4.4.4 Gedeeltelijke winstafhankelijkheid

Ook gedeeltelijke winstafhankelijkheid van de vergoeding van een lening met een looptijd van meer dan tien jaar, kan leiden tot beperking van de renteaftrek. Hierbij geldt als voorwaarde, dat het niet van de winst afhankelijke gedeelte van de vergoeding op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen, lager is dan de helft van de geldende marktrente voor leningen met een zelfde looptijd, maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. Voor de beoordeling of er sprake is van partiële winstafhankelijkheid, is het moment waarop de vergoeding wordt overeengekomen beslissend.1 Latere ontwikkelingen in de marktrente hebben derhalve geen invloed op de mate van winstafhankelijkheid van de lening.

Voor de beoordeling van de mate van winstafhankelijkheid, is het begrip marktrente van essentieel belang. In de MvT merkt de wetgever op, dat ter bepaling van de marktrente moet worden gekeken naar leningen met een zelfde looptijd, maar die geen winstafhankelijke vergoeding kennen.2 Opvallend is dat de staatssecretaris alleen spreekt van vaste rente. Daarmee wekt hij de indruk slechts te doelen op situaties waarin het leningen betreft met een vast percentage van de hoofdsom. Ik ben van mening dat onder het niet-winstafhankelijke deel van een vergoeding ook de rentecomponent valt die is opgebouwd uit een zwevende rente (zoals LIBOR of EURIBOR) plus een bepaalde opslag, wat ook in overeenstemming is met de ratio van de bepaling.

Peters noemt het opmerkelijk dat de kredietwaardigheid van de schuldenaar niet wordt genoemd, aangezien de hoogte van de vergoeding voor een belangrijk deel afhankelijk is van de rating van de debiteur.3 In de wettekst wordt inderdaad niet separaat gewag gemaakt van de kredietwaardigheid van de debiteur, maar komt wel de term marktrente naar voren. De staatssecretaris merkt in de Nota navv op dat het bij de term marktrente gaat om een vaste rente die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, voor een lening met dezelfde looptijd, waarbij de schuldenaar dezelfde gegoedheid heeft als de belastingplichtige.4 Aangezien de wetgever bij de uitleg van het begrip marktrente expliciet wijst op een schuldenaar met dezelfde gegoedheid, acht ik de financiële positie van de schuldenaar derhalve wel degelijk van belang.

Deze financiële gegoedheid is verder nog in de Eerste Kamer aan de orde geweest.5 De wetgever gaf daarbij aan, dat het voorstel van de commissie dat voor de gegoedheid van een debiteur kan worden uitgegaan van de creditrating van het gehele concern, door hem niet wordt gevolgd. Hij gaf hiervoor als reden, dat indien de suggestie van de commissie zou worden gevolgd het uitgangspunt zou worden verlaten dat de winst in gelieerde verhoudingen op at arm’s lengthbasis moet worden bepaald.6 De conclusie van de staatssecretaris acht ik theoretisch de enige juiste. Niekel, De Gunst en Van der Linde wijzen er op, dat het zelfstandig bepalen van een marktrente doorgaans geen sinecure is en een aanzienlijke administratieve last met zich brengt.7 Daaraan verbinden zij de conclusie dat het realistischer was geweest om het lage concernpercentage als uitgangspunt te nemen, ook al is een dergelijke handelwijze niet in overeenstemming met het arm’s lengthcriterium. De benadering van Niekel, De Gunst en Van der Linde onderschrijf ik niet. Ook bij andere leningen van gelieerde partijen doet zich namelijk het genoemde probleem voor. Als een moedervennootschap inleent bij een bank en dit geld vervolgens doorleent aan een groepsmaatschappij, dienen de voorwaarden (waaronder de vergoeding) ook op deze interne lening at arm’s length te zijn. De rente die de dochtervennootschap betaalt aan haar moeder, moet worden bepaald als ware moeder en dochter niet gelieerd. Ook in deze situatie dient derhalve de marktrente te worden bepaald. Dit is inherent aan het arm’s lengthbeginsel. Alsdan is er evenmin ruimte om uit te gaan van de creditrating van het concern in plaats van de individuele vennootschap.

Zoals ik eerder al opmerkte heeft de wetgever in de Tweede Kamer bij de Nota navv aangegeven, dat onder de marktrente een vaste rente moet worden verstaan, die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen voor een lening met dezelfde looptijd, waarbij de schuldenaar dezelfde gegoedheid heeft als de belastingplichtige. Ik meen dat het naast de looptijd en de gegoedheid ook van belang is te kijken naar andere leningsvoorwaarden, zoals een eventuele achterstelling. Of een lening al dan niet is achtergesteld, kan mijns inziens namelijk niet worden begrepen onder de frase ‘gegoedheid van de schuldenaar’, terwijl een dergelijke omstandigheid normaliter van invloed is op de hoogte van de rentevoet. Ditzelfde geldt, zoals Bouwman terecht opmerkt, voor de valuta waarin een lening denomineert.8 Om eventuele discussie over de invulling van het begrip marktrente te voorkomen, acht ik het vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid raadzaam en wenselijk om dit begrip wettelijk te definiëren.