HR, 04-10-2013, nr. 12/03754

12/03754

mr. J.C. van Oven

Zitting 31 mei 2013

CONCLUSIE inzake:

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu)

eiser tot cassatie

(mrs. M.W. Scheltema en R.T. Wiegerink)

tegen

1. [verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

3. [verweerster 3],

wonende te [woonplaats],

4. [verweerder 4],

wonende te [woonplaats],

5. [verweerster 5],

wonende te [woonplaats],

6. [verweerster 6],

wonende te [woonplaats],

7. [verweerster 7],

wonende te [woonplaats],

verweerders in cassatie (onteigenden),

(mr. J.A.M.A. Sluysmans)

en

8. [verweerster 8], h.o.d.n. [...],

gevestigd te [plaats],

9. [verweerder 9],

10. [verweerster 10],

beiden wonende te [woonplaats],

verweerders in cassatie (derden-belanghebbenden),

niet verschenen.

Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis waarin na vervroegde onteigening van grond in de gemeente Bergen (Limburg) de schadeloosstelling is vastgesteld. In geschil is nog de “werkelijke waarde” van het onteigende en de door de Staat te vergoeden proceskosten. De zaak vertoont overeenkomst met de bij Uw Raad aanhangige zaken met nrs 12/03746 (Staat/[A], waarin mr. Duijsens verweer voert) en 12/03751 (Staat/Rooms Katholieke Kerk van den Heiligen Vitus of de Kerkfabriek Bergen Well, een verstekzaak). Een samenhangende zaak is voorts de bij Uw Raad aanhangige zaak nr 12/03796 ([A]/Staat, gericht tegen hetzelfde vonnis als het cassatieberoep van de Staat nr 12/03746). Het gaat steeds om onteigeningsprocedures ten behoeve van hetzelfde project. In alle zaken heeft de rechtbank Roermond, de waarde van de onteigende grond vastgesteld op de agrarische waarde met een toeslag van € 5,50 per m2 wegens bij het werk waarvoor onteigend wordt winbare bodembestanddelen (zand en grind). De Staat meent dat de rechtbank bij de vaststelling van de toeslag de residuele methode ten onrechte, althans verkeerd, heeft toegepast. De Staat voert voorts klachten aan met betrekking tot de toegepaste indexatie met behulp van het algemeen prijspeil en het passeren van stellingen van de Staat met betrekking tot verschillen tussen het onderhavige project en een volgens de deskundigen vergelijkbaar project. De klacht van de Staat over de proceskosten stuit af op het arrest van Uw Raad van 18 januari 2013, nr. 11/03950, LJN BY0547, dat is uitgesproken nadat de stukken in de onderhavige zaak waren gefourneerd.

1. Procesverloop1.

1.1 Bij vonnis van 7 juli 2010 heeft de rechtbank Roermond ten name van de Staat en ten algemenen nutte de vervroegde onteigening uitgesproken van:

De onteigening vond plaats op de voet van art. 72a en 72c Ow en uit kracht van het Koninklijk Besluit van 29 september 2009, nr. 09.002766, gepubliceerd in de Staatscourant van 29 september 2009, nr. 16302, en is geschied ten behoeve van de aanleg van de Hoogwatergeul Well-Aijen op de rechteroever van de Maas tussen de kernen van Well en Aijen, vanaf het punt ongeveer 500 meter ten zuiden van de invaart naar de plas ’t Leuken (Maaskilometer 134.575) tot de Aijense Beek (Maaskilometer 138.180), met bijkomende werken, in de gemeente Bergen (L), ten algemenen nutte en ten name van de Staat (Ministerie van Verkeer en Waterstaat).

1.2 Het vonnis van vervroegde onteigening is op 2 september 2010 ingeschreven in de openbare registers.

1.3 De onteigening heeft plaatsgevonden op basis van zowel titel IIa (onteigening ten behoeve van – onder andere – verbetering of verruiming van rivieren) als titel IIc (onteigening in het belang van de winning van oppervlaktedelfstoffen) van de Onteigeningswet. Het werk, Hoogwatergeul Well-Aijen, bestaat naast aanleg van een hoogwatergeul uit de winning van vrijkomende delfstoffen (zand en grind). De onteigende (delen van) percelen waren op de peildatum onbebouwd en in gebruik als landbouwgrond. De perceelsgedeelten met grondplannummers 4.1 en 4.2 waren verpacht aan verweerders in cassatie 8-10 (hierna: [verweerders 8-10]).2.

1.4 Het advies van de reeds eerder door de rechtbank bij beschikkingen van 6 en 20 januari 2010 op de voet van art. 54a Ow benoemde deskundigen is op 8 september 2011 bij de rechtbank binnengekomen. In hun advies taxeren de deskundigen de voor vergoeding in aanmerking komende werkelijke waarde van de onteigende gronden op € 1.439.448.

1.5 Partijen (met uitzondering van [verweerders 8-10]) hebben, aan de hand van overgelegde pleitnotities, hun standpunten ter zitting van de rechtbank van 16 januari 2012 bepleit.

1.6 Bij vonnis als bedoeld in art. 54t Ow van 23 mei 2012 heeft de rechtbank de door de Staat aan [verweerders 1-7] verschuldigde schadeloosstelling, conform het advies van de deskundigen, vastgesteld op € 1.439.448. De schadeloosstelling aan [verweerders 8-10] is door de rechtbank op nihil vastgesteld en is in cassatie niet aan de orde.

1.7 Bij akte van 1 juni 2012 heeft de Staat (tijdig)3.cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van 23 mei 2012. De akte waaruit blijkt dat hij cassatieberoep heeft ingesteld heeft de Staat bij exploten van 16 en 17 juli 2012 (tijdig)4.aan [verweerders 1-7] en [verweerders 8-10] laten betekenen met dagvaarding in cassatie. [verweerders 8-10] zijn in cassatie niet verschenen.

1.8 [verweerders 1-7] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van de Staat en [verweerders 1-7] hebben de zaak schriftelijk toegelicht. De advocaten van de Staat hebben gerepliceerd.

[verweerders 1-7] hebben, in de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans, onder verwijzing naar een (in fotokopie overgelegde) akte van levering van 23 december 2011, aangevoerd dat de Staat de onteigende gronden heeft verkocht en geleverd aan [C] B.V. (hierna: [C]), die zich jegens de Staat heeft verbonden de volledige kosten van onteigening voor haar rekening te nemen. Zij betogen dat de Staat in verband hiermee niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep, omdat hij geen (materieel) belang meer heeft bij (de uitkomst van) de onderhavige cassatieprocedure. Met de advocaten van de Staat meen ik dat dat betoog geen hout snijdt. Het onteigeningsgeding wordt gevoerd tussen de onteigenende partij, de bij koninklijk besluit aangewezen eigenaar (art. 18 Ow) of diens gevolmachtigde, bewindvoerder of de door de rechter benoemde derde (art. 20 Ow) en de in art. 3 Ow bedoelde derden belanghebbenden. Ook na inschrijving van een vonnis waarbij de onteigening vervroegd is uitgesproken, blijft de onteigenende partij procespartij in het ten behoeve van de vaststelling van de verschuldigde schadeloosstelling voortgezette geding. Dat geldt naar mijn mening ook indien de onteigenende partij een bij vervroeging onteigende onroerende zaak heeft verkocht en geleverd aan een derde voor een koopprijs, waarvan het bedrag van de nog door de rechter vast te stellen schadeloosstelling onderdeel uitmaakt. Ook in cassatie blijft de onteigenende partij (eisend of verwerend) procespartij, waarbij haar volgens mij niet kan worden tegengeworpen dat niet zij, maar haar rechtsopvolger materieel belanghebbende is bij de vaststelling van de schadeloosstelling. Het cassatieberoep van de Staat kan dus naar mijn mening niet reeds bij gebrek aan belang stranden.

3. Inleiding, oordeel van de rechtbank m.b.t. de werkelijke waarde van het onteigende

De aan [verweerders 1-7] toegekende schadeloosstelling beperkt zich tot een vergoeding voor de werkelijke waarde van het onteigende. De onderdelen 1-4 van het middel betreffen de door de rechtbank in het voetspoor van de deskundigen aan het onteigende toegekende werkelijke waarde. Voor de goede orde wijs ik erop dat de Staat de in deze onderdelen aangevoerde klachten ook, en eveneens als onderdelen 1-4, heeft aangevoerd in de bij Uw Raad aanhangige zaken 12/03746 (Staat/[A]) en 12/03751 (Staat/Rooms Katholieke Kerk van den Heiligen Vitus of de Kerkfabriek Bergen Well). Onderdeel 5 bevat een klacht over de proceskostenveroordeling die vergelijkbaar is met de klacht van onderdeel 6 van het door de Staat in de zaak 12/03746 (Staat/[A]) voorgestelde cassatiemiddel.

Bij hun taxatie van het onteigende zijn de deskundigen ervan uitgegaan (a) dat het onteigende krachtens bestemmingsplan “Buitengebied” van de gemeente Bergen, vastgesteld op 14 juli 1998, bestemd is voor “agrarische doeleinden met maatschappelijke en/of natuurwaarden”, (b) dat het Tracébesluit Zandmaas/Maasroute op 12 maart 2002 op grond van de Tracéwet is vastgesteld en (c) dat de gemeente Bergen heeft medegedeeld dat zij het ter plaatse geldende bestemmingsplan in overeenstemming zal brengen met het Tracébesluit.5.De rechtbank heeft, als gezegd, de werkelijke waarde van de onteigende gronden in het voetspoor van de deskundigen vastgesteld op € 1.439.448. Uit de blz. 14-15 van hun advies blijkt dat de deskundigen tot dit totaalbedrag zijn gekomen door aan het onteigende voor zover onverpacht een agrarische waarde van € 4,50 per m2 toe te kennen6.en voor zover verpacht een agrarische waarde van € 2,70 per m2, en dat zij die waarden voor de gehele onteigende oppervlakte hebben vermeerderd met een toeslag van € 5,50 per m2 voor de waarde van de delfstoffen. De deskundigen en de rechtbank hebben dus aan de onteigende gronden voor zover onverpacht een waarde van € 10 per m2 en voor zover verpacht een waarde van € 8,20 per m2 toegekend.7.

Die toeslag van € 5.50 per m2 hebben de deskundigen blijkens de cijfers op blz. 15 van hun rapport als volgt beredeneerd. De vergelijkingsmethode, waarbij de deskundigen negentien (door de Staat aangereikte) transacties in het projectgebied Hoogwatergeul Well-Aijen uit de jaren 1999-2002 in aanmerking nam - transacties dus waarbij, naar ik begrijp, de betrokken partijen rekening hielden met de komende delfstoffenwinning - leverde, na indexering, een gemiddelde grondprijs van € 6,63 per m2 op.8.Daarop werd de agrarische waarde van € 4,50 (zie 3.2 hierboven) in mindering gebracht zodat resteerde een toeslag van € 2,13.

De deskundigen achtten evenwel de via de vergelijkingsmethode uit de bus komende waarde niet betrouwbaar (blz. 11-12 van het advies). Zij hebben daarom ook nog door middel van de residuele (top-down) methode de hoogte van de toeslag berekend. Daarbij hebben zij, omdat onvoldoende exploitatiegegevens voorhanden waren met betrekking tot de zand- en grindwinning in het projectgebied Hoogwatergeul Well-Aijen, gekeken naar de exploitatiegegevens die zij kenden uit een andere onteigeningsprocedure, waarin het ging om 20 ha agrarische grond die onteigend zou worden van [B] B.V.9.[B], de moedermaatschappij van de hierboven bij 2 bedoelde [C], heeft in die zaak ter onderbouwing van de door haar te lijden exploitatieschade een gedetailleerde exploitatierekening overgelegd, die uitkwam op een (te derven) winst van € 3,5 miljoen ofwel € 17,50 per m2. Conform de jurisprudentie die de exploitatiewinst bij winning van de bodembestanddelen voor de helft in de vorm van een toeslag aan de onteigende laat toekomen, kwamen de deskundigen in de onderhavige zaak op een toeslag op basis van de residuele methode van € 8,75 per m2. Zij hebben uiteindelijk kennelijk de verschillende uitkomsten van de toeslagen (€ 2,13 berekend op de voet van de vergelijkingsmethode en € 8,75 op de voet van de residuele methode) gemiddeld en afgerond op € 5,50.

De rechtbank overwoog met betrekking tot de werkelijke waarde van het onteigende:

In verband met de aanwezigheid van waardevolle bodembestanddelen ontleent het onteigende volgens de deskundigen zijn hoogste waarde niet aan een veronderstelde voortzetting van het huidige agrarische gebruik maar aan de mogelijkheid tot realisatie van het project Hoogwatergeul Well-Aijen.

De deskundigen zijn voor de waardebepaling uitgegaan van taxatie van de agrarische gebruikswaarde met een toeslag voor de aanwezige delfstoffen. De agrarische gebruikswaarde is door de deskundigen getaxeerd door middel van vergelijking met agrarische transacties. Deskundigen hebben gerapporteerd dat aan het onteigende als onderdeel van de onderhandse verkoopwaarde toevallende toeslag voor bodembestanddelen op twee manieren kan worden getaxeerd: door middel van de vergelijkingsmethode (met vergelijkbare grondverwervingstransacties) en door middel van de residuele methode (berekening van de waarde van de delfstoffen uit de winningsexploitatie).

Op basis van de vergelijkingsmethode voor de agrarische waarde en de vergelijkingsmethode voor de toeslag voor aanwezige bodembestanddelen, waarbij de uitkomst vervolgens is gecorrigeerd met de uitkomst van de residuele methode, en voorts op basis van hun op kennis en ervaring berustend intuïtief inzicht hebben de deskundigen de werkelijke waarde van het onteigende getaxeerd op een bedrag van € 10,00 per m2, bestaande uit een bedrag van € 4,50 voor de agrarische waarde in de huidige onverpachte toestand, € 2,70 voor de agrarische waarde in verpachte toestand en € 5,50 toeslag voor de waarde van de delfstoffen.

Zowel de Staat als [verweerders 1-7] en [verweerder 4] hebben aangevoerd zich niet te kunnen vinden in deze waardebepaling.

De rechtbank neemt de conclusies en de daaraan ten grondslag liggende argumentatie van de deskundigen ten aanzien van de werkelijke waarde van het onteigende over en maakt deze tot de hare. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Vaste - uit de jurisprudentie voortvloeiende - lijn is dat aan de deskundigen en de rechtbank een grote mate van vrijheid toekomt ten aanzien van het kiezen van een (stelsel van) waarderingsmethode(n). De uiteindelijke keuze van de wijze van waardering is voorbehouden aan de rechtbank, waarbij een keuze voor een op intuïtie en ervaring gebaseerd advies van de deskundigen omtrent de waarde tot de mogelijkheden behoort.

De Staat is van mening dat de waarde van het onteigende (uitsluitend) getaxeerd dient te worden op basis van vergelijkingstransacties. De argumenten van de deskundigen om te kiezen voor een andere methode zijn volgens de Staat niet valide. Verder heeft de Staat betoogd dat de waarde van hetgeen is onteigend niet kan worden vastgesteld op de wijze die de deskundigen voorstaan.

De rechtbank deelt het standpunt van de Staat niet. De deskundigen hebben gerapporteerd dat de vergelijkingsmethode voor de waarde van de grond en de toeslag voor de delfstoffen in het onderhavige geval een zeer verschillend beeld laat zien: de prijzen lopen uiteen van minimaal € 2,36 per m2 tot maximaal € 9,20 per m2. Volgens de deskundigen kunnen daar een aantal verklaringen voor gevonden worden. Een van deze verklaringen is dat de verkopers doorgaans (te) weinig informatie hebben over de winningsexploitatie, waardoor geen/onvoldoende rekening gehouden kan worden met die gegevens. Verder is er volgens de deskundigen in ontgrondingszaken veelal sprake van monopolisme, hetgeen ook in het onderhavige geval aan de orde is. Dat roept, aldus de deskundigen, vragen op omtrent de betrouwbaarheid van de vergelijkingstransacties: er kan door de monopolist immers te veel, precies genoeg, maar ook te weinig zijn betaald. Dat biedt redenen om de waarde, die gevonden wordt door vergelijking, te toetsen.

( … )

Gelet op het nogal verschillende beeld dat de vergelijkingstransacties omtrent de grondprijs en de toeslag laten zien is de rechtbank met de deskundigen van oordeel dat een waardebepaling van het onteigende uitsluitend op basis van de vergelijkingsmethode, voor welke methode de deskundigen in beginsel hun voorkeur hebben uitgesproken, ontoereikend is. Aan de stelling van de Staat dat de waardebepaling van het onteigende (uitsluitend) dient te geschieden op basis van de vergelijkingsmethode gaat de rechtbank dan ook voorbij. De rechtbank gaat ook voorbij aan het standpunt van de Staat dat uit het arrest Provincie Limburg/[...] (Hoge Raad 13 augustus 2004, NJ 2005/151), maar met name ook uit het arrest van hof Den Bosch 9 mei 2006 (gewezen na de verwijzing van de zaak door de Hoge Raad naar dat hof) volgt dat in ontgrondingszaken gekozen moet worden voor de vergelijkingsmethode, althans dat deze methode zeer sterk de voorkeur heeft. In eerstbedoeld arrest is naar het oordeel van de rechtbank door de Hoge Raad geen voorkeur voor de vergelijkingsmethode boven de exploitatiemethode uitgesproken: er is geoordeeld dat de kritiek van de Provincie tegen het gebruik in die zaak van de exploitatiemethode door de rechtbank onvoldoende was weerlegd en dat de methode bovendien niet geheel juist was toegepast. Op grond daarvan is het vonnis in die zaak door de Hoge Raad vernietigd. In haar verwijzingsarrest heeft het hof vervolgens op de vraag naar de waarderingsmaatstaf voor de aan de gedaagde in die zaak toe te kennen schadeloosstelling beslist en geoordeeld dat de vergelijkingsmethode - in die zaak - de voorkeur genoot. Daarbij heeft het hof overwogen dat in die zaak niet is gebleken dat de omstandigheid dat Stevol als monopolist optrad ertoe heeft geleid dat de tussen Stevol en haar wederpartijen gesloten transacties niet beantwoorden aan de maatstaf van artikel 40b lid 2 Ow. In het onderhavige geval is dat evenwel anders, doordat het in belangrijke mate ontbreken van publiek toegankelijke exploitatiegegevens alsmede het sterk wisselende beeld van de ter vergelijking aangedragen/gevonden transacties met zich brengen dat de verkoper zich niet goed op een redelijke vraagprijs kan oriënteren, terwijl bij de koper/exploitant daartoe meer informatie voorhanden is, waardoor het ontbreken van evenwicht in de wederzijdse informatieposities zodanig verstorend zal kunnen werken dat niet althans niet zonder meer kan worden gezegd dat is voldaan aan de maatstaf van artikel 40b lid 2 Ow. Anders dan de hiervoor bedoelde zaken hebben de deskundigen de waarde van het onteigende in de onderhavige zaak bovendien niet uitsluitend gebaseerd op de vergelijkings- dan wel de residuele methode. Vanwege de aan elke methode, ook aan de vergelijkingsmethode, klevende manco's en in de door de deskundigen genoemde omstandigheden hebben zij terecht aanleiding gezien niet zonder meer uit te gaan van de op basis van de vergelijkingsmethode gevonden waarde van het onteigende.

Om de door de deskundigen geconstateerde manco's van de vergelijkingsmethode voor de onderhavige zaak te compenseren hebben de deskundigen de langs de weg van vergelijking bepaalde waarde van het onteigende getoetst aan de hand van de residuele methode. Daarbij hebben de deskundigen opgemerkt dat zij - ondanks een daartoe strekkend verzoek - van de Staat geen (door zijn ketenpartner [C] BV opgestelde) exploitatie- berekening hebben ontvangen. De deskundigen hebben deswege geen gegevens omtrent de exploitatie en hebben dientengevolge voor de residuele methode gebruik gemaakt van gegevens met betrekking tot een ander project, Bosscherveld, dat door de moedermaatschappij van [C] BV ([B] BV) zal worden uitgevoerd.

De Staat heeft bezwaar gemaakt tegen de door de deskundigen gebruikte gegevens voor de residuele methode. De rechtbank gaat aan dit bezwaar voorbij. Daartoe wordt voorop gesteld dat door de deskundigen de waardebepaling niet uitsluitend is gebaseerd op de residuele methode en op uitsluitend de gegevens van dat andere project: deze zijn slechts gebruikt als toetsingskader. De deskundigen hebben immers op grond van de - in de onderhavige zaak slechts beperkt bruikbare - vergelijkingsmethode de waarde van de grond bepaald op € 6,63 per m2 en hebben die waarde vervolgens getoetst aan de globale waarde die via de residuele methode gevonden is. Dat voor de residuele methode gebruik is gemaakt van exploitatiegegevens van een ander project is een gevolg van het feit dat de exploitatiegegevens van het onderhavige project door de Staat - hoewel daar uitdrukkelijk om is verzocht - niet aan de deskundigen ter beschikking zijn gesteld. Het gemis aan gegevens omtrent het onderhavige project komt naar het oordeel van de rechtbank dan ook voor risico van de Staat. De rechtbank gaat ook voorbij aan de door de Staat gemaakte opmerkingen over de - in relatie met het onderhavige project - onjuistheid van de door de deskundigen uit het project Bosscherveld gebruikte gegevens: de rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat het bij gebreke aan cijfermateriaal omtrent het onderhavige project bezwaarlijk is de uit het project Bosscherveld ontleende gegevens op basis van dat ontbrekende cijfermateriaal - en daarmee met niet onderbouwde stellingen - te corrigeren.

Door de Staat zijn ten tijde van het pleidooi nog twee producties in het geding gebracht ter onderbouwing van zijn stelling dat de waarde van de bodembestanddelen lager is dan door de deskundigen berekend: volgens de Staat is sprake van een terugval op de markt van zand en grind. Het krantenartikel van 6 juli 2010 is naar het oordeel van de rechtbank echter ontoereikend als onderbouwing van die stelling, terwijl de brief van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu dateert van na de peildatum. Gelet daarop acht de rechtbank die stukken niet relevant.

Volgens de deskundigen wordt doorgaans via de vergelijkingsmethode en de residuele methode een ongeveer gelijke uitkomst van de waarde van de grond gevonden. Dat was echter niet zo in het onderhavige geval, hetgeen heeft geleid tot een aanpassing van de via de vergelijkingsmethode bepaalde waarde: de deskundigen hebben die waarde, mede op grond van de via de residuele methode berekende toeslag voor de bodembestanddelen, op basis van hun op kennis en ervaring gebaseerde intuïtieve inzicht bijgesteld tot het geadviseerde bedrag van € 10,00 per meter, te weten een agrarische waarde van € 4,50 dan wel € 2,70 en een toeslag voor de bodembestanddelen van € 5,50. Aan het bezwaar van de Staat en [verweerder 4] tegen een op kennis, ervaring en intuïtie van de deskundigen gebaseerde bijstelling van de waardebepaling gaat de rechtbank (mede gelet op hetgeen onder 2.10 is overwogen) voorbij: de rechtbank hecht er daarbij aan op te merken dat deskundigen juist vanwege hun kennis en ervaring gebaseerde intuïtie in onteigeningsprocedures plegen te worden benoemd.

Voordat ik overga tot bespreking van de afzonderlijke klachten vraag ik de aandacht voor de (in cassatie niet bestreden) rov. 1.1 van het bestreden vonnis. De rechtbank somt daarin de processtukken op waarop zij recht doet. Niet vermeld zijn het conceptadvies van de deskundigen dat, naar de deskundigen op blz. 8 van hun advies vermelden, op 4 november 2010 aan partijen is toegezonden. Ook de reacties van de partijen op het conceptadvies zijn niet in de opsomming vermeld. De deskundigen vermelden op blz. 8 van hun definitieve advies echter wel dat de reacties van partijen (maar zonder bijlagen) bij het rapport zijn gevoegd. De bijlagen bij de brief van 7 juli 2011 van mr. B.S. ten Kate (de advocaat van de Staat in feitelijke instantie) behoren dus niet tot de gedingstukken waarop de rechtbank recht heeft gedaan. Voor zover de cassatieklachten een beroep doen op die bijlagen, waaronder een notitie van [C] van januari 2011 naar aanleiding van het conceptrapport van de deskundigen, (zie met name de onderdelen 1.5 en 1.6) ontberen zij dus naar mijn mening feitelijke grondslag.

Onderdeel 1: toepassing van de residuele methode

Het eerste onderdeel is gericht tegen de rov. 2.17 en 2.19 en klaagt dat de rechtbank aan de door de Staat gemaakte bezwaren tegen het gebruik van de residuele methode voorbij is gegaan. De Rechtbank zou bij deze beslissing onvoldoende aandacht hebben besteed aan de fundamentele kritiek van de Staat op de door de Rechtbank gevolgde exploitatiebegroting van de deskundigen. Het onderdeel werkt deze klacht in de onderdelen 1.1 – 1.10 uit.

Onderdeel 1.1 is, naar ik begrijp, voorgesteld voor het geval dat de vooropstelling van de rechtbank in rov. 2.17 dat de waardebepaling door de deskundigen niet uitsluitend is gebaseerd op de residuele methode en de gegevens van het (in rov. 2.16 bedoelde) andere project (n.l. het project Bosscherveld) bedoeld is als een zelfstandig dragende grond voor de verwerping van de bezwaren van de Staat tegen de door de deskundigen gebruikte gegevens voor de residuele methode. Die lezing van rov. 2.17 is evenwel onaannemelijk. De rechtbank wijst er in deze vooropstelling op dat de deskundigen de waarde van het onteigende niet enkel en alleen via de residuele methode hebben getaxeerd. Dat achtte zij kennelijk (en begrijpelijkerwijs) een relevant gegeven bij de beoordeling van de bezwaren van de Staat. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

Onderdeel 1.2 bevat een rechtsklacht van principiële aard. De rechtbank zou miskend hebben dat de residuele methode uitsluitend kan worden toegepast op basis van de (te verwachten) exploitatiegegevens van het project waarvoor onteigend wordt en dat die methode niet kan worden toegepast op basis van gegevens van een ander project.

Een dergelijke regel valt niet in de Onteigeningswet te lezen en is, bij mijn weten, ook (nog) niet in de rechtspraak van Uw Raad aanvaard. Zou Uw Raad die moeten aanvaarden?

Ik zal eerst maar even de contouren schetsen van het onteigeningsrechtelijke strijdperk waarop deze zaak zich grotendeels afspeelt. De hoofdregel waarmee we te maken hebben als het gaat om de vaststelling van de “werkelijke waarde”10.van het onteigende is die van art. 40b lid 2 Ow: bij de bepaling van die waarde wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Lid 3 van art. 40b voegt eraan toe dat in bijzondere gevallen de werkelijke waarde naar een andere maatstaf wordt bepaald. Bij de vaststelling van de werkelijke waarde is voorts (onder meer) van belang de eliminatieregel van art. 40c Ow, die inhoudt dat bij het bepalen van de schadeloosstelling geen rekening wordt gehouden met voor- of nadelen, teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt, overheidswerken die daarmee in verband staan en de plannen voor het werk waarvoor onteigend wordt en de daarmee in verband staande overheidswerken.

In het onderhavige geval gaat het om onteigende gronden waarin zich bodembestanddelen bevinden, die bij de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, zullen worden gewonnen. Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre de aanwezigheid van waardevolle bodembestanddelen een waardeverhogende factor opleveren, pleegt in de literatuur een tweedeling te worden gemaakt tussen “winbare” en “onwinbare” bodembestanddelen.11.Winbare bodembestanddelen zijn bodembestanddelen die zonder realisering van het werk waarvoor onteigend wordt, kunnen en mogen worden gewonnen. Met onwinbare bodembestanddelen pleegt men bodembestanddelen aan te duiden die slechts mogen, en zullen, worden gewonnen bij de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt. De rechtbank lijkt zich niet te hebben verdiept in de vraag of de onteigende gronden “winbare” dan wel “onwinbare” bodembestanddelen bevatten. De deskundigen hebben zich met die vraag blijkbaar wel beziggehouden. Zij citeren op blz. 9 van hun advies het goedkeuringsbesluit van 29 september 2009, waarin de grindwinning enerzijds een onlosmakelijk onderdeel wordt genoemd van het onderhavige in het Tracébesluit Zandmaas/Maasroute opgenomen project, dat niet is los te denken van het werk als geheel, maar waarin anderzijds geoordeeld is dat aan de grindwinning enige zelfstandigheid niet kan worden ontzegd, reeds omdat de winning van het grind, los van de vraag waarvoor de opbrengst is bestemd, als zodanig in het algemeen belang is, nu zij ertoe leidt dat op grote schaal een nuttige grondstof op de markt ter beschikking komt. In zoverre heeft de onteigening ten behoeve van de grondwinning naar het oordeel van de Kroon mede een wettelijke grondslag in art. 72c Ow. De deskundigen meenden kennelijk dat bij deze stand van zaken de aanpak van Uw Raad in twee arresten over “onwinbare bodembestanddelen”12.bruikbaar, althans aanvaardbaar, is. Het is, aldus de deskundigen op blz. 10 van hun advies, niet goed denkbaar dat tot de ontgronding zou zijn besloten en dat de ontgrondingsvergunning zou zijn verleend zonder het besluit tot aanleg van de hoogwatergeul met het oog op de verbetering van de Maas als vaarweg en de realisering van een hoger beschermingsniveau langs de onbedijkte Maas.

In het arrest van 2 december 1959, NJ 1960/99 (Provincie Limburg/Rouwet) is door Uw Raad geoordeeld dat in geval van onteigening van gronden met bodembestanddelen die uitsluitend bij de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt mogen worden gewonnen, de hierboven in 4.5 bedoelde eliminatieregel13.er niet aan in de weg staat dat bij de bepaling van de waarde van het onteigende meerwaarde wordt toegekend wegens de aanwezigheid van die bodembestanddelen. Sluysmans wijst in dit verband op hetgeen A-G Loeff in diens (door Uw Raad gevolgde) conclusie in de zaak Provincie Limburg/Rouwet aanvoerde:

Het is overigens ook niet goed in te zien, waarom de eigenaar, indien zich voor hem het fortuin voordoet, dat er een gegadigde is voor de oppervlakte èn de ondergrond, die deze zonder meer kan benutten, hij als eigenaar en verkoper daarvan niet maar de koper wèl zou mogen profiteren. Men vergete daarbij niet, dat de regel dat de eigenaar geen profijt mag hebben van de invloed van het werk waarvoor onteigend wordt op de billijkheid berust, welke in casu zeker niet speelt ten gunste van een bijzondere gegadigde als de onderhavige, immers deze anders met een onbetaald voordeel zou gaan strijken.

en spreekt van “een verfijning van de eliminatieregel, die in deze gevallen op gronden van billijkheid opzij wordt gezet ten gunste van de onteigende”14.. Verhelderend is in dit verband ook hetgeen Telders erover heeft opgemerkt:

Het is een moeilijke materie. Maar het is een zeer eenvoudig iets, dat de grondslag vormt. Het gaat om een ding, dat voor de eigenaar generlei maar voor een ander een niet onbelangrijke betekenis heeft. Bij onteigening kan men van een eigenaar niet verlangen, dat hij zo iets afstaat om niets. ( … ) Men heeft nl. te maken met de algemeen in het commercieel verkeer werkende regels; eigenaren die iets om niet afstaan komen daarin niet voor. En zo heeft de rechter het voordeel, dat er voor de onteigenaar is gelegen in de onwinbare maar niettemin door deze te winnen bodembestanddelen, ten dele aan de eigenaar van het te onteigenen goed ten goede te doen komen.15.

Het probleem dat vervolgens rijst is: hoe moeten de deskundigen en de onteigeningsrechter meten welke meerwaarde het onteigende ontleent aan de daarin liggende “onwinbare bodembestanddelen”? Men kan natuurlijk zo goed mogelijk berekenen wat de marktwaarde is van de bij de realisering van het werk waarvoor onteigend wordt winbare bodembestanddelen. Maar het is niet realistisch om de meerwaarde van het onteigende gelijk te stellen aan die marktwaarde, omdat kosten zijn verbonden aan de ontgronding, aan de scheiding van vrijkomende stoffen die wèl en die niet te gelde kunnen worden gemaakt en aan het terugbrengen van het grondstuk in de staat waarin het volgens de voorwaarden van de ontgrondingsvergunning moet worden teruggebracht. Een redelijk handelende koper zal dus in het vrije commerciële verkeer niet bereid zijn om een prijs te bieden waarin een zo hoge meerwaarde is verdisconteerd. De onteigeningspraktijk pleegt zich dan ook te bedienen van berekeningen van de nettowinst die de onteigenaar bij de winning van de bodembestanddelen zou kunnen behalen om vervolgens de meerwaarde te bepalen op de helft van die nettowinst. Dergelijke berekeningen zijn allesbehalve eenvoudig, omdat, uiteraard, heel veel afhangt van de kosten van winning en scheiding tussen bruikbare en onbruikbare stoffen. Een klein verschil in calculatie van die, niets steeds nauwkeurig voorspelbare, kosten, kan een groot verschil maken in de winst (of deze doen omslaan in een verlies). Nog moeilijker wordt het als de deskundigen en de onteigeningsrechter in het duister tasten voor wat betreft de exploitatiebegroting van de winning van de delfstoffen door de onteigenaar.

Dit waren ook de moeilijkheden waarmee de deskundigen en de rechtbank in de onderhavige zaak hebben geworsteld. Voor de taxatie van de boven de agrarische waarde komende meerwaarde wegens de aanwezige bodembestanddelen hebben de deskundigen gekeken naar vergelijkingstransacties, maar die leverden, in de woorden van de rechtbank (rov. 2.15), een “nogal verschillend beeld” op. Daarom hebben zij ook nog de waarde van de delfstoffen uit de winningsexploitatie begroot, anders gezegd: onderzocht wat de residuele methode oplevert. Omdat de deskundigen naar hun mening onvoldoende gegevens hadden om een residuele berekening te maken op basis van de in het kader van het werk waarvoor onteigend wordt te verwachten zand- en grindwinning, hebben zij gebruik gemaakt van wèl aanwezige exploitatiegegevens met betrekking tot een ander project, Bosscherveld, dat volgens de deskundigen gelijkenis vertoont met het onderhavige project.16.

Ik keer terug naar de rechtsklacht van onderdeel 1.2. Die wil, als gezegd, ingang doen vinden dat bij toepassing van de residuele methode uitsluitend gebruik mag worden gemaakt van de (te verwachten) exploitatiegegevens van het project waarvoor onteigend wordt. Dat zou een mooie regel zijn in een ideale wereld, waarin de exploitatiegegevens van het project waarvoor onteigend wordt steeds ter beschikking staan aan de deskundigen en de onteigeningsrechter. Echter wij leven niet in Utopia maar in de echte wereld, waarin de totale transparantie ver te zoeken is. Naar mijn mening zou de jurisprudentiële regel die het onderdeel aanbeveelt niet passen in het waarderingsstelsel van art. 40b lid 2 Ow, dat ook de basis vormt van de leer dat een deel van het profijt dat na de onteigening zal worden behaald bij de winning van de in het onteigende perceel aanwezige bodembestanddelen, aan de onteigende behoort toe te komen. Een redelijk handelend verkoper van grond waarin zich delfstoffen bevinden die de potentiële koper zal mogen winnen, zal in het vrije commerciële verkeer bij het bepalen van zijn vraagprijs, uiteraard, graag willen weten welk voordeel die delfstoffen de potentiële koper zullen opleveren.17.Als de verkoper dienaangaande in het duister tast, ligt volgens mij voor de hand, en lijkt mij ook redelijk, dat hij bij het bepalen van zijn vraagprijs rekening houdt met wèl beschikbare exploitatiegegevens van een vergelijkbaar project. Dat de onteigeningsrechter in zo’n geval zou moeten afzien van iedere taxatie met behulp van de residuele methode, en zelfs zou moeten afzien van zo’n taxatie teneinde met de uitkomst daarvan de prijs die met behulp van de vergelijkingsmethode is gevonden te corrigeren, wil er bij mij niet in. Naar mijn mening zou Uw Raad één en ander aan de feitenrechter moeten overlaten en op dit punt dus niet moeten ingrijpen. Ik acht de rechtsklacht van onderdeel 1.2 dus ongegrond. De aan de rechtsklacht gekoppelde motiveringsklacht lijkt mij eveneens ongegrond. De rechtbank heeft voldoende duidelijk uiteengezet waarom residueel is gerekend met behulp van exploitatiegegevens van een ander project dan het werk waarvoor onteigend wordt.

Het onderdeel bevat voorts nog de klacht dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank bij toepassing van de vergelijkingsmethode geen rekening hield met transacties in andere projectgebieden en bij waardering op basis van de residuele methode wel. Ook die klacht lijkt mij niet gegrond. De rechtbank zal wel, begrijpelijk, geoordeeld hebben dat vergelijkingstransacties in hetzelfde projectgebied beter vergelijkingsmateriaal opleveren dan vergelijkingstransacties in andere projectgebieden. Dat geldt natuurlijk ook voor een waardering met behulp van de residuele methode, maar daarvoor ontbraken de nodige gegevens met betrekking tot het onderhavige projectgebied. Het is dus niet ongerijmd dat de rechtbank daarvoor de wel beschikbare gegevens van een vergelijkbaar ander project bruikbaar heeft geacht.

Onderdeel 1.3 heeft een subsidiair karakter ten opzichte van onderdeel 1.2. Het klaagt dat de rechtbank heeft nagelaten te motiveren waarom de gegevens van het project Bosscherveld vergelijkbaar zijn met die van het onderhavige project. Ook deze klacht lijkt mij niet gegrond. De rechtbank heeft de conclusies en de daaraan ten grondslag liggende argumentatie van de deskundigen ten aanzien van de werkelijke waarde van het onteigende overgenomen en tot de hare gemaakt (rov. 2.9). In het advies van de deskundigen is op blz. 13 vermeld dat de “Grensmaas-locatie” Bosscherveld gelijkenis vertoont met het onderhavige project (het project Hoogwatergeul Well-Aijen).18.In bijlage 6 bij hun advies (blz. 29) vermelden de deskundigen bijzonderheden met betrekking tot het project Bosscherveld en vermelden zij ook verschillen tussen dat project en het werk waarvoor onteigend wordt.

Onderdeel 1.4 betoogt allereerst dat het ontbreken van de gegevens van het onderhavige project geen reden kan zijn om exploitatiegegevens van een ander project te gebruiken. Deze stelling lijkt mij een herhaling van de in de rechtsklacht van onderdeel 1.2 naar voren gebrachte opvatting, en moet dus naar mijn mening om de hierboven in 4.10 vermelde reden worden verworpen.

Het onderdeel voert vervolgens aan dat de rechtbank met haar oordeel in rov. 2.17 dat het gemis aan exploitatiegegevens omtrent het onderhavige project voor rekening van de Staat komt, omdat de Staat die exploitatiegegevens niet aan de deskundigen ter beschikking heeft gesteld, miskent dat zij zelfstandig de schadeloosstelling dient vast te stellen. Ik kan uit het bedoelde oordeel niet opmaken dat de rechtbank heeft miskend dat zij zelfstandig de schadeloosstelling moest vaststellen. De klacht lijkt mij dus ongegrond. Hierna in nr 4.15 zal ik uiteenzetten hoe het bewuste oordeel volgens mij moet worden begrepen.

Voorts acht het onderdeel het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk, nu de Staat gemotiveerd heeft gesteld niet over exploitatiegegevens van het onderhavige project te beschikken en de ketenpartner van de Staat, [C] wel degelijk exploitatiegegevens in het geding zou hebben gebracht, waarvoor het onderdeel, naar ik begrijp, verwijst naar de hierboven in 4.1 reeds ter sprake gebrachte notitie van [C] van januari 2011. Deze klacht ontbeert naar mijn mening (nog daargelaten dat [C] die geen partij in het geding was ook geen stukken in het geding kon brengen) feitelijke grondslag omdat de notitie van [C] van januari 2011 niet tot de gedingstukken behoort (zie hierboven nr 4.1). De rechtbank heeft van de inhoud van die notitie slechts indirect kennis genomen doordat de deskundigen in bijlage 6 bij hun advies (blz. 30 en 31) op die notitie zijn ingegaan. Uit hetgeen de deskundigen daar vermelden, blijkt niet dat de exploitatiebegroting van het onderhavige project ter kennis van de deskundigen is gebracht. Integendeel, daar staat immers:

Deskundigen constateren dat de Staat cq. [C] ondanks verzoek geen exploitatiegegevens heeft overgelegd. In de genoemde notitie worden enkele exploitatiecijfers verstrekt (die pleiten voor een lage winst te Well-Aaijen), maar nog steeds geen compleet beeld gegeven. Deskundigen vinden het bezwaarlijk om op basis daarvan hun bevindingen aan te passen. Een compleet beeld kan immers ook exploitatieaspecten opleveren die ten voordele van Well-Aaijen spreken. Een voorbeeld daarvan is de mogelijkheid materiaal van andere locaties te Well-Aaijen te verwerken of bergen. Deskundigen menen dat thans sprake is van een troebel beeld inzake de exploitatie. ( … ).”

Het oordeel van de rechtbank dat de Staat geen exploitatiegegevens heeft overgelegd lijkt mij dus, voor zover de klacht al feitelijke grondslag heeft, in het licht van de (door de rechtbank in rov. 2.9 onderschreven) bevindingen van de deskundigen een goed begrijpelijk feitelijk oordeel.

Waar [C] in haar door de Staat ter kennis van de deskundigen gebrachte notitie als het ware zich mengde in de waarderingsdiscussie19., moet zij ook in staat zijn geweest om de gevraagde exploitatiegegevens van het onderhavige project te verstrekken. Naar mijn mening stond het de rechtbank vrij om (in het voetspoor van de deskundigen) uit het niet voorhanden zijn van die gegevens, de gevolgtrekking te maken die zij geraden achtte, te weten dat gebruik kan worden gemaakt van gegevens die wel beschikbaar waren, zij het met betrekking tot een ander project. Dat is wat de rechtbank kennelijk bedoelt met haar oordeel dat het niet voorhanden zijn van exploitatiegegevens omtrent het onderhavige project, hoewel uitdrukkelijk om verschaffing daarvan is verzocht20., voor rekening van de Staat komt. Art. 21 Rv is naar mijn mening ook in het onteigeningsgeding van toepassing, nu van de in dat artikel neergelegde bepaling in de Onteigeningswet niet is afgeweken (art. 2 Ow). De onteigeningsrechter kan dus, als een partij informatie waarom de deskundigen hebben verzocht niet verschaft, gevoeglijk daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Onderdeel 1.5 klaagt allereerst dat onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, is dat de rechtbank voorbij gaat aan de door de Staat gemaakte opmerkingen over de onjuistheid van de door de deskundigen uit het project Bosscherveld gebruikte gegevens. Ik houd het ervoor dat deze klacht feitelijke grondslag mist. De rechtbank overweegt in de slotzin van rov. 2.17 weliswaar dat zij voorbijgaat aan de door de Staat gemaakte opmerkingen over onjuistheid van de door de deskundigen uit het project Bosscherveld gebruikte gegevens, maar uit hetgeen in dezelfde volzin volgt, blijkt dat de rechtbank zich aansluit bij de weerlegging daarvan door de deskundigen die (zie bijlage 6 bij het advies, blz. 30-31) de bewuste opmerkingen hebben onderzocht en te licht bevonden. Het gaat hier dus niet om “voorbijgaan” in de zin van negeren.21.

De in het onderdeel volgende klacht dat de rechtbank miskend heeft dat zij de schadeloosstelling zelfstandig diende vast te stellen, kan naar mijn mening evenmin tot cassatie leiden. Uit het oordeel van de rechtbank dat het bij gebreke aan cijfermateriaal omtrent het onderhavige project bezwaarlijk zou zijn de uit het project Bosscherveld ontleende gegevens op basis van het ontbrekende cijfermateriaal en daarmee met niet onderbouwde stellingen te corrigeren, kan ik niet afleiden dat de rechtbank haar taak om zelfstandig de schadeloosstelling vast te stellen miskende.

Ten slotte klaagt het onderdeel dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de in het onderdeel opgesomde essentiële stellingen van de Staat dat:

(1) de juistheid van de gegevens uit het project Bosscherveld niet vaststaat, nu in deze zaak de onteigenende partij deze gegevens, die door de onteigende partij werden ingebracht, niet als juist heeft aanvaard en de zaak uiteindelijk tussen partijen onderling werd geregeld, zodat de rechter zich nimmer over de juistheid van deze gegevens heeft uitgelaten;

(2) de economische crisis een enorme invloed heeft op de waarde van het onteigende;

(3) in Bosscherveld het volume te winnen bodembestanddelen per hectare ruim tweemaal zo groot is als in het onderhavige project;

(4) de kwaliteit/waarde van de bodembestanddelen in Bosscherveld beter is dan in het onderhavige project (in Bosscherveld 84% grind en in het onderhavige project slechts 15%);

(5) in het onderhavige project de exploitatiekosten hoger zijn, onder meer doordat de plankosten hoger zijn (Bosscherveld 3,5% en in het onderhavige project 12%);

(6) in Bosscherveld de afnemers zeer nabij en in het onderhavige project de afnemers ver verwijderd zijn;

(7) er sprake is van een rekenfout doordat de winkosten, die € 5,20 per ton bedragen, ten onrechte op € 2 per ton zijn gesteld.

Ik stel voorop, dat deze klacht in verband met hetgeen ik hierboven bij nr 4.1 heb vermeld, geen feitelijke grondslag in de processtukken vindt, voor zover daarin beroep wordt gedaan op de notitie van [C] van januari 2011 (bijlage 2 bij de brief van mr. Ten Kate van 7 juli 2011). De bezwaren die [C] in de bedoelde notitie tegen het conceptrapport van de deskundigen heeft aangevoerd, zijn slechts ter kennis van de rechtbank gekomen in de vorm van de weergave daarvan door de deskundigen in bijlage 6 (blz. 30) van hun advies en voor zover vermeld door mr. Ten Kate op de pleitzitting van 16 januari 2012.

Uit rov. 2.17, in combinatie met (bijlage 6 bij het) het deskundigenadvies blz. 30-31 valt naar mijn mening af te leiden dat de rechtbank wel degelijk op de bezwaren van de Staat, voor zover ter kennis van de rechtbank gebracht, is ingegaan. De rechtbank achtte een discussie over de gegevens gebruikt in de exploitatieberekening van het project Bosscherveld niet zinvol. De gedachtegang van de rechtbank lijkt mij duidelijk. De notitie van [C] behelst in de visie van de deskundigen een vorm van krentenpikkerij: enige punten die pleiten voor een lagere winst bij het project Stroomgeul Well-Aaijen worden uitgelicht, maar pluspunten van het project Stroomgeul Well-Aaijen blijven, nu geen compleet beeld gegeven is van de exploitatie van dat project, onzichtbaar. Bij die stand van zaken mocht, lijkt mij, de rechtbank betekenis hechten aan de exploitatierekening, die de moedermaatschappij van [C] zelf in de onteigeningszaak in het project Bosscherveld in het geding heeft gebracht. Van belang, ja zelfs cruciaal, lijkt mij hierbij nog dat de rechtbank de meerwaarde die de residuele berekeningsmethode met gegevens van het project Bosscherveld oplevert geenszins zonder meer maatgevend acht voor de meerwaarde van het onteigende. Integendeel, zij heeft, zoals hierboven bij 3.3 is uiteengezet, uiteindelijk de meerwaarde die met behulp van de vergelijkingsmethode was gevonden (€ 2,13), die zij evenmin zonder meer maatgevend acht, en de meerwaarde als uitkomst van de residuele methode (€ 8,75) gemiddeld (en afgerond). Het is een wat ruwe benadering, maar zo’n benadering ligt wel in de lijn der verwachting, en lijkt mij ook geoorloofd, waar het gaat om de vraag waarop in het vrije commerciële verkeer de in art. 40b Ow bedoelde redelijk handelende verkoper en koper, afgaande op de aan de rechtbank kenbaar gemaakte verre van volledige gegevens, zouden zijn uitgekomen.

Onderdeel 1.6 acht onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank (rov. 2.17, slotzin) dat sprake was van niet onderbouwde stellingen van de Staat, nu [C] expliciet heeft aangegeven bereid te zijn zo nodig nadere informatie (aan deskundigen) te verschaffen c.q. aanvullende vragen te beantwoorden, maar van die mogelijkheid - voor zover de Staat weet - geen gebruik is gemaakt. De Staat verwijst voor de bedoelde bereidverklaring naar de notitie van [C], die als bijlage gevoegd is bij de brief van 7 juli 2011 waarin mr. Ten Kate namens de Staat reageerde op het conceptadvies. Ik denk dat deze klacht in verband met hetgeen ik hierboven bij 4.1 heb vermeld, feitelijke grondslag mist en reeds daarom niet tot cassatie kan leiden.

Mocht Uw Raad daarover anders denken en oordelen dat de rechtbank wèl kennis heeft genomen van de in het onderdeel bedoelde bereidverklaring van [C], blijf ik van mening dat de klacht tot niets leidt, en wel omdat zij ongegrond is. Met de “niet onderbouwde stellingen” van de Staat doelt de rechtbank op de bezwaren van de Staat tegen de exploitatierekening met betrekking tot het project Bosscherveld, die de Staat heeft nagelaten te onderbouwen met de exploitatierekening van het project waarvoor in de onderhavige zaak is onteigend, hoewel (zoals de rechtbank in rov. 2.17 overweegt) daarom uitdrukkelijk is verzocht. De (van januari 2011 daterende) bereidverklaring van [C] om zo nodig nadere informatie te verschaffen had de Staat aanleiding behoren te geven zijn ketenpartner eraan te herinneren dat de deskundigen wilden beschikken over de exploitatierekening van het project Hoogwatergeul Well-Aijen. Dat betekent dat zich twee mogelijkheden voordoen: ofwel de Staat heeft [C] na januari 2011 niet meer gevraagd om met die exploitatierekening over de brug te komen, ofwel [C] was realiter helemaal niet bereid om haar kaarten op tafel te leggen22.. Ik beide gevallen is naar mijn mening volledig begrijpelijk dat de rechtbank spreekt van “niet onderbouwde stellingen”.

Onderdeel 1.7, dat eveneens tegen rov. 2.17 is gericht, gaat uit van de, volgens mij juiste, veronderstelling dat de rechtbank zich met betrekking tot de door de Staat gemaakte opmerkingen over de onjuistheid van de door de deskundigen gebruikte gegevens van het project Bosscherveld geschaard heeft achter het advies van de deskundigen. Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar onderdeel 1.5, dat (de deskundigen en) de rechtbank gehouden waren tot een zelfstandig onderzoek naar de verschillende essentiële stellingen van de Staat. Op andere punten heb ik reeds als mijn visie gegeven dat de rechtbank niet heeft miskend dat zij zelfstandig de schadeloosstelling diende vast te stellen (hierboven nr. 4.14 en 4.17). Uit de enkele omstandigheid dat de onteigeningsrechter bij de vaststelling van de schadeloosstelling het advies van de deskundigen volgt, kan, anders dan de Staat lijkt te veronderstellen, niet worden afgeleid dat hij zijn taak in dit opzicht heeft miskend. De klacht van de slotzin van het onderdeel is mij niet helemaal duidelijk geworden. Ik houd het voor een motiveringsklacht die zich keert tegen de (door de rechtbank onderschreven) redengeving die ik hierboven in 4.15 heb geciteerd. Die redengeving lijkt mij evenwel voldoende, ook zonder dat de deskundigen en de rechtbank nadere uitleg gaven als door het onderdeel verlangd. Het onderdeel lijkt mij derhalve niet gegrond.

Onderdeel 1.8 bestrijdt het oordeel in rov. 2.18 dat het krantenartikel van 6 juli 201023.dat de Staat bij de pleidooien in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van zijn stelling dat de waarde van de bodembestanddelen lager is dan door de deskundigen berekend, niet relevant is. De rechtbank acht dat krantenartikel niet relevant omdat het naar haar oordeel ontoereikend is als onderbouwing van die stelling. Dat lijkt mij een feitelijk oordeel, waartoe de rechtbank gevoeglijk kon komen.24.Volgens het onderdeel is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat uit het bewuste artikel, zelfs alleen al uit de kop daarvan25.“onomstotelijk” zou volgen dat de vraag naar grind gedaald is. Kennelijk is de klacht gebaseerd op het uitgangspunt dat alles wat in (koppen boven) krantenartikelen te lezen valt onomstotelijk vaststaat. Dat uitgangspunt lijkt mij verkeerd, zèlfs als het gaat om (koppen boven) artikelen in kwaliteitskrant NRC Handelsblad. Ik acht de klacht daarom ongegrond.

Het onderdeel klaagt voorts dat de rechtbank in rov. 2.18 zonder toereikende motivering aan de door de Staat bij de pleidooien in het geding gebrachte brief van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu is voorbijgegaan op de grond dat die brief dateert van na de peildatum. Het onderdeel betoogt dat de enkele omstandigheid dat de bedoelde brief dateert van na de peildatum niet zonder meer meebrengt dat niet ook al op de peildatum sprake zou kunnen zijn van een terugval op de markt van zand en grind, terwijl bovendien in de brief is vermeld dat via de voortgangsrapportages al eerder is gemeld dat de vraag naar grind door de economische crisis sterk is afgenomen, zodat het oordeel van de rechtbank ook om die reden onbegrijpelijk is. Ook deze klacht ben ik geneigd ongegrond te achten. De peildatum is (zie hierboven nr 1.2) 2 september 2010. De brief dateert van 14 juni 2011. Weliswaar kunnen documenten van na de peildatum feiten aan het licht brengen die relevant zijn voor de bepaling van de waarde van het onteigende op de peildatum (bijvoorbeeld: het na een vervroegde onteigening uitgebrachte deskundigenadvies zelf, of een rapport van een na de vervroegde onteigening verricht onderzoek dat uitwijst dat het onteigende reeds op de peildatum vervuilde grond bevatte die gesaneerd zou moeten worden26.), maar ik lees in de onderhavige brief van de staatssecretaris geen mededeling die erop wijst dat de vraag naar grind reeds op de peildatum sterk was afgenomen, laat staan dat en in hoeverre daardoor de marktprijs van grind toen reeds zou zijn gedaald beneden het niveau waarvan in de exploitatiebegroting van het project Bosscherveld wordt uitgegaan. Het onderdeel, dat niet ingaat op de inhoud van de brief, voert niet aan waarom de rechtbank iets dergelijks wel in de brief had moeten lezen, althans nader had moeten motiveren waarom zij iets dergelijks daarin niet las.

Onderdeel 1.9 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 2.10 en 2.19) dat een keuze voor een op intuïtie en ervaring gebaseerd advies van deskundigen omtrent de waarde tot de mogelijkheden behoort. Die mogelijkheid houdt niet in, zo versta ik de klacht, dat in een geval als het onderhavige de residuele methode wordt toegepast zoals de rechtbank, in het voetspoor van de deskundigen, deed. Althans die toepassing zou nadere motivering behoeven. Het onderdeel verwijst vervolgens naar de onderdelen 1.1-1.8.

Ik kan met deze weinig concrete klacht niet veel beginnen. Volgens mij voegt die niets toe aan de onderdelen 1.1-1.8 die, zoals uit het voorgaande volgt, naar mijn mening niet tot cassatie kunnen leiden.

Onderdeel 1.10 behelst een redenering die mij onjuist voorkomt. Ook als een of meer van de klachten van de onderdelen 1.1-1.9 wèl gegrond zijn, brengt dat nog niet automatisch mee dat de waardebepaling van het onteigende uitsluitend op basis van de vergelijkingsmethode moet plaatsvinden. Waar overigens naar mijn mening de klachten 1.1-1.10 niet gegrond zijn laat ik het hierbij.

Onderdeel 2: toepassing van de vergelijkingsmethode

Het tweede onderdeel bevat diverse, niet in genummerde deel-onderdelen onderscheiden, klachten, die gericht zijn tegen rov. 2.12 en 2.15, en die allemaal ertoe strekken dat de rechtbank de vergelijkingsmethode had moeten toepassen.

Ik stel voorop, dat ook deze klacht alleen de naar het oordeel van de rechtbank in de waarde van het onteigende begrepen toeslag wegens in het onteigende aanwezige delfstoffen kan betreffen, nu, zoals ik hierboven in nr 3.2 en noot 6 heb uiteengezet, de door de deskundigen geadviseerde en door de rechtbank overgenomen agrarische waarde (€ 4,50 per m2) door middel van vergelijking met andere transacties is gevonden. Voorts wil ik in herinnering brengen dat - zoals ik hierboven bij nr 3.3 heb geprobeerd uiteen te zetten - de deskundigen, en in hun voetspoor de rechtbank, voor de bepaling van de toeslag zowel de vergelijkingsmethode (uitkomst: € 2,13 per m2) als de residuele methode (uitkomst: € 8,75 per m2) hebben toegepast, en op een afgerond gemiddelde van € 5,50 per m2 zijn uitgekomen.

De eerste klacht die ik in onderdeel 2 lees, is voorgesteld voor het geval dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat de vergelijkingsmethode in het algemeen niet de voorkeur verdient. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat de rechtbank zich niet heeft uitgelaten over enige in het algemeen geldende rangorde van waarderingsmethoden. In de eerste volzin van rov. 2.15 vermeldt zij wel dat de deskundigen in beginsel hun voorkeur hebben uitgesproken voor de vergelijkingsmethode, maar dat de rechtbank het daarmee niet eens is, blijkt niet. Ik voeg met nadruk hieraan toe, dat volgens mij niet in het algemeen kan worden gezegd dat de vergelijkingsmethode in beginsel steeds de voorkeur verdient. Vooral als het (zoals in het onderhavige geval) gaat om de vraag wat voor meerwaarde aan het onteigende toekomt wegens daarin aanwezige delfstoffen lijkt de residuele methode redelijk voor de hand liggend. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven bij 4.10 heb gezegd.

Vervolgens borduurt het onderdeel voort op het beroep van de Staat op een, voor zover duidelijk ongepubliceerd, arrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 9 mei 2006, gewezen na verwijzing door Uw Raad in zijn arrest van 13 augustus 1994, NJ 2005/151 (Provincie Limburg / [...]). Het klaagt, zo vat ik samen, dat de rechtbank het arrest van het hof te ’s‑Hertogenbosch onjuist heeft gelezen, want dat het hof wel degelijk heeft geoordeeld dat de vergelijkingsmethode de voorkeur verdient omdat die aansluit bij de maatstaf van art. 40b lid 2 Ow.

Ik wil hier niet diep op ingaan. Uw Raad toetst op schending van het recht, en de onderhavige cassatieprocedure lijkt mij niet de plaats voor een debat over de betekenis van een rechterlijke uitspraak van de lagere rechter in een geheel andere zaak. Met alle eerbied voor het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch en zijn uitspraken wil ik opmerken dat die uitspraken niet zonder meer een wegwijzer opleveren voor de weg die Uw Raad zou behoren te kiezen. Nog afgezien daarvan meen ik dat het antwoord op de vraag welke waarderingsmethode in een bepaald concreet geval de voorkeur verdient geheel afhangt van de bijzondere omstandigheden van het geval, die de feitenrechter zelf moet waarderen en afwegen. Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad is onteigeningsrechter nu eenmaal vrij die methode van waardering te kiezen die naar zijn oordeel voor de waardevaststelling het meest geschikt is.27.In het verlengde daarvan is het ook aanvaardbaar dat de rechter een combinatie van methodes te kiest.28.Deze vrijheid sluit aan bij de vrijheid die de civiele rechter in het algemeen heeft bij het waarderen van schade29.. Dat het hof te ‘s-Hertogenbosch in de verwijzingszaak, op grond van de concrete omstandigheden van het geval, de voorkeur gaf aan de vergelijkingsmethode, wil dus allerminst zeggen dat die methode in het algemeen de voorkeur verdient en dus ook (als enige) in de onderhavige zaak door de rechtbank had moeten worden toegepast.

Dan volgt de klacht dat het oordeel van de rechtbank dat een waardebepaling van het onteigende op basis van uitsluitend de vergelijkingsmethode ontoereikend is, onvoldoende gemotiveerd wordt door haar constatering in rov. 2.15 dat de vergelijkingstransacties een nogal verschillend beeld omtrent de grondprijs en de toeslag laten zien. Volgens het onderdeel had de rechtbank ook de door de Staat aangedragen tientallen transacties in andere projectgebieden in haar overwegingen moeten betrekken. Ik meen dat deze voortzetting in cassatie van het debat over de feiten buiten het bestek van de toetsing door Uw Raad valt, en acht de klacht daarom ongegrond.

Belangwekkender is het punt dat de daarop volgende klacht van het onderdeel aan de orde stelt. De rechtbank heeft de uitkomst van de vergelijkingsmethode niet zonder meer maatgevend geacht, onder meer omdat (rov. 2.15, blz. 5 van het vonnis bovenaan) in de vergelijkingstransacties de verkopers zich niet goed op een redelijke vraagprijs hebben kunnen oriënteren, terwijl bij de koper/exploitant daartoe meer informatie voorhanden is waardoor, aldus de rechtbank, het ontbreken van evenwicht in de wederzijdse informatieposities zodanig verstorend zal kunnen werken dat niet althans niet zonder meer kan worden gezegd dat is voldaan aan de maatstaf van art. 40b lid 2 Ow.30.In het onderdeel stelt de Staat dat (hij reeds bij de rechtbank heeft aangevoerd dat) een eventuele kennisvoorsprong van de aankopende partij een marktgegeven is dat geen correctie behoeft.

Ik denk dat deze opvatting niet behoort te worden aanvaard. Art. 40b lid 2 spreekt over een onderstelde verkoop in het vrije commerciële verkeer tussen een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper. Uw Raad heeft in zijn arrest van 3 maart 2006, LJN AU5703, NJ 2006/175 (Staat / [...]) geoordeeld dat het moet gaan om de prijs tot stand gekomen tussen een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper “die bekend zijn met de voor de waarde van die zaak van belang zijnde eigenschappen daarvan”. De wet ziet dus op een verkoper en een koper die volledig op de hoogte zijn, en zo nodig elkaar op de hoogte brengen, van de omstandigheden die de waarde van de onroerende zaak beïnvloeden. De verkoper mag niet verhullen, bijvoorbeeld, een bodemverontreiniging, en de koper behoort de verkoper desgevraagd (correct) te informeren over de exploitatieresultaten die te verwachten zijn van de, in zijn macht liggende, winning van de in de grond aanwezige bodemschatten. Dat in de praktijk nogal wat verkopers en kopers de ander in dwaling laten, of zelfs brengen, is onloochenbaar (en zou men in die zin als een “marktgegeven” kunnen bestempelen), maar op dergelijke verkopers en kopers ziet art. 40b lid 2 niet. De tussen hen tot stand gekomen overeenkomst behoeft dan ook niet zonder meer als maatgevende vergelijkingstransactie te worden aangemerkt.31.De klacht stuit hierop af, evenals de resterende klachten van het onderdeel.

Onderdeel 3: indexering van vergelijkingsprijzen

De klachten van het derde onderdeel gaan om het volgende. De grondwaarde inclusief toeslag voor zand en grind die de deskundigen op grond van de vergelijkingsmethode hebben gevonden (€ 6,63 per m2, zie rov. 2.17 en nr. 3.3 hierboven), is blijkens bijlage 5 bij het deskundigenadvies (blz. 25-27, zie vooral blz. 26) het gemiddelde van negentien (door de Staat aangedragen) gerealiseerde grondaankooptransacties uit de jaren 1999-2002 in het projectgebied Hoogwatergeul Well-Aijen, geïndexeerd naar het prijspeil medio 2010. De (ongewogen) gemiddelde grondprijs kwam uit op € 5,31 per m2. Die uitkomst hebben de deskundigen naar het “huidige prijspeil” geïndexeerd door middel van een index van 2% per jaar. Uitkomst, als gezegd, € 6,63 per m2. De Staat heeft er een punt van gemaakt dat die indexering (over een periode van 11 jaar) niet juist is. In zijn reactie op het conceptadvies (brief van mr. Ten Kate aan de deskundigen van 7 juli 2011, als bijlage gehecht aan het deskundigenadvies), voerde hij aan:

Uw commissie geeft niet aan waarom het redelijk zou zijn een index toe te passen. De gevonden prijs bevat immers niet alleen de waarde van de agrarische grond (welke waarde voor degene die de bodembestanddelen wenst te winnen niet interessant is) maar ook een vergoeding voor de bodembestanddelen. De Staat betwist dat in de relevante periode de prijs voor de bodembestanddelen significant is toegenomen althans zodanig is toegenomen dat de stijging van de kosten die aan de winning verbonden zijn wordt gecompenseerd. Nu de prijs vooral door de aanwezigheid van bodembestanddelen wordt bepaald, bestaat er daarom geen aanleiding om de prijzen te indexeren. De Staat meent daarom dat uit de vergelijkingsmethode volgt dat de waarde van de grond kan worden getaxeerd op € 5,31 per m2.

De deskundigen hebben dit bezwaar in bijlage 5 bij hun advies (blz. 26) verwoord als:

De Staat meent ( .. ) dat er geen reden is voor indexering.

en beantwoord (blz. 27) als volgt:

Deskundigen menen dat – nu grond een schaars goed is – er geen reden is aan te nemen dat de waardeontwikkeling ervan achterblijft bij het algemeen prijspeil en zullen de indexering handhaven.

Tijdens de pleidooien stelde mr. Ten Kate vervolgens namens de Staat nog (pleitnotities mr. Ten Kate d.d. 16 januari 2012, nr 13) :

In de reactie op het concept-advies heeft de Staat al toegelicht dat dit prijspeil te hoog is, omdat de deskundigen de gemiddelde prijs gedurende een periode van 11 jaar jaarlijks indexeren met 2%. Dat is niet juist, omdat er geen sprake van is dat de opbrengsten uit de zand- en grindwinning in diezelfde periode met eenzelfde percentage gestegen zijn.

De rechtbank is in haar vonnis op dit punt niet ingegaan, maar heeft de deskundigen gevolgd.

De rechtsklacht van het onderdeel lijkt mij niet gegrond. Er bestaat volgens mij geen jurisprudentieregel die het door de Staat naar voren gebrachte punt regelt in de door de Staat verlangde zin. Ik zou er ook niet voor voelen om de onteigeningsjurisprudentie, die al complex genoeg is, te verrijken met een regel op dit punt. De motiveringsklacht komt mij ook ongegrond voor, omdat óók de onteigeningsrechter niet op alle punten die de partijen naar voren brengen hoeft in te gaan.

Ik voeg hieraan nog twee gedachten toe:

(1) De Staat heeft wel betwist dat in de relevante periode de prijs voor bodembestanddelen significant is toegenomen, althans zodanig is toegenomen dat de stijging van de kosten die aan de winning verbonden zijn wordt gecompenseerd, maar heeft die betwisting op geen enkele manier geadstrueerd met overzichten van de marktprijzen van bodembestanddelen en de ontwikkeling van de kosten van winning in de betreffende periode.

(2) Van het geïndexeerde bedrag van € 6,63 hebben de deskundigen de agrarische waarde (€ 4,50) afgetrokken om de bodembestanddelentoeslag (op basis van de vergelijkingsmethode) te beredeneren, die dus uitkwam op € 2,13. De stelling van de Staat dat de prijs van € 5,31 voornamelijk door de aanwezigheid van bodembestanddelen wordt bepaald, is dus onjuist. Het indexeringsbezwaar van de Staat kan slechts betrekking hebben op het toeslaggedeelte.

Onderdeel 4: waarde hoger dan het hoogste bedrag van de vergelijkingstransacties

Het vierde onderdeel klaagt (ik parafraseer:) dat de rechtbank niet, of niet zonder nadere motivering, had mogen komen tot een waardevaststelling van € 10 per m2, nu dat méér is dan de hoogste waarde (€ 9,20 per m2) die in de vergelijkingstransacties voor vergelijkbare grond is betaald. Het onderdeel wijst niet naar een al door de Staat bij de rechtbank naar voren gebrachte betoog van deze strekking.

Het onderdeel lijkt mij ongegrond. Zoals hierboven bij 3.2 en 3.3 is uiteengezet, is die € 10 de resultante van een becijfering waarbij de agrarische waarde (€ 4,50) is vermeerderd met een toeslag in verband met de bodembestanddelen die het (afgeronde) gemiddelde vormt van de toeslagen die de deskundigen vonden met toepassing van de vergelijkingsmethode (€ 2,13) en de residuele methode (€ 8,75). Een dergelijke manier van waarderen stond, zoals ik hierboven al als mijn visie heb gegeven, de rechtbank vrij. Dat de uitkomst van € 10 per m2 het bedrag van de hoogste vergelijkingstransactie overstijgt, maakt dat naar mijn mening niet anders. Ik breng overigens in herinnering dat de vergelijkingstransacties (zie hierboven nrs 3.3 en 4.33) dateren van 1999-2002, en dat de daaruit afgeleide gemiddelde prijs (€ 5,31) is geïndexeerd met een index van 2%. Als men het bedrag van € 9,20 op dezelfde wijze indexeert komt men (als ik goed reken) uit op 6,63/5,31 x € 9,20 = € 11,48.

Onderdeel 5: de proceskostenveroordeling

In de procedure voor de rechtbank hebben verweerders in cassatie 1-3 en 5-7 verweer gevoerd tegen de gevorderde vervroegde onteigening, terwijl verweerder in cassatie 5 ([verweerster 5]) daartegen geen verweer heeft gevoerd. [verweerster 5] heeft ook afzonderlijk, bijgestaan door een eigen advocaat, geprocedeerd over de schadeloosstelling. In het verlengde daarvan heeft de rechtbank afzonderlijke proceskostenbeslissingen gegeven. In het vijfde onderdeel bestrijdt de Staat uitsluitend de proceskostenbeslissing ten gunste van verweerders in cassatie 1-3 en 5-7 (door de rechtbank aangeduid als “[verweerders 1-7]”), te weten € 51.084,69 ter zake van kosten van juridische en andere deskundige bijstand en € 1.185 ter zake van griffierechten. De rechtbank overwoog, voor zover in cassatie van belang, hierover in rov. 2.28-2.3532.:

Ingevolge artikel 50, lid 4 Ow en de daarop gebaseerde rechtspraak dient getoetst te worden of het redelijk is dat de kosten van juridische en andere deskundige bijstand zijn gemaakt en of de omvang van de kosten (de hoogte van de declaraties) redelijk is. Daarbij spelen ook het belang van de zaak, zoals dit tot uitdrukking komt in de samenstelling en de hoogte van de toegekende schadeloosstelling, en de mate, waarin een zaak juridisch of anderszins gezien ingewikkeld is, een rol.

Met betrekking tot de kosten van de door [verweerders 1-7] ingeschakelde juridische bijstand is de rechtbank van oordeel dat het door hun raadsman gedeclareerde bedrag van € 41.207,52 inclusief BTW de hiervoor bedoelde zogenaamde dubbele redelijkheidstoets kan doorstaan en voor vergoeding door de Staat in aanmerking komen. Aan het door de Staat gemaakte bezwaar tegen de hoogte van die kosten gaat de rechtbank voorbij. Het enkele feit dat het verweer van [verweerders 1-7] tegen de gevorderde onteigening niet en het verweer tegen de hoogte van de schadeloosstelling niet geheel is gehonoreerd brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat de door [verweerders 1-7] gemaakte kosten enkel om die reden voor hun rekening zouden moeten blijven. Ook het door de raadsman van [verweerders 1-7] aan de zaak bestede aantal uren acht de rechtbank, gelet op het aantal gedaagden, de zwaarte en de duur van de onderhavige zaak (bijna twee jaar) niet bovenmatig.

De kosten van de door [verweerder 4] ingeschakelde juridische bijstand belopen een bedrag van € 12.297,46. Deze kosten, waartegen door de Staat geen bezwaren naar voren zijn gebracht, komen de rechtbank redelijk voor en komen voor vergoeding door de Staat in aanmerking.

Het vorenstaande geldt naar het oordeel van de rechtbank echter niet ten aanzien van de kosten van de door [verweerders 1-7] en [verweerder 4] tezamen ingeschakelde adviseur. Door [verweerders 1-7] en [verweerder 4] is gesteld dat met Overwater is overeengekomen dat voor de bijstand van Overwater een percentage betaald zou worden van 2% van de schadeloosstelling. Een dergelijke afspraak brengt naar het oordeel van de rechtbank echter niet met zich mee dat de Staat gehouden is om de op vorenbedoeld percentage over de schadeloosstelling gebaseerde kosten - los van de feitelijk, daadwerkelijk verrichte werkzaamheden - te vergoeden. In geval van een dergelijke declaratie kan immers niet getoetst worden of de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en of het redelijke kosten betreft: kosten die gebaseerd zijn op een bepaald percentage van de ontvangen schadeloosstelling staan immers per definitie los van de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden. Reeds op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat slechts voor vergoeding in aanmerking komen de kosten die gerelateerd zijn aan de door Overwater daadwerkelijk verrichte werkzaamheden. Blijkens de door [verweerders 1-7] in het geding gebrachte factuur belopen die kosten een bedrag van € 11.523,37 inclusief BTW. De kosten kunnen voor zeszevende deel (€ 9.877,17) worden toegerekend aan [verweerders 1-7] en voor eenzevende deel (€ 1.646,20) aan [verweerder 4]. Deze kosten komen de rechtbank redelijk voor en kunnen voor vergoeding door de Staat in aanmerking komen.

De Staat heeft aangegeven dat de door [verweerders 1-7] en [verweerder 4] ingeschakelde deskundige, de heer Overwater, verbonden is aan rentmeesterskantoor Mr. P.S.A. Overwater Advies BV en dat dit kantoor ook een andere partij in een vergelijkbare zaak heeft geadviseerd. Aldus hadden de advieskosten, nu de beide zaken elkaar overlappen, in belangrijke mate kunnen worden beperkt Dat is volgens de Staat in onvoldoende mate gebeurd.

De rechtbank deelt het standpunt van de Staat niet. Dat de beide zaken elkaar overlappen betekent niet zonder meer dat de werkzaamheden hadden kunnen worden beperkt. Weliswaar heeft in beide zaken de opname van de onteigende percelen en het pleidooi omtrent de schadeloosstelling op dezelfde dag en hetzelfde tijdstip plaatsgevonden, maar naar het oordeel van de rechtbank kan van de partijen in beide zaken niet verwacht worden dat zij - omdat zij toevallig hebben gekozen voor hetzelfde rentmeesterskantoor - vervolgens een deskundige zouden "delen" in die zin, dat die deskundige alsdan de belangen van beide partijen had dienen te behartigen; dat elk van partijen bijstand wenste van een eigen deskundige met wie de im- en complicaties van hun zaak kunnen worden besproken ligt naar het oordeel van de rechtbank voor de hand en kan hen niet ontzegd worden.

Op grond van al het vorenstaande acht de rechtbank voor juridische en andere deskundige bijstand aan [verweerders 1-7] een totaalbedrag van € 51.084,69 en aan [verweerder 4] een totaalbedrag van € 13.943,66 toewijsbaar.

Onderdeel 5.1 voert aan dat het enkele feit dat het verweer tegen de gevorderde onteigening niet is gehonoreerd, meebrengt dat het deel van de kosten dat betrekking heeft op dit verweer niet voor vergoeding in aanmerking komt. De Rechtbank heeft bij haar oordeel miskend dat art. 50 lid 1 Ow - evenals lid 4 van deze bepaling - slechts betrekking heeft op de kosten in de fase waarin de schadeloosstelling wordt vastgesteld. Er bestaat geen rechtsgrond voor de veroordeling van de Staat tot vergoeding van kosten die samenhangen met het voeren van verweer tegen een rechtmatig door hem genomen besluit.

Hierover zal ik niet lang uitweiden. In onderdeel 2.1 van zijn incidentele cassatieberoep in de zaak met nr 11/03950, waarin Uw Raad op 18 januari jl. (dus nadat in de onderhavige zaak reeds was gefourneerd) uitspraak heeft gedaan (LJN BY0547; RvdW 2013, 172), heeft de Staat reeds geprobeerd ingang te doen vinden dat art. 50 lid 1 Ow, evenals lid 4 van deze bepaling, slechts betrekking heeft op de kosten in de fase waarin de schadeloosstelling wordt vastgesteld. De Advocaat-Generaal Langemeijer wilde de Staat hierin volgen, maar Uw Raad oordeelde anders. In de rov. 4.2 en 4.3 van Uw arrest van 18 januari jl. oordeelde Uw Raad:

Onderdeel 2 bestrijdt de door de rechtbank uitgesproken veroordeling van de Staat in de door [eiser] gemaakte proceskosten. De Staat klaagt dat de rechtbank met haar oordeel dat art. 50 lid 1 Ow ziet op de kosten van het hele proces en dus ook op de kosten gemaakt in de fase waarin verweer is gevoerd tegen de onteigening als zodanig, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 50 lid 1 Ow slechts aanspraak geeft op vergoeding van de proceskosten die de onteigende heeft gemaakt in de fase waarin de schadeloosstelling wordt vastgesteld. Deze klacht is ongegrond. Art. 50 lid 1 Ow bepaalt dat de kosten van het proces ten laste komen van de onteigenende partij, zonder daarbij een onderscheid te maken tussen de proceskosten ter zake van de onteigening als zodanig en de proceskosten ter zake van de vaststelling van de schadeloosstelling. Waar de kostenbepaling van art. 50 lid 1, in iets andere versie, reeds in de wet stond voordat de wijzigingswet van 27 oktober 1972, Stb. 578 de vervroegde onteigening mogelijk maakte, en uit niets blijkt dat de wijzigingswetgever een dergelijke splitsing van de kosten voor ogen heeft gestaan, kan niet worden aangenomen dat art. 50 lid 1 de onteigende slechts aanspraak geeft op vergoeding van dat deel van de door hem gemaakte proceskosten dat betrekking heeft op de vaststelling van de schadeloosstelling. Opmerking verdient hierbij dat de onteigeningsrechter wèl toetst of de kosten waarvan de onteigende partij op de voet van art. 50 lid 1 Ow vergoeding verlangt redelijkerwijs zijn gemaakt en binnen een redelijke omvang zijn gebleven, en dat hij daarbij tot het oordeel kan komen dat buitensporige kosten die de onteigende gemaakt heeft voor het voeren van een bij voorbaat kansloos verweer tegen de vordering tot vervroegde onteigening, niet of in verminderde mate voor vergoeding in aanmerking komen. Bij die toets geeft de wet aan de rechter een grote vrijheid terwijl het vierde lid van art. 50 hem door de gebezigde bewoordingen in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht (zie rov. 3.4 van HR 6 maart 1991, LJN AB9358, NJ 1991/818). Ook de motiveringsklachten van het onderdeel zijn ongegrond. De rechtbank heeft haar beslissing toereikend gemotiveerd.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat art. 50 Ow in overeenstemming met het hiervoor overwogene ook van toepassing is in gevallen waarin de rechter de vordering tot vervroegde onteigening afwijst of niet-ontvankelijk verklaart. Dit strookt met de strekking van deze bepaling om kosten die redelijkerwijs gemaakt worden met het oog op verweer tegen een vordering tot (vervroegde) onteigening niet voor rekening van de rechthebbende te laten.

Ik vermoed dat Uw Raad nog geen neiging voelt om terug te komen van zijn in dit recente arrest neergelegde (en naar mijn mening overtuigend gemotiveerde) rechtsoordeel en ontwaar in het door de Staat aangevoerde ook geen nieuwe gezichtspunten die bij heroverweging de schaal in zijn voordeel zouden kunnen laten doorslaan. Onderdeel 5.1 acht ik dus ongegrond.

De motiveringsklacht van onderdeel 5.2 lijkt mij evenmin gegrond. Die steunt in wezen op een vuistregel waarop de Staat zich kennelijk reeds bij de rechtbank heeft beroepen en die inhoudt dat de omstandigheid dat verweren tegen de onteigeningstitel zijn verworpen (behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan in de gedingstukken van deze zaak niet zou blijken) geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat de kosten van verweer met betrekking tot de onteigeningstitel niet in redelijkheid zijn gemaakt, althans dat de hoogte van die kosten niet redelijk is. Naar mijn mening heeft de rechtbank in rov. 2.29 die vuistregel terecht verworpen, en kan de door de Staat gelaakte motivering, gelet op hetgeen Uw Raad in zijn arrest van 18 januari jl. in algemene zin heeft overwogen met betrekking tot de motivering van kostenbeslissingen in onteigeningszaken (zie het citaat hierboven in nr 4.38, slot van rov. 4.2), door de beugel.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal