4.5.9 Wisselingen in gelieerdheid

Naast wijzigingen in de voorwaarden van de leningsovereenkomsten kunnen wijzigingen in gelieerdheid van debiteur en crediteur ontstaan. De vraag rijst of ook deze wisselingen gevolgen zouden kunnen of moeten hebben voor de toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d. Indien er bijvoorbeeld als gevolg van een aandeelhouderswisseling of een wisseling van crediteur niet langer gelieerdheid bestaat tussen de debiteur en de crediteur, dan zou art. 10, lid 4 niet langer toepassing dienen te vinden.1 Brandsma noemt ter verdediging, gelet op de letterlijke tekst van art. 10, lid 4, dat de geldlening door de debiteur is verkregen van een verbonden lichaam en dat dit niet verandert door de cessie van de vordering.2 Hoewel deze interpretatie inderdaad verdedigbaar is, biedt de tekst van art. 10, lid 4 door de ongelukkige redactie echter nog wel een opening. Het is namelijk de vraag of ‘(...) een geldlening is verkregen van een lichaam waarmee de schuldenaar is (onderstreping JvS) gelieerd (...)’. Na het verbreken van de gelieerdheid is er geen sprake meer van een geldlening die is verkregen van een lichaam waarmee de schuldenaar is gelieerd, maar van een geldlening die is verkregen van een lichaam waarmee de schuldenaar gelieerd is geweest.

Brandsma gaat in op de gevolgen van de cessie van een hybride lening aan een derde, door een in Nederland gevestigde crediteur die tevens een deelneming in de schuldenaar heeft.3 Hij geeft daarbij aan dat het door de crediteur behaalde voor- of nadeel ter zake van de cessie onder de deelnemingsvrijstelling valt. Voor het jaar 2002 was dit zonder meer het geval, maar met ingang van 1 januari 2003 geldt hierop een nuancering. Ingevolge art. 13, lid 3, onderdeel b vallen schuldvorderingen ex art. 10, lid 4 namelijk niet langer onder de deelnemingsvrijstelling, ook al heeft de crediteur een deelneming in de debiteur.

Wijzigingen in gelieerdheid kunnen ook van belang zijn voor de directe toepassing van het tweede lid van art. 10. Zo luidt onderdeel a namelijk: ‘(...) van de winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam (...)’. Strikt genomen is het mogelijk dat, gedurende de looptijd, de gelieerdheid verbreekt tussen de debiteur en het voorheen verbonden lichaam van wiens winst de rente afhankelijk is. Het is dan de vraag wat de gevolgen zijn van het verbreken van de verbondenheid. Bij een statische uitleg van art. 10, lid 2 blijft de rente niet aftrekbaar. Ook hier biedt de wettekst ruimte het tegendeel te verdedigen. In voornoemde bepaling in onderdeel a staat namelijk: ‘(...) de hoogte van de vergoeding op de geldlening is (onderstreping JvS) volledig afhankelijk gesteld van de winst (...) van een met de belastingplichtige verbonden lichaam’. Na het verbreken van de verbondenheid is de rente dus niet meer afhankelijk van de winst van een verbonden lichaam. De rente zou dan (voor het heden en de toekomst) aftrekbaar moeten zijn, wat mij ook een redelijke uitkomst lijkt.