16.5.6.2 Vervanging onmogelijkheidscriterium door algemene billijkheidstoets

Een tweede mogelijkheid om wet en praktijk meer met elkaar in overeenstemming te brengen is gelegen in een vervanging van het onmogelijkheidscriterium uit art. 611d Rv door een algemene billijkheidstoets. Omdat in de praktijk een meer algemene billijkheidstoets gehanteerd lijkt te worden, gaat het niet aan dit te blijven verbergen onder een vlag die de lading niet dekt.

In verband met het invoeren van een algemene billijkheidstoets moeten echter twee problemen worden onderkend. Allereerst is het de vraag of een dergelijke algemene verruiming van de matigingbevoegdheid in het rechtsgebied van de Benelux voldoende draagvlak zal ontmoeten. Open normen als de eisen der redelijkheid en billijkheid lijken immers buiten ons land niet steeds met vergelijkbaar enthousiasme te worden begroet. Zo signaleert Dirix bijvoorbeeld de vrees die in België bestaat ten aanzien van het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dat toepassing ervan zou leiden tot 'willekeur en gemakkelijkheidsoplossingen'.1 In dit verband is de door hem aangehaalde uitspraak van Procureur-generaal Dumon illustratief: 'de billijkheid zou een gevaarlijke en gemakkelijke uitweg uitmaken voor de rechters, om zodoende de regels van het positief recht terzijde te schuiven, teneinde hun eigen opvattingen in de plaats ervan te stellen'.2 Ook een gecodificeerde billijkheidscorrectie zal in deze visie voor de eigen opvatting van de rechter teveel ruimte laten.

In de tweede plaats zal het invoeren van een zó algemene billijkheidscorrectie het risico meebrengen van een toeloop van dwangsomdebiteuren, die met een beroep op deze ogenschijnlijk ruimere grond de rechter steeds een tweede maal zullen adiëren.3