14.3.3 Argumenten die een directe werking van de terzijdestelling ondersteunen

Voor wat betreft het geval waarin de beslissing van de bodemrechter contrair is aan die van de kortgedingrechter, schrijft Van Waarden dat de voorlopige voorziening ophoudt van kracht te zijn, zodra de in de hoofdzaak bevoegde rechter anders heeft beslist. Als gronden voor dit standpunt voert Van Waarden aan, dat de voorzieningenrechter in de eerste plaats als uitgangspunt voor zijn oordeel neemt hetgeen de bodemrechter vermoedelijk zal beslissen. Deze omstandigheid brengt mee dat zodra de bodemrechter in andere zin heeft beslist, de basis aan de voorlopige voorziening ontvalt. Voorts betoogt Van Waarden dat voor een voorlopige voorziening alleen plaats is, als een beslissing in de hoofdzaak niet kan worden afgewacht. Dit betekent dat de voorlopige voorziening ook slechts kan duren zolang die beslissing in de hoofdzaak ontbreekt. Ten slotte wijst Van Waarden erop dat het onderzoek van de bodemrechter uitvoeriger en bezonkener is dan dat van de kortgedingrechter, zodat ook om die reden de resultaten van het eerste moeten prevaleren, ook wanneer de beslissing van de bodemrechter nog niet in kracht van gewijsde is gegaan.

Daarenboven pleiten nog andere omstandigheden voor een direct verval van de kortgedingvoorziening, ook zonder uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het bodemvonnis. In de eerste plaats bestaat een belang bij een zo snel mogelijke beëindiging van een met dwangsommen versterkte kortgedingvoorziening, juist vanwege het hiervoor in par. 14.2 besproken definitieve karakter van deze voorziening. Voor zover men al oordeelt dat het doel van definitief verschuldigde dwangsommen de middelen heiligt, dan zal dit toch in ieder geval niet kunnen gelden met betrekking tot de periode waarin het andersluidend bodemoordeel al is vastgesteld. Niet alleen de in kort geding veroordeelde partij is er voorts bij gebaat dat duidelijkheid bestaat over het moment van terzijdestelling. Zijn wederpartij is dat eveneens, nu het verval van de kortgedingveroordeling ook het eind aan haar aansprakelijkheid markeert als executant van het terzijde gestelde kortgedingvonnis.1 Wanneer wordt aangenomen dat het kortgedingvonnis ook na het andersluidend bodemvonnis werking behoudt indien een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat bodemvonnis ontbreekt, dan loopt de aansprakelijkheid van de executant over deze periode door, zelfs als de executant met het oog op het andersluidende bodemvonnis zijn wederpartij niet langer aan het kortgedingvonnis zou willen houden. Om aan aansprakelijkheid in deze periode te ontkomen, zal de executant na het andersluidende bodemvonnis in ieder geval een uitdrukkelijke mededeling aan zijn wederpartij moeten doen, stellende dat het kortgedingvonnis niet geëxecuteerd zal worden en dat de wederpartij daaraan dus na het andersluidend bodemvonnis niet gehouden zal worden. Dit is een onpraktische consequentie van de opvatting dat het bodemvonnis de met dwangsom versterkte kortgedingveroordeling niet steeds direct terzijde stelt.

Wat betreft de opvatting waarin voor directe werking van het andersluidend bodemvonnis uitvoerbaarverklaring bij voorraad als voorwaarde wordt gesteld, geldt bovendien het volgende. Ten onrechte gaat men in deze opvatting er vanuit dat de vraag wanneer het kortgedingverbod eindigt en de bodemuitspraak werking krijgt, afhankelijk kan worden gesteld van de vraag of door partijen een bepaalde procedurele actie is ondernomen (het vorderen van uitvoerbaarverklaring bij voorraad); die vraag is van openbare orde. In deze opvatting wordt voorts aan de uitvoerbaarheid bij voorraad een te vergaande betekenis toegekend. In de volgende paragrafen ga ik op dit laatste standpunt nader in, alsmede op de praktische nadelen die aan de betreffende opvatting kleven.