HR, 13-11-2015, nr. 14/01748
ECLI:NL:HR:2015:3277
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
13-11-2015
- Zaaknummer
14/01748
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
Beroepschrift, Hoge Raad, 13‑11‑2015
ECLI:NL:HR:2015:3277, Uitspraak, Hoge Raad, 13‑11‑2015; (Cassatie)
Beroepschrift, Hoge Raad, 26‑05‑2014
Beroepschrift 13‑11‑2015
Mijnheer de President, Edelhoogachtbaar College,
Namens de erven [A] en [X-Y] is op 1 april 2014 beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraken van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 februari 2014, in afschrift verzonden op 20 februari 2014.
De erven [A] en [X-Y] worden hierna aangeduid als belanghebbende, waarbij belanghebbende is beschreven in de hij-vorm.
Bij brieven van 16 april heeft uw Raad belanghebbende in de gelegenheid gesteld binnen zes weken na dagtekening — in casu uiterlijk op 27 mei 2014 — de gronden van het beroep aan te vullen. Van die gelegenheid maakt belanghebbende gaarne gebruik.
Ter motivering van het beroep stelt belanghebbende de volgende cassatiemiddelen voor:
Middel I
Voor de zaken met uw kenmerk: 04/01748 en 14/017450
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht met inbegrip van algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Awb althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof heeft geoordeeld dat het aannemelijk acht dat belanghebbende en zijn echtgenote terecht zijn geïdentificeerd als rekeninghouder van een bankrekening bij Van Lanschot, zulks ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Zo dit oordeel van het Hof naar uw mening stand houdt richt hetzelfde middel zich tegen het oordeel van het Hof dat de litigieuze rekening in de onderhavige jaren nog bestond.
Deze schendingen werken door naar het oordeel van het Hof over boete. Het middel richt zich daarom eveneens tegen deze oordelen van het Hof, met dien verstande dat het middel in samenhang gelezen moet worden met het tweede en derde voorgestelde middel hierna.
Toelichting
Gelet op hetgeen belanghebbende bij het Hof naar voren heeft gebracht acht belanghebbende het oordeel van het Hof dat hij als rekeninghouder kan worden aangemerkt, volstrekt onbegrijpelijk. Het Hof miskent de bewijsnood waarin belanghebbende verkeert.
Belanghebbende wordt opgezadeld met een negatieve bewijslast, daar hij het niet bestaan van iets moet bewijzen. Voor zover dit per definitie niet reeds een onmogelijke opgave is klemt deze bewijslast te meer, omdat belanghebbende niet in de juridische positie verkeert om ontlastend bewijs te kunnen afdwingen bij relevante, buitenlandse partijen. Veronderstellingen dat hij dat wel zou kunnen berusten op de aanname dat hij rekeninghouder is. Dat staat nu juist ter discussie.
Belanghebbende heeft datgene gedaan wat hij redelijkerwijs kan doen, namelijk contact zoeken met de bank Van Lanschot en de betreffende correspondentie bij het Hof ingebracht, zowel in eerste aanleg bij de rechtbank als in tweede aanleg bij het Hof. De brieven van Van Lanschot (later: Bankinter Luxembourg S.A.) rechtvaardigen het vermoeden dat belanghebbende geen rekeninghouder was. Belanghebbende vindt het onbegrijpelijk dat het Hof inhoudelijk geen of nauwelijks acht op deze brieven heeft geslagen. Belanghebbende acht het voorts onbegrijpelijk dat het Hof aan dit bewijs geen consequenties heeft verbonden voor de bewijslastverdeling en de bewijslast heeft laten terugveren naar de positie waar deze van nature thuis hoort, namelijk bij de inspecteur.
Gegeven de ontkenning door belanghebbende van het zijn van rekeninghouder, het door hem ingebrachte bewijs, eerdergenoemde bewijsnoodpositie en gegeven het feit dat de inspecteur (wel) in de positie verkeert om (internationaal) inlichtingen in te winnen, had het in de reden gelegen om nader bewijs van de inspecteur te verlangen. In het bijzonder ligt het voor de hand dat de inspecteur gebruikt had gemaakt of eventueel nog zou maken van zijn bevoegdheden om nadere inlichtingen in binnenland dan wel buitenland in te winnen. Het nalaten daarvan dient voor zijn rekening te komen.
Het Hof had kunnen oordelen dat de inspecteur niet geslaagd is in de op hem rustende bewijslast of had de inspecteur kunnen verzoeken nader onderzoek te doen. Door een opdracht daartoe onder aanhouding van de zaak of door een terugverwijzing van de zaak naar de inspecteur. Belanghebbende acht het onbegrijpelijk dat het Hof dit alles heeft nagelaten. Als het Hof impliciet heeft meegewogen de stelling van de inspecteur dat verzoek om informatie voor de onderhavige jaren niet mogelijk is, kan deze stelling — voor zover reeds juist — niet voor rekening van belanghebbende komen. Deze dient voor rekening van de fiscus en de wetgever te blijven.
Belanghebbende is verder van mening dat uit de uitspraak niet blijkt naar welk moment het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende als rekeninghouder kan worden aangemerkt. Belanghebbende gaat er voorshands van uit dat deze vaststelling geldt voor de positie voor het jaar 1995. De door de Belgische autoriteiten verkregen informatie en de door de fiscus gedane identificatie zien immers op dat jaar. Het heeft er alles van weg dat het Hof de situatie toetst per 1995, zij het dat dan niet blijkt op welk bewijs de vaststelling voor de onderhavige jaren is gestoeld. Dit motiveringsgebrek is van een zodanig gewicht dat de uitspraak naar de mening van belanghebbende niet in stand kan blijven.
Zo de vaststelling door het Hof van het zijn van rekeninghouder wel (direct) ziet op de onderhavige jaren had het Hof een ‘brug’ moeten slaan tussen enerzijds het materiaal van de Belgische autoriteiten en de identificatie door de fiscus dat ziet op het jaar 1995 en anderzijds de onderhavige jaren. Nu dat niet is gebeurd kan de uitspraak niet in stand blijven.
Een latere overweging van het Hof dat ‘dergelijke saldi aan obligaties die in het buitenland worden aangehouden in een land dat het bankgeheim kent, daar langdurig plegen te worden aangehouden en niet — zonder aanwijsbare reden — plotsklaps plegen te verdwijnen’, acht belanghebbende onvoldoende voor een zodanige ‘brug’ en op zichzelf onbegrijpelijk. Het is belanghebbende in ieder geval niet duidelijk waar het Hof deze ‘wijsheid’ op baseert. Het Hof vermijdt de termijn ‘algemene bekendheid’ en dat lijkt belanghebbende terecht, want dat is het beslist niet. Wat het dan wel is blijft gissen.
Dit alles klemt te meer, omdat er een forse tijdspanne is gelegen tussen de onderhavige jaren en de jaren waarop de gegevens afkomstig van de Belgische autoriteiten betrekking hebben. Zo het vermoeden gerechtvaardigd zou zijn dat belanghebbende in 1995 rekeninghouder zou zijn geweest (quod non), kan dit vermoeden niet zonder nader bewijs of nadere motivering doorgetrokken worden naar de jaren 2003 tot en met 2008. Daarvoor zijn de vermoedens te licht of te vaag geworden.
Zonder nader bewijs of nadere motivering zou het vermoeden tot in het oneindige doorgetrokken kunnen worden. Hoewel belanghebbende in algemene zin begrip heeft voor de positie van de fiscus levert een dergelijke handelwijze en bewijslastverdeling een zodanige spanning op met het rechtzekerheidsbeginsel dat laatstgenoemd beginsel moet prevaleren, ook voor de onderhavige jaren. Het algemene belang moet dan wijken voor het individuele belang, zonder aanziens des persoons.
Middel II
Voor de zaken met uw kenmerk: 04/01748 en 14/017450
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder artikel 6 EVRM en/of artikel 8:69 Awb en/of artikel 8:77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof overweegt dat het nemo tenetur-beginsel niet is geschonden, zulks ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd nu het blijkens rechtspraak van het EHRM het verbod op zelfincriminatie van artikel 6 EVRM wordt geschonden als informatie wordt afgedwongen zonder voorafgaand aan het verzoek om informatie de garantie wordt gegevens dat de verstrekte informatie niet zal worden gebruikt voor een eventuele bestraffing. Het middel moet worden gelezen in samenhang met de middelen I en III.
Toelichting
Naar de mening van belanghebbende staat in casu vast dat door de Inspecteur is gedreigd met sancties, waaronder een kort geding. Dit is door de gemachtigde van belanghebbende onweersproken ter zitting gesteld. Reeds op die grond is het andersluidende oordeel van het Hof onjuist.
De motivering van het Hof dat een verwijzing door de inspecteur naar de bepalingen omtrent de omkering en verzwaring van de bewijslast niet als een sanctie kunnen worden aangemerkt, komt belanghebbende eveneens onjuist voor. In strikte zin vormt het middel van omkering en verzwaring van de bewijslast volgens uw Raad geen sanctie als bedoeld in artikel 6 EVRM. Dat laat onverlet dat het een ieder — impliciet — duidelijk is dat het niet leveren van de door de inspecteur gevraagde informatie een strafbaar feit vormt als genoemd in de artikel 68 en 69 van de AWR. Het aankondigen van of dreigen met een kort geding en/of omkering van de bewijslast geeft voldoende aanleiding om te veronderstellen dat de inspecteur voornemens en willens is om consequenties te verbinden aan het handelen van belanghebbende en vormt voldoende aanleiding om rekening te houden met meer.
Ter inleiding
Uit de arresten Funke en J.B. kan worden geconcludeerd dat een belanghebbende niet kan worden gedwongen om informatie te verstrekken, indien niet kan worden uitgesloten dat die informatie zou kunnen worden gebruikt ten behoeve van het opleggen van een boete of strafvervolging. De vraag hierbij is of er al dan niet sprake moet zijn van een criminal charge. Naar aanleiding van het arrest Saunders is een andere vraag of de gevraagde informatie ziet op informatie die al dan niet afhankelijk van de wil van belanghebbende bestaat.
In latere arresten heeft het EHRM zich echter wederom uitgesproken over het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel van artikel 6 EVRM. Duidelijk is dat het volgens het EHRM niet de bedoeling is dat er in een boete- of strafzaak bewijs wordt vergaard door middel van dwang, tegen de wil van belanghebbende. Duidelijk is ook dat het recht om zichzelf niet te incrimineren praktisch en effectief moet zijn, aldus het EHRM in de zaak Martinnen vs Finland. Letterlijk overweegt het Hof: ‘64. (…) the Convention must be interpreted in such a way as to guarantee rights which are practical and effective as opposed to theoretical and illusory. Applying this approach to the present case, the Court observes that, if the applicant were unable to rely on Article 6, the waiving of charges or his acquittal in the substantive proceedings would exclude any consideration under Article 6 of his complaint that he had already been punished for having defended what he considered to be his rights guaranteed by Article 6 of the Convention.’ De visie van het EHRM komt er dus op neer dat het recht om zich niet te incrimineren in zoverre praktisch en effectief moet zijn dat het kan worden ingeroepen op het moment dat informatie wordt verstrekt waarvan niet is uit te sluiten dat die voor het opleggen van een boete of een strafrechtelijke vervolging wordt gebruikt.
De zaak Chambaz
Inmiddels heeft het EHRM in de zaak Chambaz v. Switzerland (EHRM, 5 april 2012, nr. 11663/04) ook zo beslist. Van groot belang is dat het EHRM in die casus heeft overwogen dat artikel 6 EVRM niet alleen maar van toepassing is in zaken waarin er daadwerkelijk een boete is opgelegd, maar ook in gevallen waarin de belanghebbende niet kon uitsluiten dat de gevraagde informatie eventueel zou worden gebruikt voor het opleggen van een boete, ook als er uiteindelijk geen sanctie zou volgen. Voor het EHRM is van belang of het hier een verplichting betreft tot het vaststellen van een belastingverplichting of dat de procedure toch een ‘straf’ karakter heeft (rechtsoverweging 38). En dan komt de cruciale overweging bij overweging 40: de procedure van artikel 6 EVRM beperkt zich niet tot een boete voor ontduiking van belasting, maar ook voor de procedure die beoogt de juiste belastingschuld vast te stellen, zonder uit te sluiten dat een boete wordt opgelegd:
‘sans complètement exclure qu'une amende soit prononcée, l'article 6 est également applicable, même si, en fin de compte, les autorités renoncent a infliger toute sanction financière au requérant.’
Volgens het EHRM was van belang dat Chambaz, gezien de aard van de gevraagde gegevens en de mededelingen in het rapport over de belastingontduiking, niet kon uitsluiten dat hij op basis van die gegevens zou worden beschuldigd van belastingontduiking en dat hij zijn positie zou schaden bij het onderzoek naar belastingontduiking. Doordat de boetes wegens het niet verstrekken van informatie werden gehandhaafd, ook gedurende het onderzoek naar belastingontduiking, werd Chambaz volgens het EHRM gedwongen om zichzelf te incrimineren. Van belang was bovendien dat er geen wettelijke garantie was dat de informatie niet zou worden gebruikt in het onderzoek naar belastingontduiking.
Het arrest van 12 juli
En dan zijn we bij de kern van de zaak. De essentie is of met een beroep op artikel 47 AWR en alle daarbij behorende sancties — die vervolgens ook zijn toegepast in het onderhavige geval — informatie mag worden afgedwongen. Het gaat daarbij niet louter om verplichtingen ter vaststelling van de belastingschuld. In het arrest van uw Raad van 12 juli 2013 (Hoge Raad 12 juli 2013, nr.12/01880, NTFR 2013/1586) dat wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, niet mag worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. En zou dit laatste toch gebeuren, dat dan de belastingrechter of de strafrechter dient te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.
De overwegingen van het Hof
Het Hof gaat in zijn overweging over het nemo tenetur-beginsel volledig voorbij aan het vraagstuk van het wilsafhankelijk materiaal. Zulks ten onrechte, omdat belanghebbende tijdens de zitting expliciet heeft aangegeven dat hem is verzocht een verklaring af te leggen. Het staat buiten kijf dat een verklaring is te betitelen als wilsafhankelijk materiaal. Het is te allen tijde aan belanghebbende om een verklaring af te leggen. En dus te allen tijde aan hem om te zwijgen. Dit (Europese) grondrecht komt ook aan belanghebbende toe. Het dreigen door de overheid met sancties of welke consequenties dan ook, is niet geoorloofd.
Het vorenstaande onderstreept de bewijsnood, daargelaten of hij in staat is bewijs te leveren. De verwijzing naar het arrest van uw Raad van 12 juli 2013, nr. 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640 kan belanghebbende niet delen. Per saldo komt de gedachtegang van het Hof in combinatie met dit arrest erop neer dat belanghebbende in alle omstandigheden gehouden is vragen van de inspecteur te beantwoorden, ongeacht of deze wilsafhankelijk zijn of niet. Een beeld is dan gevormd en in het ongunstige geval mag belanghebbende zich wat de boete betreft als het ware terug vechten. Dat beschouwt belanghebbende niet als een ‘fair trial’.
De overweging van het Hof bevat geen enkele nuance die volgens belanghebbende wel zou kunnen worden aangebracht. Zo is het mogelijk om de inspecteur de informatie getrapt te laten inwinnen. Eerst het wilsonafhankelijke materiaal. Voor zover een belanghebbende dit niet kan of wil leveren kan de inspecteur zijn bevoegdheden aanwenden om het materiaal bij derden op te vragen. Als duidelijk is dat ook die mogelijkheid uitgeput is en het wel verkregen materiaal als onvoldoende is te beschouwen, rest alsdan het verzoek om wilsafhankelijke vragen.
Middel III
Voor de zaken met uw kenmerk: 04/01748 en 14/017450
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht met inbegrip van algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder art. 6 EVRM en/of artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Awb althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof heeft geoordeeld dat boetes passend en geboden zijn vanwege het aannemelijk achten dat belanghebbende en zijn echtgenote terecht zijn geïdentificeerd als rekeninghouder van een bankrekening bij Van Lanschot, zulks ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het middel moet in samenhang gelezen worden met de twee voorgaande middelen.
Toelichting
Voor de toelichting op dit middel verwijst belanghebbende in eerste instantie naar al hetgeen is vermeld onder de toelichting bij middel I. Hetgeen daarin is overwogen met betrekking tot de enkelvoudige belasting klemt extra als het gaat om de opgelegde boetes. Deze worden immers bestreken door het regime van art. 6 EVRM. De onder middel I beschreven bewijsnood is vanuit het perspectief van art. 6 EVRM onaanvaardbaar. Dat geldt te meer nu belanghebbende datgene gedaan heeft wat redelijkerwijs van hem verwacht kan worden, namelijk contact zoeken met de betreffende buitenlandse bank.
Verder geldt dat een omkering van de bewijslast bij boetes niet aan de orde is. De bewijslast blijft bij de inspecteur. Deze mag op zich van vermoedens uitgaan, ook bij de boete. De vermoedens zijn in casu echter te vaag, zeker gelet op de vaker genoemde tijdspanne tussen 1995 — het jaar waarop het materiaal van de Belgische autoriteiten en de identificatie betrekking heeft — en de onderhavige jaren 2003 tot en met 2008. Het vermoeden van onschuld verwordt dan praktisch zonder betekenis.
Zonder nader bewijs of een nadere motivering bestaat er op zijn minst twijfel en in dat geval dient het voordeel aan belanghebbende te worden gegund (zie onder meer EHRM 6 december 1988, no. 10590/83, Barberà, Messegué en Jabardo tegen Spanje, NCJM-bulletin 1989,90).
Gegeven de ontkenning door belanghebbende van het zijn van rekeninghouder, het door hem ingebrachte bewijs, eerdergenoemde bewijsnoodpositie, het tijdsverloop tussen 1995 en de onderhavige jaren en gegeven het feit dat de inspecteur (wel) in de positie verkeert om (internationaal) inlichtingen in te winnen, geldt voorts het uitgangspunt niet langer dat vermoedens als grondslag voor de boete kunnen dienen en had het in de reden gelegen om nader bewijs van de inspecteur te verlangen. Nu dat niet gebeurd is en belanghebbende niet in de positie verkeert om nader bewijs te vergaren kunnen de boetes niet in stand blijven. Het Hof heeft dat miskend.
Middel IV
Voor de zaken met uw kenmerk: 04/01748 en 14/017450
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht met inbegrip van algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder art. 6 EVRM en/of artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Awb althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, zulks ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het middel moet in samenhang gelezen worden met de middelen I en II hiervoor.
Toelichting
Belanghebbende voegt toe aan hetgeen onder middel I is geschreven, dat hij van mening is dat het Hof ten onrechte de bewijslast heeft omgekeerd en verzwaard. Het niet verstrekken van inlichtingen waarover belanghebbende niet kan beschikken kan en mag niet leiden tot omkering. Van een schending van de informatieplicht kan dan immers geen sprake zijn, laat staan dat deze is voltooid zoals het Hof heeft overwogen. Omkering van de bewijslast voor de onderhavige jaren is naar de mening van belanghebbende zodanig disproportioneel dat deze buiten beschouwing moet blijven. Gegeven het feit dat belanghebbende bij een normale bewijslastverdeling reeds in bewijsnood verkeert geraakt hij in een volledig onmogelijke bewijspositie als deze ook nog in verzwaarde vorm op hem wordt gelegd. Op deze wijze is belanghebbende de facto niet meer in staat zich te verweren. Dat is in strijd met de algemene en Europese rechtsbeginselen.
Naast het niet kunnen verstrekken van inlichtingen waar men niet over beschikt geldt het bovenstaande evenzeer voor het geval de inlichtingenplicht is gebaseerd op een, na al die jaren ‘verlopen’ en daarmee te vaag geworden vermoeden. Alsdan kan omkering zonder nader bewijs of nadere motivering niet aan de orde komen.
Het Hof is kennelijk van mening dat omkering gerechtvaardigd is een situatie van vermoedens. Het Hof geeft echter niet aan welke vermoedens dit betreft, in die zin dat het gaat om vermoedens die aanwijzing bevatten voor het jaar 1995 of de onderhavige jaren 2003 tot en met 2008. Evenmin geeft het Hof een indicatie af over de bewijskracht van de vermoedens in relatie tot de — door belanghebbende door ‘de bewijsnood in het kwadraat’ toch als sanctie ervaren — omkering van de bewijslast. Voor zover het oordeel van het Hof al juist zou zijn acht belanghebbende het in ieder geval onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.
Middel V
Voor de zaken met uw kenmerk: 04/01748 en 14/017450
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht met inbegrip van algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder artikel 52a Awb; artikel 27e Awb (tekst 2012) en/of artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Awb althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard ondanks de omstandigheid dat geen informatiebeschikking is afgegeven door de inspecteur, zulks ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.
Toelichting
Het Hof heeft de stelling van belanghebbende verworpen dat de bewijslast niet omgekeerd en verzwaard had mogen morgen, omdat geen zogenoemde informatiebeschikking is afgegeven. Volgens belanghebbende ten onrechte.
Het bij Wet van 27 mei 2011, Stb. 2011, 265 — waarin geen overgangsbepalingen zijn opgenomen — gewijzigde artikel 27e AWR is van toepassing is in situaties waarin de inspecteur bij de inwerkingtreding van die bepaling bevoegd was jegens belanghebbende de informatiebevoegdheden van art. 47 e.v. AWR uit te oefenen en een informatiebeschikking te nemen. Vanwege het ontbreken van overgangsrecht heeft het nieuwe regime onmiddellijke werking, in volle omvang. Het Hof heeft dit miskend. Nu de inspecteur uitspraak heeft gedaan na de wijziging van het nieuwe regime had hij eerst een informatiebeschikking moeten afgeven.
Middel VI
Voor alle in de aanhef genoemde zaken
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht met inbegrip van algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder de artikelen 6 EVRM en 8:73 van de Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet in aanmerking komt voor een hogere vergoeding van immateriële schade omdat sprake is van een bijzondere samenhang van procedures en niet aannemelijk is dat belanghebbende meer spanning en frustratie heeft ondervonden doordat de procedures betrekking hadden op meer jaren en beschikkingen, zulks ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.
Toelichting
In HR 21 maart 2014, 12/04057, ECLI:NL:HR:2014:540 heeft uw Raad onder meer het volgende overwogen:
‘2.5.2.
(…) In een geval als het onderhavige, waarin meerdere zaken van een belanghebbende gezamenlijk zijn behandeld, dient in dit verband te worden beoordeeld of die zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp (in deze zin ook CRvB 30 juni 2009, nrs. 08/4752, 4756 t/m 4759 BESLU en 09/1277,1278, 1280,1282 BESLU, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ2125, JB 2009/208). Indien hiervan sprake is, wordt per fase van de procedure waarin sprake is geweest van gezamenlijke behandeling, voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per halfjaar gehanteerd. Indien de rechtsmiddelen waarmee die fase van de procedure in de betrokken zaken is ingeleid niet tegelijkertijd zijn aangewend, dient daarbij ter bepaling van de mate van overschrijding van de redelijke termijn te worden gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerst aangewende rechtsmiddel, in dit geval vanaf de ontvangst van het eerst ingediende bezwaarschrift.’
Het Hof heeft alle onderhavige zaken van belanghebbende aangemerkt als samenhangende zaken maar bij de berekening van de termijn geen rekening gehouden met bovenstaande overweging, in het bijzonder de laatste regel daarvan. Het Hof had bij de berekening van de termijn moeten uitgaan van het eerst ingediende bezwaarschrift van de samenhangende zaken. Dat is niet gebeurd en deze omissie zal hersteld moeten worden.
Conclusie
Op bovenstaande gronden, dan wel ambtshalve, concludeer ik namens belanghebbende tot vernietiging van de bestreden uitspraak van het Gerechtshof, althans voor zover het betreft de gronden, die het Gerechtshof daartoe heeft gebruikt.
Namens belanghebbende verzoek ik Uw Hoge Raad te bepalen, dat de Minister gelast zal worden het griffierecht voor het beroep in cassatie aan belanghebbende te vergoeden, alles met verzoek de wederpartij te veroordelen in de kosten als volgens de wet, die belanghebbende heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep bij de Hoge Raad.
Met verschuldigde hoogachting,
Uitspraak 13‑11‑2015
Inhoudsindicatie
Bank Zonder Naam. Art. 52a Awr. Omkering en verzwaring van de bewijslast; uitspraak op bezwaar voor 1 juli 2011; geen informatiebeschikking vereist. Cassatiemiddel tegen een niet gegeven oordeel door het Hof. Bewijslastverdeling bij de redelijke schatting van verzwegen vermogen.
Partij(en)
13 november 2015
nr. 14/01748
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van [X-Y] te [Z] (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden van 18 februari 2014, nrs. 13/00286 en 13/00406, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Oost‑Nederland (nr. AWB 08/3115) betreffende de aan belanghebbende over het jaar 2002 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, de daarbij gegeven boetebeschikking en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Geding in cassatie
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. M. Hendriks, advocaat te Nijmegen.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1.
De bestreden navorderingsaanslag, boete en beschikking inzake heffingsrente houden verband met het zogenoemde project Bank Zonder Naam.
2.1.1.
Belanghebbende heeft steeds ontkend houder te zijn van een buitenlandse bankrekening die volgens de Inspecteur (mede) op haar naam stond, en heeft geweigerd informatie te verstrekken waarom de Inspecteur op de voet van artikel 47 AWR heeft verzocht.
2.1.2.
Bij het berekenen van de ontwikkeling van het saldo van voormelde bankrekening is de Inspecteur uitgegaan van een jaarlijkse groei met een enkelvoudig percentage van 23,5.
2.2.
Het Hof heeft geoordeeld dat de navorderingsaanslag en de daarbij opgelegde boete moeten worden verminderd. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende steeds heeft ontkend en geweigerd de gevraagde informatie te verstrekken, waardoor de schending van artikel 47 AWR reeds voorafgaande aan het opleggen van de navorderingsaanslag is voltooid en omkering en verzwaring van de bewijslast in de bezwaarfase dus vaststaat. Daarin brengt artikel 52a AWR geen verandering omdat de Inspecteur noch in de bezwaarfase, noch na de datum van inwerkingtreding van artikel 52a AWR (1 juli 2011) belanghebbende opnieuw heeft gevraagd inlichtingen te verstrekken, aldus nog steeds het Hof. Tegen deze oordelen richten zich de door belanghebbende voorgestelde middelen I tot en met V.
2.3.
Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat het in 2.1.2 genoemde percentage van 23,5 is gebaseerd op een redelijke schatting. Tegen dit oordeel richt zich het door de Staatssecretaris voorgestelde middel.
3. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen
3.1.
Middel II betoogt dat het Hof het nemo tenetur-beginsel heeft geschonden. Het middel faalt op de gronden die zijn opgenomen in het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2015, nr. 14/00584, ECLI:NL:HR:2015:1359, V-N 2015/28.7.
3.2.
Middel V betoogt dat de bewijslast niet had mogen worden omgekeerd en verzwaard zonder het nemen van een informatiebeschikking in de bezwaarfase.
Het middel faalt. De uitspraak op bezwaar is gedaan op 4 juni 2008. De vanaf 1 juli 2011 in artikel 27e, lid 1, AWR opgenomen eis van een informatiebeschikking kan niet worden gesteld indien het (hoger) beroep is gericht tegen een uitspraak op bezwaar die is gedaan voor 1 juli 2011 (HR 2 oktober 2015, nr. 14/02335, ECLI:NL:HR:2015:2795, V-N 2015/50.4).
3.3.
De middelen I, III en IV kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.4.1.
Middel VI betoogt dat het Hof bij zijn oordeel over de vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn alle onderhavige zaken (nrs. 14/01701, 14/01722, 14/01723, 14/01744, 14/01747, 14/01748, 14/01750, 14/01751 en 14/01949) heeft aangemerkt als samenhangende zaken, maar er daarbij geen rekening mee heeft gehouden dat ter bepaling van de mate van overschrijding moet worden gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerst aangewende rechtsmiddel.
3.4.2.
Het middel miskent dat de Rechtbank haar beslissing over de gevraagde vergoeding van immateriële schade in de fase van bezwaar en beroep heeft aangehouden. Het middel faalt derhalve nu het opkomt tegen een door het Hof niet gegeven oordeel.
4. Beoordeling van het door de Staatssecretaris voorgestelde middel
De Inspecteur heeft zijn schatting van het verzwegen vermogen onderbouwd met een beroep op gemiddelden die zijn ontleend aan het verloop van tegoeden en/of beleggingen ten name van andere rekeninghouders, waarbij de omvang en samenstelling van die groep van achterhaalde rekeninghouders voldoende aannemelijk maakt dat die gemiddelden ook voor het door belanghebbende verzwegen vermogen kunnen gelden. Door te eisen dat de Inspecteur bovendien aannemelijk maakt dat de relevante persoonlijke omstandigheden van belanghebbende niet wezenlijk verschillen van hetgeen gemiddeld bij de zojuist bedoelde groep van achterhaalde rekeninghouders kon worden waargenomen, heeft het Hof een te vergaande eis gesteld. Daarmee heeft het Hof miskend dat indien, zoals in het onderhavige geval, de zogenoemde omkering van de bewijslast moet worden toegepast, aan de door de Inspecteur gemaakte schatting slechts de eis kan worden gesteld dat deze redelijk, niet naar willekeur, is vastgesteld. De omstandigheid dat de bewijslast is omgekeerd brengt mee dat de Inspecteur kon volstaan met een op gemiddelde gegevens gebaseerde schatting tenzij de belanghebbende doet blijken dat hij zich in een wezenlijk andere positie heeft bevonden dan de (andere) achterhaalde rekeninghouders, en het door hem aangehouden tegoed daarom ook niet hetzelfde verloop te zien kan hebben gegeven. Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof ten aanzien van het bewijs van de omvang van het verzwegen vermogen een onjuiste rechtsopvatting heeft gevolgd, is het derhalve terecht voorgesteld. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.
5. Slotsom
Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld in onderdeel 4 kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
6. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond,
verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent de schadevergoeding, en
verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2015.
Beroepschrift 26‑05‑2014
Den Haag, [26 MEI 2014]
Kenmerk: DGB 2014-2531
Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 14/01748) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 februari 2014, nrs. 13/00286 en 13/00406, inzake [X-Y] te [Z] betreffende de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2002.
AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Naar aanleiding van uw brief van 16 april 2014 heb ik de eer het volgende op te merken.
Als middel van cassatie draag ik voor:
Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem opgelegde navorderingsaanslagen berusten op een redelijke schatting, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:
- a.
De inspecteur de correcties op een redelijke wijze en met feitelijke stellingen heeft onderbouwd;
- b.
Er sprake is van een redelijke, beargumenteerde en onderbouwde schatting;
- c.
De ruwheid van de schatting veroorzaakt wordt door het feit dat belanghebbende geweigerd heeft om enig gegeven te verstrekken dat tot een preciezere schatting zou kunnen leiden, terwijl belanghebbende die gegevens wel tot zijn beschikking heeft c.q. kon hebben.
Feitelijk kader
1.
Uit de van de Belgische autoriteiten verkregen informatie volgt dat op de rekening van ‘[A] and [X-Y]’, met rekeningnummer [001] resp. 5 september en 28 november 1996 NLG 643.031 en NLG 644.060 stond.
2.
Uit de gegevens van meewerkers komt naar voren dat het saldo van de rekening in de onderzoeksperiode jaarlijks is gestegen met gemiddeld 23,5%. Deze stijging kan zijn ontstaan uit herbeleggen van rente- en dividendinkomsten, waardestijging van aandelen/obligaties en het saldo van opnamen en stortingen.
3.
Belanghebbende heeft steeds geweigerd inzicht te verschaffen in de mutaties van de rekening. Daardoor is niet bekend hoe hoog de inkomsten, waardemutaties en opnamen/stortingen werkelijk zijn geweest.
4.
Voor de schatting is de inspecteur bij belanghebbende uitgegaan van de gemiddelde saldotoename van de meewerkers, omdat concrete aanwijzingen ontbreken dat een en ander bij belanghebbende anders zou zijn.
Toelichting op het middel
Het Hof heeft geoordeeld dat op de inspecteur de last rust om aannemelijk te maken dat sprake is van een redelijke schatting. In dat kader lijkt het Hof van de inspecteur te eisen dat hij aannemelijk maakt dat belanghebbende qua jaarlijkse toename van het saldo vergelijkbaar is met de meewerkende rekeninghouders. Daarin acht het Hof de inspecteur niet geslaagd.
Daarbij verliest het Hof uit het oog dat het voor de inspecteur onmogelijk is om dat bewijs te leveren. Onder deze omstandigheden kan van de inspecteur niet meer gevraagd worden dan dat hij de correcties op een redelijke wijze en met feitelijke stellingen onderbouwt (hetgeen hij heeft gedaan, zie onderdeel 2.14 van de uitspraak) en er sprake is van een redelijke, beargumenteerde en onderbouwde schatting, zoals ook A-G Niessen aangaf in zijn conclusie van 28 november 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:1946):
‘5.3.
Ook wanneer de omkering van de bewijslast is toegepast, dient de inspecteur de hoogte van de belastingaanslag op een redelijke wijze, en met feitelijke stellingen onderbouwd, vast te stellen. De aanslag mag niet willekeur worden vastgesteld, er moet een redelijke, beargumenteerde en inzichtelijke schatting aan ten grondslag liggen. Naarmate de inspecteur minder gegevens van belanghebbende heeft ontvangen, zal de schatting ruwer mogen zijn.
5.4.
Meestal zal het uiterst moeilijk zijn om de afwezigheid van inkomen te bewijzen. Met het oog daar op zal de schatting een zekere bepaaldheid met betrekking tot de bron van het inkomen moeten bevatten. Indien blijkt dat de bron van de geschatte inkomsten niet bestaat of minder inkomen kan voortbrengen dan geschat, dient de inspecteur aan te geven uit welke andere bron belanghebbende inkomen heeft genoten, zodat belanghebbende de gelegenheid heeft aan te tonen dat hij ook uit dien hoofde geen of een lager inkomen dan het in de aanslag begrepen bedrag heeft genoten.
5.5.
De rechter mag niet ongemotiveerd voorbij gaan aan stellingen van belanghebbenden die, indien deze waar worden bevonden, aannemelijk maken dat het inkomen te hoog is geschat. Wanneer tijdens het onderzoek feiten en omstandigheden vast komen te staan waaruit blijkt dat da schatting van de inspecteur te hoog moet zijn, dan kan de rechter niet op begrijpelijke wijze tot het oordeel komen dat de schatting van het inkomen redelijk is.’
Wat betreft de schatting van buitenlands vermogen van weigerachtige belastingplichtigen is veel jurisprudentie verschenen in het kader van het rekeningenproject (KB Lux). In de conclusie van A-G Van Ballegooijen voor Hoge Raad, 15 april 2011, nr. 09/05192, LJN: BN6350, BNB 2011/207 m. nt. Albert, NTFR 2011/946 m. nt. Jansen, VN 2011/20.4, JB 2011/129 m. nt. Albers, merkt de A-G het volgende op:
‘7.1.
Wanneer de belastingplichtige over relevante informatie beschikt of kan beschikken en weigert om deze aan de inspecteur te verstrekken, moet de inspecteur de hoogte van diens inkomen en vermogen in redelijkheid schatten. Die situatie doet zich hier voor. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift bij het Hof gemotiveerd gesteld dat belanghebbende de gegevens van zijn rekening bij de KB-Lux kan opvragen en die stelling is voor het Hof niet voldoende weerlegd. Trouwens, belanghebbende heeft bij brief van 9 september 2009 alsnog gegevens verstrekt. De Inspecteur mag de onzekerheid over het precieze inkomen en vermogen in rekening brengen bij de weigerachtige belastingplichtige door de schatting veiligheidshalve naar boven af te ronden. De belastingplichtige wordt door een schatting van het inkomen en het vermogen die leidt tot een hoger bedrag aan belasting dan de belasting verschuldigd op basis van het werkelijke inkomen en vermogen, geprikkeld alsnog de vereiste informatie te verstrekken. De els van de Hoge Raad in vaste jurisprudentie dat de schatting door de inspecteur redelijk moet zijn, houdt naar mijn mening in dat de inspecteur tegenover een weigerachtige belastingplichtige bevoegd is om te majoreren (te knijpen) in de veronderstelling dat de belastingplichtige wel zijn kaarten op tafel zal leggen (zal piepen) ten bewijze van de onjuistheid van de schatting door de inspecteur. Anders gezegd, de toepassing van' het knijp- en piepsysteem, mits met reden en met mate toegepast, vormt nog geen schending van het zorgvuldigheidsvereste.
7.2.
Uit vaste jurisprudentie volgt dat wanneer de inspecteur niet over voldoende informatie beschikt om de verschuldigde belasting vast te stellen hij een redelijke schatting van het inkomen en vermogen dient te maken. Gezien de grote marge die de inspecteur van de rechter krijgt, lees ik voor redelijk: ‘niet-onredelijk’. De schatting mag niet gebaseerd zijn op willekeur, dit houdt dus niet in dat, zoals belanghebbende kennelijk veronderstelt de schatting volgers de regels van de statistiek (met zijn norm van ‘redelijkerwijs zeker’) plaats dient te vinden. Naar mate de inspecteur over meer gegevens ten aanzien van de betreffende belastingplichtige beschikt, zal hij een nauwkeuriger schatting kunnen maken dan wanneer hij over geen tot weinig gegevens beschikt. In het laatste geval is zijn marge van de redelijke schatting groter, wellicht mede door toedoen van de weigerachtigheid van de belastingplichtige om informatie te verschaffen. Bij de beoordeling of een schatting redelijk is, wordt nagegaan over weke gegevens de inspecteur in het desbetreffende geval beschikt en welke schatting hij op basis van deze gegevens in redelijkheid kan maken. Naast de gegevens van de betreffende belastingplichtige kan de inspecteur bij het maken van een schatting tevens gebruik maken van gegevens die zien op andere, vergelijkbare belastingplichtigen. Naar mate het aantal gegevens waarover de inspecteur beschikt ten aanzien van de betreffende belastingplichtige afneemt, zal de noodzaak om gegevens van andere belastingplichtigen bij het maken van een schatting te gebruiken toenemen. Er is echter een belangrijk verschil tussen de in onderdelen 5.2 tot en met 5.4 en 5.6 aangehaalde uitspraken en de onderhavige casus. De meeste uitspraken hebben betrekking op ondernemers met een onvolledige, onbetrouwbare administratie, zodat eer schatting nodig is om hun winst te bepalen. Dit geldt voor zowel de belastingplichtige als de inspecteur. In het onderhavige geval is sprake van een particulier die precies weet of kan weten hoeveel zijn inkomen bedraagt, en die het spel zonder nieten wenst te spelen door inzage van de relevante stukken te weigeren.’
De Hoge Raad nam deze lijn over in zijn arrest van 15 april 2011 en overwoog:
‘4.4.2.
De saldi en Inkomsten van de weigeraars en geïdentificeerde ontkenners (hierna samen: weigeraars) zijn berekend op modelmatige wijze (hierna ook: het model). Als algemene maatstaf voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de berekening van de nagevorderde bedragen op basis van het model heeft in een geval als het onderhavige te gelden dat de modelmatige berekeningen Jegens de belanghebbende redelijk en dus niet willekeurig moeten zijn.
4.4.3.
Voor de beoordeling of aan deze maatstaf wordt voldaan dient mede in aanmerking te worden genomen dat in een geval als het onderhavige enerzijds de inspecteur beschikt over minimale gegevens voor het opleggen van een (navorderings)aanslag, terwijl anderzijds ervan mag worden uitgegaan dat een rekeninghouder in het algemeen in staat is opening van zaken te geven. Gelet hierop mag het model een zekere mate van ruwheid vertonen zonder dat dit leidt tot het oordeel dat een daaruit voortvloeiende berekening onredelijk of willekeurig is. Dit brengt onder andere mee dat niet is vereist dat aan het model een sluitende statistische onderbouwing ten grondslag ligt.
4.4.4.
Het model is op diverse onderdelen gebaseerd op gegevens van de meewerkers als vergelijkingsgroep. Dat is op zichzelf niet onredelijk jegens de weigeraars; er is onvoldoende aanleiding voor de aanname dat beide groepen voor zover hier van belang wezenlijk van elkaar verschillen. Wat betreft die redelijkheid is bovendien van belang hetgeen in 4.4.3 is overwogen. De Belastingdienst mocht derhalve voor de weigeraars uitgaan van gegevens van de meewerkers.
4.4.5.
Uitgaande van hetgeen in 4.4.4 is overwogen, is niet onredelijk dat de gegevens van meewerkers hebben gediend als basis voor de veronderstelling dat het op de fiches vermelde saldo van bepaalde weigeraars niet representatief is voor de verzwegen saldi en rentebaten, en dat de uitgangspunten voor de correcties bij die weigeraars, zoals aantallen rekeningen, saldi en rentebaten, modelmatig zijn afgeleid van de correcties bij de meewerkers.
4.4.6.
Het model voldoet nog aan de in 4.4.2 bedoelde maatstaf indien daarin — gegeven het feit dat de inspecteur door de houding van de rekeninghouder over slechts minimale gegevens beschikt — op redelijke wijze wordt vermeden dat (inkomsten uit) banksaldi ten onrechte niet in de heffing worden betrokken. Dit brengt onder meer mee dat het model gegevens van de vergelijkingsgroep als maatstaf mag nemen zonder uit te gaan van gemiddelden binnen zo'n groep, en dusdoende, mits onderbouwd, rekening mag houden met de reële kans dat een weigeraar in een bepaald jaar een buitenlands banktegoed aanhield, alsook met de reële kans dat een weigeraar in een bepaald jaar een banktegoed aanhield dat hoger is dan een — uit bekende gegevens afgeleid — gemiddelde van die vergelijkingsgroep.’
In dat geval ging de inspecteur niet uit van het gemiddelde van de meewerkers, maar van een zogenoemde 95%-norm, die duidelijk hoger lag dan het gemiddelde van de meewerkers. Als reden daarvoor gold dat bij weigeraars de mogelijkheid bestaat dat ze meer te verbergen hebben. De Hoge Raad acht die reden acceptabel voor het uitgaan van een hogere correctie dan gemiddeld. In casu leidt de werkwijze van het Hof er toe dat bij belanghebbende de correctie veel lager uitkomt dan gemiddeld. Zulks lijkt een beloning voor het weigeren de bankgegevens te verstrekken, waarmee belanghebbende het in eigen hand had om de aanslagen op de juiste bedragen te laten vaststellen.
Ook legt het Hof de bewijslast inzake de vergelijkbaarheid van meewerkers en weigeraars bij de inspecteur. Zulks lijkt in tegenspraak met de benadering van de Hoge Raad die acceptabel acht dat het model een zekere mate van ruwheid vertoont. Een dergelijke ruwheid leidt niet tot het oordeel dat een daaruit voortvloeiende berekening onredelijk of willekeurig is. Dit brengt onder andere mee dat de Hoge Raad niet eist dat aan het model een sluitende statistische onderbouwing ten grondslag ligt. Het baseren op gegevens van meewerkers acht de Hoge Raad niet onredelijk (r.o. 4.4.4.). Het ligt dan meer op de weg van belanghebbende om te bewijzen waarom de vergelijking willekeurig zou zijn. In zoverre heeft het Hof de bewijslast onjuist verdeeld.
Nu vanwege de weigering van belanghebbende om gegevens te verstrekken een zekere ruwheid in de schatting geoorloofd is en de schatting zelve een zekere bepaaldheid heeft met betrekking tot de bron en er geen enkel feit of omstandigheid is komen vast te staan waaruit blijkt dat de schatting van de inspecteur te hoog moet zijn (er zijn slechts veronderstellingen geopperd), heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van een redelijke schatting.
Ten slotte wil ik erop wijzen dat de andere rechters tot op dit moment, wat de redelijke schatting betreft, steeds de binnen het project BZN gebruikte methode hebben goedgekeurd als deze in geschil was. Ik wijs hiervoor bijvoorbeeld op de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 13 juli 2011, nr. 08/8451 e.a., ECLI:NL:RBSGR:2011:BR5014:
‘4.27.
Alhoewel aan de berekeningswijze van verweerder een zekere grofheid niet kan worden ontzegd, is die berekeningswijze op zichzelf bezien niet zodanig willekeurig en onbetrouwbaar dat de daaruit voortvloeiende schatting als onredelijk ter zijde moet worden geschoven. Bovendien heeft eiser, als houder van de [G]- rekening in de positie verkerend om over gegevens daarvan te beschikken dan wel beschikking te krijgen, niets aangevoerd om de onredelijkheid van de schatting met argumenten te bestrijden. De rechtbank verwerpt eisers stelling dat de schatting van verweerder niet controleerbaar zou zijn, nu verweerder, zoals ook onder 4.3. is overwogen, alle relevante stukken voor de cijfermatige onderbouwing van de redelijke schatting heeft ingebracht.’
en Rechtbank Breda, 19 december 2012, nr. 09/2952, ECLI:NL:RBBRE:2012:CA0352:
‘4.7.5.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur met de uiteenzetting in het verweerschrift, de daarop ter zitting (7 september 2011 en 23 oktober 2012) gegeven toelichting en de overige door hem ingebrachte stukken, voldoende inzicht verschaft in de wijze waarop de vaststelling van het stijgingspercentage van 23,5 en het inkomen uit vermogen tot stand zijn gekomen. De rechtbank acht de door inspecteur gehanteerde berekeningswijze van het vermogen, waarbij het saldo schattenderwijs steeds is verhoogd met jaarlijks 23,5% van het laatst gerenseigneerde saldo, in zijn methode en in zijn uitwerking niet onredelijk aangezien de inspecteur ná 28 november 1996 niet beschikt over enig concreet gegeven ter zake van het door belanghebbende en [X] bij Van Lanschot aangehouden vermogen. De stelling van belanghebbende dat bij de berekening van de vermogensstijging van 23,5% de stortingen die door de rekeninghouders zijn gedaan ook zijn meegerekend, leidt niet tot een andere conclusie. De inspecteur is immers van een gemiddelde stijging van de saldi bij vergelijkbare rekeninghouders bij Van Lanschot uitgegaan en daarin zijn eventuele opnamen en stortingen verwerkt.’
Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.
Hoogachtend,
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,
namens deze,
DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,
loco