II.11.2.3 In de rechtspraktijk gehanteerde zekerhedenconstructies

179. Beschrijving en overzicht. Zoals vermeld, voelt de rechtspraktijk zich zeer onzeker over de vraag of aan een rechtssubject afhankelijke zekerheidsrechten kunnen worden verleend, zonder dat hem ook de vordering toekomt die door het zekerheidsrecht dient te worden gesecureerd. Een dergelijke onzekerheid in het zekerhedenrecht wordt door de praktijk niet geduld. Teneinde het risico van een ongeldige vestiging van de pandrechten uit te sluiten, wendt de praktijk zich dan ook tot bepaalde constructies waarmee voor de trustee een eigen, zelfstandig vorderingsrecht wordt gecreëerd jegens het SPV ten belope van de vorderingen van de verschillende schuldeisers van het SPV. Tot zekerheid van deze vordering( en) worden vervolgens de pandrechten gevestigd. Van een scheiding van de hoedanigheden van schuldeiser en zekerheidsgerechtigde is nu geen sprake. De trustee is immers zowel pandhouder als schuldeiser van de daardoor gesecureerde vordering(en). In economisch opzicht secureren de pandrechten evenwel de vorderingen van de hiervoor genoemde schuldeisers van het SPV. Zij zijn de economisch belanghebbenden van de aan de trustee toegekende vordering(en) en de tot zekerheid daarvan gevestigde pandrechten. De trustee is enkel rechthebbende van de vordering( en) en de pandrechten ten titel van beheer.1

In de Nederlandse financieringspraktijk2 wordt meestal een van de volgende constructies toegepast teneinde een zelfstandige vordering voor de trustee te creëren:3

In deze structuur, die thans het meest wordt gebruikt, neemt het SPV een ‘covenant’ op zich die het SPV ertoe verplicht een bedrag aan de trustee te betalen gelijk aan de som van de bedragen die het SPV verschuldigd is aan de verschillende hiervoor genoemde schuldeisers (hierna: de ‘secured parties’).5 Op grond van deze covenant verkrijgt de trustee een zelfstandige vordering jegens het SPV tot zekerheid waarvan de pandrechten worden gevestigd. Hierbij wordt tot de inhoud van de parallel covenant gemaakt dat betalingen die het SPV aan de secured parties verricht, de schuld aan de trustee uit hoofde van de parallel covenant in gelijke mate doen verminderen. Op dezelfde wijze zullen bedragen die krachtens de parallel covenant aan de trustee worden betaald of door hem op de pandrechten worden verhaald, de schulden van het SPV jegens de secured parties doen verminderen. Het gevolg van deze afspraken is dat, ook al betreft de parallel covenant een zelfstandige schuld van het SPV jegens de trustee, het SPV materieel niet gehouden is om meer te betalen dan het bedrag dat hij aan zijn schuldeisers verschuldigd is.6

In deze structuur wordt de trustee tot actief hoofdelijk medeschuldeiser gemaakt van de vorderingen van de secured parties.7 Er is sprake van een pluraliteit van schuldeisers in de zin van afdeling 6.1.3 BW. 8 De trustee heeft ten aanzien van elke vordering van een schuldeiser als medeschuldeiser van het SPV te gelden. De pandrechten worden echter alleen gevestigd tot zekerheid van de hoofdelijke vorderingen van de trustee en niet tot zekerheid van de vorderingen van de secured parties. Indien het SPV deze schuldeisers voldoet, werkt deze voldoening ook bevrijdend jegens de trustee. Op dezelfde wijze bevrijdt een voldoening van de trustee, eventueel na verhaal krachtens de pandrechten, het SPV ten opzichte van de secured parties.9 Ook hier geldt derhalve dat het SPV slechts een keer gehouden is zijn schulden te betalen.

In deze structuur stelt de security trustee zich borg voor de betalingsverplichtingen van het SPV jegens de secured parties. Indien de trustee de secured parties voldoet, verkrijgt hij een regresrecht jegens het SPV en subrogeert hij in de vorderingen die hij in zijn hoedanigheid van borg heeft voldaan.11 Voor deze vorderingen van de trustee/borg worden de pandrechten gevestigd. De borgtocht wordt aangegaan op ‘limited recourse’ basis. Dit wil zeggen dat de borgstelling op dusdanige voorwaarden plaatsvindt dat de trustee alleen gehouden is aan de secured parties te betalen, indien en voor zover het betaalde kan worden verhaald op de pandrechten.12 De borgtocht kan derhalve niet worden beschouwd als een vorm van ‘credit enhancement’13 van het SPV; het is slechts een hulpmiddel waarmee de security trustee een eigen vordering wordt toegekend waarvoor de zekerheidsrechten kunnen worden gevestigd.

Hiervoor is vermeld dat de secured parties door de trustee worden voldaan overeenkomstig een bepaalde, in de trustakte neergelegde betalingsrangorde.14 Dit staat er niet aan in de weg dat aan de vorderingen die op een van de hier genoemde wijzen voor de trustee worden gecreëerd in hun geheel voorrang toekomt. De tussen de schuldeisers overeengekomen betalingsrangorde is van louter verbintenisrechtelijke aard.

180. Rechtsgeldigheid van de zekerhedenconstructies. Aangenomen kan worden dat de hier genoemde constructies rechtsgeldig zijn en dat daarmee op naam van de trustee geldige en afdwingbare zekerheidsrechten kunnen worden gevestigd.15 De borgtochtconstructie is met zoveel woorden door de Hoge Raad gesanctioneerd in het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller.16 Volgens de Hoge Raad komt de constructie noch naar de inhoud, noch naar de strekking daarvan in strijd met enige regel of beginsel van goederenrecht of faillissementsrecht.17 In het bijzonder het fixatiebeginsel zou volgens de Hoge Raad geen geweld worden aangedaan, aangezien de regresvordering van de borg ten tijde van de faillietverklaring voorwaardelijk reeds bestaat18 en zij “mitsdien haar rechtstreekse grondslag vindt in een handeling welke vóór de faillietverklaring met de gefailleerde is verricht”.19 Het ligt in de geest van het arrest dat hetzelfde geldt voor de constructie van de parallel covenant en de actieve hoofdelijkheid.20 Zie in verband met de actieve hoofdelijkheid, ten aanzien waarvan enige (geringe) twijfel bestaat, evenwel hierna.21