De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief (FM nr. 123) 2007/5.1.2.3:5.1.2.3 Misbruiksituatie: artikel 34, lid 2, tweede volzin BRK

De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief (FM nr. 123) 2007/5.1.2.3

5.1.2.3 Misbruiksituatie: artikel 34, lid 2, tweede volzin BRK

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Indien artikel 35b BRK geen toepassing vindt, geldt in de onderhavige bilaterale situatie hetgeen is besproken in paragraaf 5.1.2.1: Nederland mag aanmerkelijkbelangdividend niet in de heffing van de dividendbelasting betrekken, aangezien de vennootschap voor de toepassing van de BRK op de Nederlandse Antillen is gevestigd. Indien de vennootschap niet naar Nederlands recht is opgericht, is zij reeds geen inwoner ingevolge artikel 2, lid 1, letter d, BRK. Bij oprichting naar Nederlands recht is zij dat wel, maar wordt zij op grond van de tiebreakbepaling van artikel 34, lid 2, eerste volzin, BRK geacht inwoner te zijn van de Nederlandse Antillen omdat zich daar de werkelijke leiding bevindt. Artikel 34, lid 2, BRK bevat echter nog een bijzondere tweede volzin. De volledige bepaling luidt:

‘Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van artikel 2, eerste lid, letter d, inwoner van beide landen is, wordt hij geacht inwoner te zijn van het land waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gevestigd. Het in de vorige zin bepaalde geldt ook voor de toepassing van de Wet op de dividendbelasting 1965, tenzij moet worden aangenomen dat de doorslaggevende reden voor het verplaatsen van de werkelijke leiding is geweest de heffing van dividendbelasting onmogelijk te maken.’ 1

De Hoge Raad heeft de reikwijdte van de tweede volzin van artikel 34, lid 2, BRK verduidelijkt in zijn arrest van 11 oktober 2000, BNB 2001/121. Het arrest betreft een BV waarvan de werkelijke leiding in 1989 naar Aruba is verplaatst; haar beide aandeelhouders waren reeds in 1988 naar Aruba geëmigreerd. Vervolgens keerde de BV in 1990 dividend uit. De inspecteur legde een naheffingsaanslag dividendbelasting op met toepassing van de tweede volzin van artikel 34, lid 2, BRK. De Hoge Raad oordeelt in de eerste plaats dat het voorbehoud van de tweede volzin ook ziet op dividend uitgekeerd aan aandeelhouders/natuurlijke personen. Bovendien wordt de inhoud van het criterium van de doorslaggevende reden nader bepaald: de verijdeling van dividendbelasting is niet de doorslaggevende reden voor zetelverplaatsing geweest ‘[i]ndien een of meer andere redenen, van welke aard ook en eventueel in combinatie, een meer dan bijkomstige rol hebben gespeeld, en derhalve de zetelverplaatsing ook zou zijn uitgevoerd bij afwezigheid van een oogmerk verband houdende met dividendbelasting’. Als de zetelverplaatsing dus heeft plaatsgevonden met het oog op het vermijden van de Nederlandse vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting, hetgeen bij zetelverplaatsing tegelijk met of vlak na emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder(s) voor de hand ligt, kan toepassing van het voorbehoud van de tweede volzin worden afgeweerd.2

Verhouding eerste en tweede volzin

Niet geheel duidelijk is de verhouding tussen de eerste volzin en het voorbehoud van de tweede volzin. De volgende redeneringen zijn denkbaar:

–

In geval van een zetelverplaatsing met als doorslaggevende reden het ontgaan van de Nederlandse dividendbelasting, wordt uitsluitend het door de eerste zinsnede van de tweede volzin buiten werking stellen van artikel 1, lid 3, Wet Div.bel. 1965 ongedaan gemaakt. De vennootschap blijft dan voor de toepassing van de BRK gevestigd op de Nederlandse Antillen op grond van de tiebreak van de eerste volzin. Met als gevolg dat het dividendartikel naar zijn bewoordingen niet van toepassing is, en de heffing over aanmerkelijkbelangdividend door het restartikel in beginsel wordt toegewezen aan de Nederlandse Antillen. In artikel 20 wordt echter een uitzondering gemaakt voor het geval het voorbehoud van de tweede volzin van artikel 34, lid 2, toepassing vindt, zodat de conclusie zou moeten luiden dat Nederland het dividend kan treffen met zowel dividendbelasting als inkomstenbelasting.3 Uit BNB 2001/295 moet evenwel worden afgeleid dat de Nederlandse heffing reeds niet is toegestaan op grond van artikel 11 zelf, zodat niet aan artikel 20 wordt toegekomen. De opmerkelijke slotsom luidt in deze opvatting dus dat Nederland het dividend niet kan belasten.

–

Bij een kwalificerende zetelverplaatsing wordt de tiebreak van de eerste volzin van artikel 34, lid 2, teruggenomen. In dat geval is de vennootschap voor de toepassing van de BRK zowel inwoner van Nederland als van de Nederlandse Antillen. Dit brengt mee dat Nederland dividendbelasting kan heffen tot het in artikel 11, lid 2, toegestane percentage van 15.4

De eerste interpretatie ligt voor de hand op grond van de tekst van de tweede volzin; het voorbehoud in de tweede zinsnede slaat terug op hetgeen is bepaald in de eerste zinsnede.5 Ook in de wetsgeschiedenis kan steun worden gevonden voor deze interpretatie. Daaruit blijkt namelijk dat is bedoeld door middel van de tweede volzin buiten twijfel te stellen dat een dividenduitkering door een feitelijk op de Nederlandse Antillen gevestigde dual resident company aan een inwoner van de Antillen niet met Nederlandse dividendbelasting kan worden getroffen. Men was bevreesd dat de dividendbetaling in een dergelijke casus niet onder artikel 11, noch onder artikel 20 zou vallen omdat het een geheel Antilliaanse kwestie betreft. Het gevolg dat heffing van dividendbelasting door Nederland dan niet door de BRK verhinderd zou worden, achtte men onwenselijk.6 Bedoeld lijkt derhalve te zijn alleen in de Nederlandse nationale wet – behoudens misbruik – in te grijpen om de werking van de tiebreak te verzekeren. Tegelijkertijd werd ook artikel 20 aangepast voor het geval dit tóch van toepassing zou blijken te zijn; het restartikel geldt niet als het antimisbruik-voorbehoud van artikel 34, lid 2, tweede volzin van toepassing is (men verzuimde overigens een vergelijkbare clausulering aan te brengen in artikel 5 BRK voor gevallen waarin het ontvangen dividend voor de aandeelhouder winst uit onderneming vormt7). Deze toevoeging nu heeft alleen zin als de tiebreak van de eerste volzin niet buiten werking wordt gesteld door het voorbehoud, omdat anders sprake is van een dividenduitkering door een in Nederland gevestigde vennootschap aan een inwoner van de Nederlandse Antillen, zodat Nederland ex artikel 11, lid 2, een heffingsrecht heeft en niet aan het restartikel wordt toegekomen. Aldus bezien lijkt het voorbehoud in de tweede volzin van artikel 34, lid 2, derhalve niet de tiebreaker van de eerste volzin ongedaan te maken.

Aan de andere kant blijkt uit de wetsgeschiedenis wel dat is beoogd om heffing van dividendbelasting door Nederland in geval van misbruik mogelijk te maken. Dit lijkt ervoor te pleiten dat de tweede volzin de werking van de tiebreaker in dat geval ongedaan maakt, en Nederland op grond van artikel 11, lid 2, een beperkt heffingsrecht toekomt.8 Ook in de eerste opvatting is evenwel (voor niet-winstsituaties) voorzien in een Nederlands heffingsrecht bij misbruik door de buitenwerkingstelling van het restartikel. Dit heffingsrecht is bovendien onbeperkt, hetgeen gezien de bedoeling het ontgaan van de Nederlandse dividendbelasting te bestrijden, voor de hand ligt. Zoals reeds opgemerkt heeft BNB 2001/295 dit Nederlandse heffingsrecht echter teniet gedaan.

Vanwege de hoogst verwarrende wetsgeschiedenis lijkt het aangewezen om uit te gaan van de tekst van de bepaling van de tweede volzin, en die slaat niet terug op de eerste volzin van artikel 34, lid 2. Mijns inziens verdient de tweede interpretatie evenwel de voorkeur, aangezien die tot het gewenste resultaat leidt: heffingsrecht voor Nederland in misbruiksituaties. In de eerste interpretatie daarentegen was de tweede volzin reeds zinledig in geval het dividend tot de ondernemingswinst moet worden gerekend (vanwege het ontbreken van een clausulering in artikel 5), maar heeft het als gevolg van de in BNB 2001/295 toegekende saldowerking aan het dividendartikel ook in niet-winstgevallen zijn betekenis verloren.

Hoe dit alles ook zij, uit het reeds genoemde arrest BNB 2001/121 moet mijns inziens worden geconcludeerd dat de Hoge Raad van oordeel is dat de tweede opvatting de juiste is en dat de tweede zinsnede van de tweede volzin van artikel 34, lid 2, BRK in geval van misbruik wel degelijk de tiebreaker van de eerste volzin buiten werking stelt. In de eerste plaats legt de Hoge Raad in dit arrest nogal de nadruk op de in de wetsgeschiedenis aangegeven bedoeling om bij misbruik heffing van Nederlandse dividendbelasting mogelijk te maken. Hij overweegt immers (in het kader van zijn oordeel dat het voorbehoud ook ziet op dividend uitgekeerd aan natuurlijke personen):

‘In de Nota naar aanleiding van het eindverslag inzake het wetsontwerp dat heeft geleid tot het toevoegen van een tweede volzin aan lid 2 van artikel 34 van de BRK, Kamerstukken II 1984/85, 18 747 (R 1271), nr. 12, is (op blz. 4 en 5) na de bespreking van de argumenten die zouden zijn aan te voeren voor de stelling dat reeds artikel 20 van de BRK ertoe leidt dat Nederland geen dividendbelasting zou mogen heffen op dividenden betaald door een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap, waarvan de werkelijke leiding op de Nederlandse Antillen is gevestigd, aan een op de Nederlandse Antillen gevestigde moedermaatschappij, over het nut van de bij Nota van wijziging aan lid 2 van artikel 34 van de BRK toegevoegde volzin voorts het volgende opgemerkt: ‘Daarenboven heeft het nadere voorstel als voordeel dat daardoor tevens komt vast te staan dat naar de bedoeling van de Rijkswetgever Nederland inderdaad onverkort dividendbelasting mag heffen indien komt vast te staan dat de werkelijke leiding naar de Nederlandse Antillen is verplaatst met als doorslaggevende reden het onmogelijk maken van de heffing van dividendbelasting.’ Niet valt in te zien dat de in deze passage verwoorde bedoeling zich zou richten op minder dan het totaal der gevallen waarin met voormelde reden de werkelijke leiding is verplaatst.’

Met het oog op de in BNB 2001/295 toegekende saldowerking aan het dividendartikel zal de tweede opvatting moeten worden gevolgd om deze bedoeling van de rijkswetgever te honoreren. Bovendien zou de Hoge Raad niet aan dit oordeel, alsmede aan het oordeel omtrent het criterium van de doorslaggevende reden voor zetelverplaatsing (inclusief verwijzing voor een nader onderzoek hiernaar) zijn toegekomen, als hij van oordeel was geweest dat het voorbehoud van de tweede volzin niet de tiebreaker van de eerste volzin ongedaan maakt en het dus, gelet op BNB 2001/295, zinledig was geweest. Heffing van dividendbelasting was dan immers – aangenomen dat de Hoge Raad ook reeds in oktober 2000 uitging van de saldowerking van het dividendartikel – hoe dan ook niet mogelijk geweest.

De eindconclusie luidt derhalve dat de aanmerkelijkbelanghouder, indien sprake is van de in artikel 34, lid 2, tweede volzin bedoelde misbruiksituatie, het dividend niet onbelast kan incasseren. De tiebreaker van artikel 34, lid 2, eerste volzin, wordt voor de heffing van de dividendbelasting volledig buiten werking gesteld, zodat de vennootschap voor de toepassing van de BRK (mede) wordt aangemerkt als inwoner van Nederland. Bijgevolg kan Nederland met toepassing van artikel 11, lid 2, BRK 15% dividendbelasting heffen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.