4.4.2 Rechtens dan wel in feite

Zoals ik hiervoor reeds aangaf is het begrip winstafhankelijkheid – gelet op de frase ‘rechtens dan wel in feite’ – in ieder geval niet beperkt tot formele winstafhankelijkheid. Ook materiële winstafhankelijkheid kan leiden tot de beperking van renteaftrek. Tijdens de parlementaire behandeling van art. 10, lid 1, onderdeel d c.s. is deze materiële winstafhankelijkheid diverse malen aan de orde geweest. Dienaangaande merkte de wetgever op dat de afhankelijkheid van een vergoeding op een lening van de waardeontwikkeling van één of meer activa van de schuldenaar indirecte winstafhankelijkheid met zich kan brengen. Hij gaf als redengeving dat de waardeontwikkelingen van activa tot uitdrukking komen in de verlies- en winstrekening.1 In de Eerste Kamer nuanceerde hij dit standpunt enigszins.2 In dergelijke situaties komt winstafhankelijkheid zijns inziens slechts aan de orde, indien de waardeontwikkeling van het desbetreffende actief de winst in absolute en relatieve zin in betekenisvolle mate doet toenemen.

Deze nuancering roept direct de vraag op wat moet worden verstaan onder ‘in betekenisvolle mate’. In de Eerste Kamer is deze vraag ook aan de orde geweest, maar hierop kwam geen duidelijk antwoord.3 De strekking van het antwoord van de wetgever in de Nota navv is echter wel duidelijk; voorkomen dat de renteaftrekbeperking van art. 10, lid 1, onderdeel d zou worden gefrustreerd door structuren. Het feit dat de staatssecretaris het begrip in betekenisvolle mate niet nader duidt, brengt voor belastingplichtigen echter wel enige mate van rechtsonzekerheid met zich.

Voor de invulling van het begrip winstafhankelijke vergoeding is mogelijk de uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch, 8 februari 2002, V-N 2002/23.17 van belang.4 Het Hof oordeelde dat er gelet op de scheve verhouding tussen eigen en vreemd vermogen sprake was van een winstafhankelijke rente.5 Uit deze uitspraak in combinatie met de parlementaire geschiedenis bij art. 10, lid 1, onderdeel d kan worden afgeleid dat de renteaftrekbeperking mogelijk aan de orde kan komen, indien een tussenhoudster (zonder noemenswaardig eigen vermogen en overige activa) een vastrentende lening met een looptijd van meer dan tien jaar opneemt en met dit geld een deelneming koopt.6 De rente op de lening kwalificeert in deze situatie – gelet op de scheve verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen – mogelijk als feitelijk winstafhankelijk, aangezien deze slechts kan worden betaald uit het dividend van de deelneming (en uit het verkoopresultaat van de deelneming).7 Hier valt tegenin te brengen dat, hoewel de houdstermaatschappij niet kan voldoen aan haar rentelasten indien de deelneming verlies maakt en geen dividend uitkeert, dit niet betekent dat de rentevordering vervalt. Indien de deelneming later alsnog winst maakt en dividend uitkeert, zal de houdstermaatschappij normaliter haar renteschulden alsnog kunnen en moeten betalen. Daarnaast zou de houdstermaatschappij mogelijk aan haar renteverplichtingen kunnen voldoen door het vervreemden of verpanden van (een deel van) de aandelen in de deelneming. Verder meen ik dat de renteaftrekbeperking van art. 10, lid 1, onderdeel d niet van toepassing zou moeten zijn indien:

In de literatuur bestaat de nodige kritiek op de reikwijdte van het criterium ‘rechtens dan wel in feite winstafhankelijk’. Het betreft vooral het standpunt van de staatssecretaris ten aanzien van vergoedingen die afhankelijk zijn van de waardeontwikkeling van een bepaald activum. Peters merkt onder verwijzing naar BNB 1999/176 op dat het standpunt van de staatssecretaris lijkt af te wijken van wat tot op heden werd aangenomen, namelijk dat winstafhankelijkheid ziet op de jaarwinst van de schuldenaar.9 Niekel, De Gunst en Van der Linde achten het zelfs onwaarschijnlijk dat de rechter zich zal conformeren aan de opvatting van de wetgever. Volgens hen druist de benadering van de wetgever in tegen de jurisprudentie zoals deze zich de afgelopen decennia heeft ontwikkeld op dit terrein.10 Ik acht het echter niet uitgesloten dat een rechter in voorkomende gevallen zal oordelen dat art. 10, lid 1, onderdeel d toepassing vindt, indien de vergoeding van een lening afhankelijk is van de waardeontwikkeling van een bepaald activum. De situatie waarin de vergoeding van een lening afhankelijk is van de waardeontwikkeling van een activum dat de winst van een vennootschap geheel of nagenoeg geheel bepaalt, is praktisch bezien namelijk vrijwel gelijk aan de situatie waarin de rente afhangt van de winst van deze vennootschap.11 Wel verwacht ik dat een rechter zich behoedzaam zal opstellen.

De opmerking van Bakker en Bruin dat het standpunt van de staatssecretaris betreffende de afhankelijkheid van vergoedingen van de waardeontwikkeling redelijk lijkt omdat een vergelijkbare situatie tevens tot stand kan worden gebracht met soort-aandelen, acht ik niet juist.12 Of een situatie al dan niet met soortaandelen kan worden bereikt, lijkt mij namelijk geen bepalend criterium. Het bepalende criterium is of de waardeontwikkeling van een activum (waarvan de vergoeding afhankelijk is) in absolute en relatieve zin de winst van een vennootschap in betekenisvolle mate kan doen toenemen. Bouwman meent dat volgens de staatssecretaris ook vergoedingen op leningen kwalificeren als winstafhankelijk, indien die vergoedingen afhangen van dividenduitdelingen op een bepaalde soort aandelen.13 Bouwman betoogt daartoe dat de situatie van soortaandelen (die verband houden met een bepaald activum A) waarbij er tevens een lening is waarvan de vergoeding afhangt van het uitgekeerde op deze soortaandelen, vergelijkbaar is met de situatie dat de vergoeding op de lening afhangt van de waardeontwikkeling van een bepaald activum. Allereerst merk ik op dat dergelijke structuren voor zover mij bekend in de praktijk niet veel voorkomen. Strikt genomen is er in het voorbeeld van Bouwman wellicht naar de letter sprake van feitelijke winstafhankelijkheid. Mijn voorkeur gaat echter uit naar een beperkte uitleg van het begrip feitelijk winstafhankelijk, en in casu slechts aanwezig te achten indien de waardeontwikkeling van dat activum de winst van de desbetreffende vennootschap in absolute en relatieve zin in betekenisvolle mate kan doen toenemen.

Hoewel het wenselijk is om art. 10, lid 1, onderdeel d ook van toepassing te laten zijn in de situatie dat de vergoeding rechtens niet maar feitelijk wel winstafhankelijk is, brengt deze benaderingwijze wel een economische verstoring met zich. Immers art. 10, lid 1, onderdeel d brengt een fiscale stimulans met zich, om meerdere activiteiten in een vennootschap te ontplooien, dan wel meerdere activa in één vennootschap te houden. Ik ben van mening dat deze ‘gedwongen’ diversificatie grotere gevestigde ondernemingen zou kunnen bevoordelen boven jonge kleine ondernemingen, omdat de eerstgenoemde ondernemingen doorgaans reeds (kunnen) diversificeren, terwijl het jongere (bijvoorbeeld onroerend goed) ondernemingen normaliter aan financiële middelen zal ontbreken. Verder kan de afgedwongen diversificatie betekenen dat de gelden niet zonder meer daar worden ingezet waar zij het hoogste rendement voor belastingen genereren, omdat het inzetten van deze middelen in de eigen onderneming een aanzienlijk belastingvoordeel met zich kan brengen. Opgemerkt zij wel dat deze verstoringen minimaal zullen zijn, mits behoedzaam wordt omgegaan met de kwalificatie materieel winstafhankelijk.