Einde inhoudsopgave
De dwangsom in het burgerlijk recht (BPP nr. V) 2006/16.5.6.3
16.5.6.3 Samenloop criteria executierechter en 611d-rechter
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem, datum 19-12-2006
- Datum
19-12-2006
- Auteur
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem
- JCDI
JCDI:ADS381547:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie ook 16.5.53: nu de 611d-rechter zich op het terrein van de executierechter begeeft door extensieve interpretatie van de eigen toets, is immers in de eerste plaats onduidelijkheid ontstaan over de vraag of het geval waarin de hoofdveroordeling niet voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar is nu in het exclusieve bevoegdheidsterrein van de 611d-rechter is geïncorporeerd, of dat daarnaast de executierechter in dit geval bevoegd blijft. Mijns inziens moet naar aanleiding van bovenstaand arrest niet worden aangenomen dat de executierechter als gevolg van de extensieve interpretatie van het onmogelijkheidsbegrip terrein op de 611d-rechter heeft verloren: exclusiviteit voor de 611d-rechter vind ik niet op zijn plaats op grond van een zodanig extensieve interpretatie. Uitgesloten is dit echter allerminst, nu anderzijds verdedigd kan worden dat op een situatie zoals zich in het arrest Greenib CarfAaltink voordeed, blijkens de jurisprudentie van het BenGH art. 611d Rv van toepassing is, en dat dit enkele gegeven de exclusieve bevoegdheid meebrengt.
Zie de uitdrukkelijke overweging van het BenGH in dit verband in het arrest Liesenborghs-Thielens/Vandebril-Tielens (BenGH 5 juli 1985, NJ 1986, 19), alsmede voor wat betreft de uitleg van het onmogelijkheidscriterium de arresten Van der Graaf/Agio (BenGH 25 september 1986, NJ 1987, 909) en Greenib CarfAaltink (BenGH 25 mei 1999, NJ 2000,14), alsmede de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting bij art. 611d Rv.
Dit kan in de regeling ofwel aanleiding geven voor opheffing of vermindering, dan wel opschorting van de dwangsom, dan wel tot de conclusie leiden dat de dwangsom niet wordt verbeurd.
Omdat voor de vordering die als gevolg van ongehoorzaamheid aan de hoofdveroordeling ontstaat geen materieelrechtelijke rechtvaardiging bestaat, is mijns inziens voor het bestaan van de dwangsomvordering toch in ieder geval vereist dat de formeelrechtelijke rechtvaardiging steeds bestaat, gelegen in de met de dwangsom beoogde preventieve werking waarmee de dwangsom zijn functie als dwangmiddel vervult.
Mede met het oog op het probleem dat ik in par. 16.2.5 signaleerde, met betrekking tot de overlappende bevoegdheden1 van de 611d-rechter en de executierechter, dient zich echter een derde, aantrekkelijker alternatief aan. De door de 611d-rechter en de executierechter aan te leggen criteria betreffende respectievelijk de onmogelijkheid om de hoofdveroordeling na te leven en de onvatbaarheid voor gedwongen tenuitvoerlegging van die hoofdveroordeling, kunnen namelijk eenvoudig tot één criterium worden teruggebracht. De ratio voor beide criteria wordt immers afgebakend door een gelijkluidende vraag, namelijk: 'of de dwangsom zijn functie als dwangmiddel vervult:2 Zowel in het arrest Liesenborghs-Thielens/Vandebril-Tielens als in het arrest Greenib Car/Aaltink rechtvaardigde het Benelux-Gerechtshof de gekozen oplossing met een beroep op de functie van de dwangsom als dwangmiddel.
Nu het Benelux-Gerechtshof in het arrest Greenib Car/Aaltink de toets uit art. 611d Rv in feite al heeft vervangen door de toets 'of de dwangsom zijn functie als dwangmiddel vervult', is het een kleine stap om ook in de tekst van de dwangsomregeling dit criterium voor matiging op te nemen. Steeds als de dwangsom redelijkerwijs zijn functie als dwangmiddel niet heeft vervuld, wordt de dwangsom op grond van dit criterium niet verschuldigd,3 ongeacht of het functieverlies van de dwangsom het gevolg is van een schulduitsluitingsgrond (op grond waarvan het niet naleven van de veroordeling niet toerekenbaar is) of een rechtvaardigingsgrond (op grond waarvan de verplichting tot naleven van de veroordeling niet afdwingbaar is of in het geheel niet (meer) bestaat).
Het bedoelde criterium is voorts bij uitstek met de aard van de dwangsom in overeenstemming: alleen waar de dwangsom zijn functie als dwangmiddel vervult, heeft deze immers recht van bestaan.4
De door mij beoogde codificatie kan een verdergaande begripsvervaging en rechtsonzekerheid voorkomen. Niet alleen geldt als gevolg van de voorgestelde wetswijziging een toets met een ruimere strekking, de noodzaak voor de rechter om de veroordeelde door middel van extensieve interpretatie tegemoet te komen indien die veroordeelde zich op een onjuist criterium baseert, is met het samenvoegen van beide wegen bovendien verdwenen.