1.1 De aanleiding

Een particuliere cliënt houdt enige tijd een winkel in sportartikelen. Hij besluit zijn aandelen in het bedrijf te verkopen. Met een groot deel van de opbrengst die daaruit voortvloeit, gaat hij zelf beleggen. Het vermogen dat hij belegt, is bestemd ter aanvulling van zijn inkomen, als oudedagsvoorziening, voor een nieuwe woning en ter ondersteuning van zijn zoon bij diens eigen zaak. In eerste instantie behaalt hij winsten, maar vervolgens lijdt hij een aanzienlijk verlies. De particuliere cliënt besluit daarom beleggingsadvies in te winnen bij een beleggingsdienstverlener. Het gegeven beleggingsadvies legt hij echter ter zijde. Vervolgens geeft hij de beleggingsdienstverlener opdracht tot de uitvoering van vele transacties in opties en futures. Dat zijn vrij gecompliceerde en risicovolle producten.1 Uiteindelijk blijft er van de 1,2 miljoen euro waarmee de cliënt start, nog maar ruim één ton over. Hij lijdt dus een aanzienlijk verlies. De particuliere cliënt vordert daarom schadevergoeding van de beleggingsdienstverlener wegens schending van bijzondere zorgplicht.2 Uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat op de beleggingsdienstverlener een ‘bijzondere zorgplicht’ rust tegenover particuliere cliënten.3 De omstandigheden van het geval bepalen volgens de Hoge Raad de reikwijdte en de inhoud van de bijzondere zorgplicht. Relevante omstandigheden zijn onder meer de complexiteit van het product of de dienst, de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt en diens kennis en ervaring, alsmede de toepasselijke toezichtwetgeving.

Dan nog een andere situatie. Een ondernemer behorend tot het MKB, vraagt een kredietofferte aan bij zijn bank (tevens beleggingsdienstverlener). De MKB’er heeft deze financiering nodig om zijn onderneming draaiende te houden. De bank-beleggingsdienstverlener doet de ondernemer een voorstel voor een lening met variabele rente, in tegenstelling tot de eerdere lening die tegen een vaste rente is afgesloten. Daarbij wijst hij op de mogelijkheid om een renteswap af te sluiten. De renteswap biedt de MKB’er ondanks de variabele rente, alsnog enige zekerheid over de omvang van de rente die verschuldigd is over de lening. Bij een renteswap ‘ruilt’ de MKB’er namelijk het risico van stijging van de variabele rente tegen betaling van de vaste rente.4

De MKB’er besluit zowel de lening met variabele rente als de renteswap af te sluiten. Enige tijd later besluit hij echter over te stappen naar een andere bank. Daarom beëindigt hij de kredietovereenkomst. Vervolgens wordt ook de renteswapovereenkomst beëindigd.5 Dit heeft ten gevolg dat de beleggingsdienstverlener de waarde van de swap contant maakt. Aangezien de variabele rente – tegen de verwachtingen van de MKB’er in – is gestegen tot boven het niveau van de vaste rente onder de renteswap, is er sprake van een contante waarde die de beleggingsdienstverlener misloopt. Die brengt de beleggingsdienstverlener vervolgens bij de cliënt in rekening. De MKB’er is echter niet van plan deze te voldoen.

De lagere rechtspraak biedt vele voorbeelden van casus waarin een MKB-bedrijf de beleggingsdienstverlener aanspreekt voor schade geleden als gevolg van het aangaan van een renteswap. Ook dit type cliënt beroept zich in de regel op schending van de bijzondere zorgplicht. Daarbij komt echter al direct een eerste vraag op. In tegenstelling tot de eerst besproken situatie waarin sprake is van een particuliere cliënt, staat in de tweede situatie een niet-particuliere cliënt centraal. Kan deze niet-particuliere cliënt zich, evenals de cliënt uit de eerste situatie, beroepen op schending van de bijzondere zorgplicht? Denk bijvoorbeeld aan schending van de verplichting om uitdrukkelijk te waarschuwen voor de risico·s van een renteswap. Oftewel, strekt de bescherming van de bijzondere zorgplicht eveneens tot bescherming van niet-particuliere cliënten? In het geval dat het antwoord op deze vraag ontkennend luidt, rijst de vraag waarom de niet-particuliere cliënt deze bescherming niet toekomt. Welke rechtvaardiging bestaat daarvoor? In het geval dat de MKB’er zich wel op de bijzondere zorgplicht kan beroepen, rijst de vraag wat de reikwijdte van die plicht ten aanzien van een MKB’er is? Valt er überhaupt een differentiatie te maken naar het soort cliënt bij de bijzondere zorgplicht? Is de omvang van de bijzondere zorgplicht in beide gevallen vergelijkbaar of is het feit dat de MKB’er niet-particulier is, zodanig zwaarwegend dat de hoedanigheid van de cliënt de omvang van de zorgplicht beïnvloedt? Indien de omvang van de bijzondere zorgplicht ten aanzien van een MKB’er niet verschilt van een particuliere cliënt, kan dat dan bij andersoortige niet-particuliere cliënten anders zijn? Daarnaast rijst nog de vraag in hoeverre het soort financieel instrument en het type dienstverlening van invloed zijn op de beantwoording van de zojuist opgeworpen vragen.6

De MKB’er uit het voorbeeld staat niet op zichzelf. Ook publieke instellingen – zoals lagere overheden –, semi-publieke instellingen – zoals onderwijsinstellingen, universiteiten, ziekenhuizen en woningcorporaties – en grote ondernemingen maken gebruik van beleggingsdienstverlening. Evenals bij particuliere cliënten verloopt de dienstverlening niet altijd zoals gehoopt en lijden zij naar eigen zeggen schade.7

Tot enkele jaren geleden bleef de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener ten aanzien van de niet-particuliere cliënt zo goed als onbesproken. De renteswapproblematiek heeft daarin evenwel verandering gebracht.8 Die problematiek heeft blootgelegd dat veel onduidelijkheid bestaat over de civielrechtelijke zorgplicht ten aanzien van niet-particuliere cliënten. De vragen die zojuist werden opgeworpen, zijn vooralsnog niet beantwoord door de Hoge Raad. De omstandigheid dat de Hoge Raad zich tot dusver enkel heeft uitgesproken over de civielrechtelijke zorgplicht – of zoals hij zelf zegt bijzondere zorgplicht – tegenover particuliere cliënten, laat onverlet dat deze – al dan niet in aangepaste vorm – van toepassing is tegenover niet-particuliere cliënten.