16.3 De discretionaire bevoegdheid van art. 611d Rv

Art. 611d Rv is zo geredigeerd, dat wanneer sprake is van onmogelijkheid zijdens de dwangsomdebiteur om de hoofdveroordeling na te leven, de conclusie niet luidt dat de dwangsom niet (verder) wordt verbeurd1 of vervalt, maar dat deze door de rechter kan worden opgeheven, verminderd of opgeschort. Dat de tekst van art. 611d Rv vermeldt dat de rechter daartoe kan overgaan, impliceert dat de rechter hier een beoordelingsmarge heeft. Hierboven, in par. 4.8.2, heb ik mij over deze discretionaire bevoegdheid wat betreft het geval van een absoluut onmogelijk te verrichten prestatie die met een doorlopende dwangsomveroordeling is versterkt, kritisch uitgelaten: wanneer het naar het oordeel van de rechter absoluut onmogelijk is om de hoofdveroordeling na te leven en aan die hoofdveroordeling een doorlopende dwangsom (per tijdseenheid of overtreding) is verbonden, mag rechterlijk ingrijpen naar mijn oordeel niet uitblijven. Het laten doorlopen van de dwangsomveroordeling na het intreden van de onmogelijkheid levert nog slechts een bestraffing van de dwangsom-debiteur op, zodat het in stand laten van die dwangsomveroordeling na dit moment principieel met haar doel en strekking in strijd is. Alleen indien een afzonderlijke dwangsom op het onmogelijk maken van de prestatie is gesteld, wordt hier aan de aard van de dwangsom en de rechtszekerheid recht gedaan.

De rechter is niet alleen in het in par. 4.8.2 beschreven geval van (al dan niet opzettelijk veroorzaakte) absolute onmogelijkheid vrij om de dwangsomveroordeling ondanks een geconstateerde onmogelijkheid in stand te laten.2Art. 611d Rv biedt de rechter deze mogelijkheid ook in andere gevallen, zoals het Benelux-Gerechtshof in zijn arrest Van der Graaf/Agio3 uitdrukkelijk heeft bevestigd.

Blijkens dit arrest is voor het (al dan niet gedeeltelijk) handhaven van de dwangsom plaats, indien de debiteur kan worden toegerekend dat de verlangde prestatie onmogelijk is geworden. In dit arrest was geen sprake van een absoluut onmogelijk geworden prestatie ten gevolge van verwijtbaar gedrag van de debiteur, maar achtte het Benelux-Gerechtshof de onmogelijkheid om aan de hoofdverplichting te voldoen afhankelijk van de inspanning en zorgvuldigheid die de dwangsomdebiteur zich had getroost om te presteren. Anders dan het Benelux-Gerechtshof ben ik van oordeel dat voor de rechter in geval van een aldus omschreven 'subjectieve onmogelijkheid' geen ruimte bestaat om de dwangsom in stand te laten op de grond dat de veroordeelde het intreden van de onmogelijkheid kan worden verweten.4 Wanneer de rechter namelijk eenmaal heeft vastgesteld dat van subjectieve onmogelijkheid ex art. 611d Rv sprake is, impliceert dit volgens de huidige interpretatie van het onmogelijkheidsbegrip dat van de dwangsomdebiteur met betrekking tot het naleven van de hoofdveroordeling niet méér inspanning en zorgvuldigheid kan worden gevergd, dan hij heeft betracht. De bedoelde inspanning en zorgvuldigheid heeft betrekking op het naleven van de hoofdveroordeling in het algemeen, dus mede op het voorkomen van vergissingen met betrekking tot de inhoud van de verplichting (zoals aan de orde in het betrokken arrest) of op het anderszins voorkomen van situaties waarin men niet aan de veroordeling kan voldoen.

De toerekeningsvraag die slechts betrekking heeft op het onmogelijk worden van de naleving, heeft gezien de ruime interpretatie van het subjectieve onmogelijkheidscriterium ex art. 611d Rv geen zelfstandige betekenis. De vraag naar het bestaan van onmogelijkheid en de verwijtbaarheid van het intreden daarvan zijn in het huidige systeem in één toets geïntegreerd: er is alleen van subjectieve onmogelijkheid sprake als van de veroordeelde niet meer inspanning en zorgvuldigheid kan worden verwacht dan hij heeft betracht. Het beoordelen van de verwijtbaarheid van het intreden van de onmogelijkheid is een gepasseerd station, zodra de subjectieve onmogelijkheidstoets tot de conclusie heeft geleid dat van onmogelijkheid sprake is. Het is per definitie onnuttig om de veroordeelde aan te sporen tot een inspanning waarvan is vastgesteld dat deze niet van hem gevergd kan worden.

In geval van een absolute onmogelijkheid is de verwijtbaarheid van het ontstaan daarvan niet in het onmogelijkheidsoordeel verdisconteerd. Uitsluitend in dat geval heeft het mijns inziens dan ook zin om een afzonderlijke toerekenbaarheidsvraag te stellen.

Als kanttekening daarbij past een herinnering aan mijn opvatting dat een dwangsomveroordeling per tijdseenheid of overtreding na het intreden van een absolute onmogelijkheid in geen geval zou mogen doorlopen:5 hier heeft de dwangsom zijn functie als dwangmiddel en daarmee zijn bestaansrecht na het intreden van de onmogelijkheid in ieder geval verloren.

Consequentie van het voorgaande is dat de discretionaire bevoegdheid ex art. 611d Rv in mijn opvatting slechts zou mogen worden benut indien van een absolute onmogelijkheid sprake is en aan de hoofdveroordeling een eenmalig te verbeuren dwangsom is verbonden.6 De conclusie dat de dwangsom in stand dient te blijven behoeft in dit geval het karakter van de dwangsom niet aan te tasten: het in stand houden van de dwangsom heeft in dit geval niet op de toekomst, maar op een geval in het verleden betrekking. Of het in stand houden van de dwangsom in concreto geïndiceerd is, zal van de omstandigheden van het geval afhankelijk zijn. Een en ander moet worden beoordeeld in het licht van de door de veroordeelde getrooste inspanning ter vervulling van de verplichting die krachtens de hoofdveroordeling op hem rustte.