat die door het hof zouden zijn gepasseerd. De vermelding door het hof dat geen feiten of omstandigheden zijn gebleken waarvan de eigenaar een verwijt kan worden gemaakt en die tot de schade hebben bijgedragen, versterkt dit oordeel slechts. Overigens gaat het bij de billijkheidscorrectie om een waardering van de feiten die aan de feitenrechter is voorbehouden. De feitenrechter dient duidelijk te maken waarom en hoe hij tot een bepaalde verdeling komt27..

Subonderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 10. In deze rechtsoverweging gaat het om het bijkomende argument van de Staat dat de eigenaar de schade aan zijn eigendom (ook) had kunnen verhalen op de door de huurder gestorte waarborgsom. Het hof acht dit argument niet zo zwaarwegend dat het in de weg staat aan volledige instandhouding van de vergoedingsplicht van de Staat. Volgens de klacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk zonder een nadere motivering.

De omstandigheid dat de benadeelde haar schade op een derde kan verhalen staat in het algemeen niet in de weg aan haar bevoegdheid rechtstreeks de aansprakelijke partij aan te spreken tot schadevergoeding28.. Het hof heeft dit tot uitgangspunt genomen in rov. 10. Ook bij de beoordeling van het beroep op de billijkheidscorrectie in art. 6:101 BW heeft het hof aandacht gewijd aan de waarborgsom. Zo heeft het hof overwogen dat de huurovereenkomst een initiële looptijd had tot 15 september 2014 en dat verhuurder onweersproken heeft gesteld dat hij na de politie-inval te kampen heeft gehad met een leegstand van ruim een jaar. Ondanks de verrekening van de waarborgsom met de huurtermijnen, is de verhuurder geconfronteerd met forse schade als gevolg van de beëindiging van de huurovereenkomst. Om deze redenen staat de mogelijkheid van verhaal op de waarborgsom volgens het hof niet in de weg aan volledige instandhouding van de vergoedingsplicht. Deze overwegingen kunnen het oordeel van het hof dragen en behoefden geen verdere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

Subonderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 11, waar het hof overweegt dat de omstandigheid dat verhuurder geen ‘sociale verhuurder’ is de beslissing niet anders maakt. Volgens de klacht is dit oordeel onjuist omdat private verhuurders, zoals deze eigenaar in dit geval, vrij zijn in de keuze van een huurder. Wanneer een private verhuurder zich geconfronteerd ziet met schade die primair aan zijn huurder te wijten is, is er geen reden voor een billijkheidscorrectie van 100%, aldus het subonderdeel.

Sociale huurwoningen zijn huurwoningen met een maximale huurprijs, bedoeld voor mensen met een laag inkomen of middeninkomen. Sociale huurwoningen worden doorgaans verhuurd door woningcorporaties en woningbouwverenigingen. Verhuurders in deze sector zijn beperkt in hun vrijheid om woningen aan huurders toe te wijzen. In de regel hangt de toewijzing af van de plaats die de aspirant-huurder op een gemeentelijke wachtlijst inneemt of van bepaalde sociale indicaties (urgentieverklaring). Dit argument wordt nog wel eens gebruikt ter ondersteuning van de stelling dat het onredelijk is, schade aan huurwoningen als gevolg van strafvorderlijk optreden met toepassing van art. 6:101 lid 2 BW voor rekening van de verhuurder te laten: hij heeft zijn huurders niet voor het kiezen en kan er weinig of niets aan doen dat in de woning een huurder zit tegen wie een strafrechtelijke verdenking is gerezen. Op zich is dit een omstandigheid die van invloed kan zijn bij toepassing van de in art. 6:101 BW bedoelde billijkheidscorrectie. Anders dan het middelonderdeel het doet voorkomen, valt hieruit niet een vuistregel af te leiden die inhoudt dat een eigenaar/verhuurder in de particuliere sector nooit recht kan doen gelden op een billijkheidscorrectie van 100% (omdat hij zelf heeft kunnen beslissen met welke huurder hij in zee ging). De waardering van de omstandigheid dat het hier om verhuur in de particuliere sector gaat, is aan de feitenrechter voorbehouden. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt. Ter zijde merk ik nog op dat niet gesteld is dat het in dit geval om bedrijfsmatige verhuur gaat; zie alinea 2.7 hiervoor.

Onderdeel 3 bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.

Het middel van de eigenaar is voorwaardelijk voorgedragen voor het geval dat het principaal cassatieberoep (gedeeltelijk) slaagt. Bij verwerping van het principaal beroep komt de Hoge Raad hieraan niet toe. Ten overvloede merk ik hierover het volgende op.

De enige klacht houdt in dat het hof in rov. 9 – waar het hof het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt van de Staat behandelt − miskent dat het ook bij de toepassing van art. 6:101 BW mocht en moest meewegen:

- de in rov. 6 genoemde omstandigheid dat tussen partijen vaststaat dat de onderhavige schade niet tot het normale bedrijfsrisico behoort en

- de in rov. 8 genoemde omstandigheid dat een te ruime toepassing van art. 6:101 lid 2 BW een zodanige uitholling van het égalité-beginsel kan betekenen dat het in rov. 6 vooropgestelde uitgangspunt feitelijk illusoir wordt, hetgeen voor kleinere verhuurders, zoals de onderhavige eigenaar, al gauw een financiële strop wordt.

Wat betreft het eerste punt, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6 bij de beoordeling van “de grieven” deze omstandigheid tot uitgangspunt genomen. In rov. 9, bij de behandeling van het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt van de Staat, heeft het hof in dat verband uitdrukkelijk de overwegingen van de kantonrechter onderschreven. Daartoe behoort de vaststelling in rov. 5.1 van de kantonrechter dat de op 12 juni 2012 door het strafvorderlijk optreden aan het gehuurde toegebrachte schade buiten het normale maatschappelijke risico en het normale bedrijfsrisico van de eigenaar (als verhuurder van het gehuurde) valt. Die omstandigheid heeft het hof dus meegewogen, ook in rov. 9.

Wat betreft het tweede punt, heeft het hof in rov. 8 deze omstandigheid gebruikt voor de verwerping van (kort gezegd) het primaire standpunt van de Staat. Uit hetgeen het hof daar overweegt, volgt dat omstandigheden die zich hebben voorgedaan aan de zijde van de benadeelde eigenaar – anders dan de Staat had beweerd – in het kader van de billijkheidscorrectie mogen worden meegewogen. Bij de toepassing van de billijkheidscorrectie moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Dat volgt uit de tekst van art. 6:101 lid 1 BW en is door de kantonrechter in rov. 5.3 en door het hof in rov. 9 nog eens herhaald. Dat het hof vervolgens is ingegaan op de kwestie van de verwijtbaarheid, houdt verband met de door de Staat aangevoerde grief, maar wil niet zeggen dat daarnaast andere omstandigheden waaraan het hof betekenis had gehecht, zoals de in dit middelonderdeel bedoelde omstandigheid, bij de beoordeling van het (meer) subsidiaire standpunt van de Staat buiten de afweging zijn gebleven. De klacht faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv