II.11.2.2 Zekerheidverschaffing aan een trustee naar Nederlands recht

178. Scheiding van hoedanigheden en accessoiriteit. Voor het Nederlandse recht is de vraag gerezen of (het stelsel van) de wet, en meer in het bijzonder het accessoiriteitsbeginsel, er aan in de weg staat dat aan een trustee afhankelijke zekerheidsrechten, zoals pand- en hypotheekrechten, worden verleend zonder dat de trustee ook rechthebbende is van de vorderingen tot zekerheid waarvan de zekerheidsrechten worden gevestigd. De praktijk voelt zich op dit punt hoogst onzeker. In de literatuur is gesteld dat het afhankelijke karakter van pand- en hypotheekrechten zich verzet tegen een scheiding van de hoedanigheden van schuldeiser en zekerheidsgerechtigde. Een afhankelijk zekerheidsrecht en het daardoor gesecureerde vorderingsrecht zouden zich niet in van elkaar gescheiden vermogens kunnen bevinden.1 Bovendien wordt erop gewezen dat de wet op verschillende plaatsen veronderstelt dat de zekerheidsgerechtigde tevens de schuldeiser is. Zie onder meer de artikelen 3:82, 234, 248, 253, 254, 255, 270 en 6:142 BW.2 Het zekerheidsrecht en de daardoor gesecureerde vorderingen zouden aan een en hetzelfde rechtssubject moeten toebehoren. In de hiervoor geschetste structuur is dat niet het geval.3 De pandrechten worden gevestigd op naam van de trustee en behoren derhalve aan hem toe, terwijl de door de pandrechten gesecureerde vorderingen toekomen aan de verschillende hiervoor genoemde schuldeisers van het SPV.

Noch uit het beginsel van accessoiriteit, noch uit (het stelsel van) de wet volgt echter dwingend dat een formele scheiding van de hoedanigheden van schuldeiser en zekerheidsgerechtigde niet mogelijk zou zijn.4 De betekenis van het beginsel van accessoiriteit moet niet worden overschat. Het beginsel is minder rigide dan soms wordt verondersteld. Dit blijkt reeds uit het feit dat pand- of hypotheekrechten kunnen bestaan ook al bestaan de vorderingen waarvoor zij zijn gevestigd nog niet.5 Bovendien kan een pand- of hypotheekrecht door partijen tot een zuiver persoonlijk recht worden gemaakt, zodat het in weerwil van het bepaalde in de artikelen 3:82 en 6:142 BW niet op een verkrijger van het gesecureerde vorderingsrecht overgaat.6 Welke rechtsgevolgen uit de aard van een afhankelijk recht voortvloeien, moet voor elk afhankelijk recht afzonderlijk worden beoordeeld aan de hand van de inhoud en aard van het afhankelijke recht in kwestie, waarbij in het bijzonder acht moet worden geslagen op de wettelijke regeling van het recht en de functie die het betreffende recht beoogt te vervullen.7

De betekenis en reikwijdte van het accessoiriteitsbeginsel moet vooral worden gevonden in het doel van een afhankelijk recht om een ander recht (het recht waarvan het afhankelijk is) te dienen. Een afhankelijk recht is er naar zijn aard op gericht om het hoofdrecht ten nutte te zijn wat betreft het gebruik, het genot en/of de uitoefening daarvan. Voor pand- en hypotheekrechten is dit doel gelegen in het zekerstellen van de voldoening van de gesecureerde vorderingen.8 Voor het realiseren van dit doel is het niet noodzakelijk dat de hoedanigheden van schuldeiser en zekerheidsgerechtigde in een hand verenigd zijn. Het afhankelijke karakter van een pand- of hypotheekrecht wordt geen geweld aangedaan, indien het zekerheidsrecht wordt gevestigd op naam van een fiduciarius (een trustee) die het zekerheidsrecht zal gaan beheren en zo nodig uitoefenen ten behoeve van de schuldeisers van de gesecureerde verbinte nissen.9 In overeenstemming met het beginsel van accessoiriteit wordt het zekerheidsrecht immers gevestigd tot zekerheid van een of meer bepaalbare vorderingen (vgl. art. 3:231 lid 2 BW). De trustee kan het zekerheidsrecht ook slechts uitoefenen voor zover de schuldenaar in verzuim verkeert met de voldoening van de gesecureerde verbintenissen. Bovendien gaat het zekerheidsrecht teniet op het moment waarop al de gesecureerde vorderingen zijn voldaan. Het zekerheidsrecht is zodoende voor zijn bestaan en uitoefening afhankelijk van de vorderingen waarvoor het is gevestigd, ook al zijn de hoedanigheden van zekerheidsgerechtigde en schuldeiser formeel van elkaar gescheiden. Ook “volgt” het zekerheidsrecht de gesecureerde vordering. Indien deze overgaat, dient de trustee het zekerheidsrecht te beheren en uit te oefenen ten behoeve van de verkrijger van de vordering.

Het accessoiriteitsbeginsel bij pand en hypotheek hoeft derhalve niet aan een scheiding van hoedanigheden in de weg te staan. Hetzelfde geldt voor (het systeem van) de wet. Met betrekking tot de hiervoor genoemde wetsbepalingen moet worden bedacht dat de wetgever vermoedelijk slechts het “normale” geval heeft willen regelen. Dit normaaltype betreft de situatie dat het zekerheidsrecht en het daardoor gesecureerde vorderingsrecht zich in een hand bevinden. Uit de bepaling mag niet a contrario worden afgeleid dat de wet of het wettelijk systeem een splitsing van hoedanigheden niet zou toestaan. Zoals Snijders terecht heeft opgemerkt wordt het vermogensrecht gekenmerkt door een zekere openheid die met zich brengt dat ook rechtsfiguren die geen expliciete grondslag in de wet vinden, kunnen worden erkend, mits zij voldoende zijn in te passen in het wettelijk systeem. De vraag is dus niet of de wet een scheiding van hoedanigheden expliciet toestaat, maar of de wet dan wel het wettelijk systeem de figuur duidelijk uitsluit, hetgeen volgens Snijders niet het geval is.10 De figuur waarbij een fiduciarius (de trustee) als formeel rechthebbende optreedt van het zekerheidsrecht, terwijl de daardoor gesecureerde vorderingen toekomen aan anderen, die als de begunstigden van het zekerheidsrecht zijn aan te merken, laat zich goed inpassen in het wettelijk systeem van verhaalsrechten en voorrang.11^,12