4.2.2.3 Subargument 2: De MiFID-loyaliteitsverplichting is overzichtelijk gestructureerd

Niet alleen is het kader en de normering al voor aanvang van de beleggingsdienstverlening duidelijk voor alle betrokken partijen, de MiFID-loyaliteitsverplichting is ook nog eens overzichtelijk gestructureerd. De MiFID-loyaliteitsverplichting voorziet in de omvang van de zorgplicht bij elk type beleggingsdienstverlening.1 Concreet dragen de volgende drie aspecten bij aan het overzichtelijke en gestructureerde kader van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Allereerst knoopt de MiFID-loyaliteitsverplichting aan bij het systeem van cliëntclassificatie in MiFID. Ten tweede maakt de MiFID-loyaliteitsverplichting een differentiatie naar het type dienstverlening. Ten derde is de MiFID-loyaliteitsverplichting bij alle soorten financiële instrumenten van toepassing. Hoe deze aspecten bijdragen aan de overzichtelijkheid van de MiFID-loyaliteitsverplichting licht ik hierna toe.

Allereerst het systeem van cliëntclassificatie. Op basis van MiFID zijn cliënten in drie categorieën onder te verdelen.2 Dit zijn de niet-professionele cliënt, de professionele cliënt en de in aanmerking komende tegenpartij. Voor de bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht ten opzichte van de niet-particuliere cliënt is vooral het onderscheid tussen de professionele en niet-professionele cliënt van belang.3 De beleggingsdienstverlener moet de cliënt vóór aanvang van de beleggingsdienstverlening kwalificeren. Aan deze kwalificatie liggen objectieve normen ten grondslag.4 Indien een cliënt graag als een ander soort cliënt wil kwalificeren dan voortvloeit uit het systeem, bestaat hiertoe beperkte ruimte. Onder strenge voorwaarden kan een cliënt wisselen van cliëntcategorie, waardoor maatwerk mogelijk blijft. Deze wisseling dient wel vóór aanvang van de beleggingsdienstverlening plaats te vinden. Het systeem van cliëntclassificatie in MiFID zorgt ervoor dat te allen tijde vóór aanvang van beleggingsdienstverlening de status van de cliënt duidelijk is.

De status van de cliënt is vervolgens een belangrijk aanknopingspunt bij het bepalen van de reikwijdte van de MiFID-loyaliteitsverplichting in een specifiek geval. Binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting ligt van alle deelverplichtingen vast ten aanzien van welk soort cliënt de beleggingsdienstverlener de verplichting in acht moet nemen. De algemene norm om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt is ten aanzien van zowel de niet-professionele als professionele cliënt van toepassing. Bij een aantal deelverplichtingen is bij de toepasselijkheid een onderscheid gemaakt naar het soort cliënt. Het ligt voor de hand dat een beleggingsdienstverlener bij een professionele cliënt sommige deelverplichtingen niet of in mindere mate in acht hoeft te nemen. Een voorbeeld hiervan is te vinden bij de informatieplicht. Beleggingsdienstverleners moeten zowel niet-professionele als professionele cliënten in begrijpelijke vorm passende informatie verstrekken over de kosten. De specifieke verplichting dat de beleggingsdienstverlener over het totaal aan kosten moet informeren, is slechts ten aanzien van niet-professionele cliënten van toepassing. Een voorbeeld van een deelverplichting die bij professionele cliënten helemaal niet van toepassing is, is de onderzoeksplicht bij execution only-dienstverlening. Deze verplichting hoeft de beleggingsdienstverlener slechts bij niet-professionele cliënten uit te voeren.5

Bij de civielrechtelijke zorgplicht ontbreekt een systeem van cliëntclassificatie. Het is niet duidelijk ten aanzien van welk soort cliënten beleggingsdienstverleners de civielrechtelijke zorgplicht in acht moeten nemen. Tot op heden heeft de Hoge Raad de civielrechtelijke zorgplicht slechts uitgesproken ten aanzien van particuliere cliënten. Dat deze ook op beleggingsdienstverleners rust ten aanzien van niet-particuliere cliënten lijkt duidelijk, maar de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht ten aanzien van dit soort cliënt is nog onbekend.6 Eveneens is onduidelijk wanneer nu precies sprake is van een particuliere of niet-particuliere cliënt. De jurisprudentie van de Hoge Raad zoals besproken in paragraaf 3.4.2.1 en paragraaf 3.4.2.2 ziet op geschillen waarbij ten tijde van de beleggingsdienstverlening MiFID nog niet in werking was getreden. Ten tijde van de beleggingsdienstverlening in de renteswapzaken was MiFID wel geïmplementeerd.7 De civiele rechter zoekt in die zaken echter geen aansluiting bij het onderscheid tussen de niet-professionele belegger en professionele belegger zoals volgt uit het systeem van cliëntclassificatie uit MiFID. Bij de civielrechtelijke zorgplicht bestaat dus veel onduidelijkheid over de status van de cliënt en de reikwijdte van de bescherming ten aanzien van de verschillende cliënten. De objectieve normen bij de cliëntclassificatie en de koppeling van de status van de cliënt aan zorgplichten bij de MiFID-loyaliteitsverplichting leiden daarentegen tot een duidelijk en overzichtelijk systeem.

Ten tweede draagt de differentiatie naar het type dienstverlening bij aan een overzichtelijk gestructureerd systeem van de MiFID-loyaliteitsverplichting. De drie typen beleggingsdienstverlening die in dit onderzoek van belang zijn, zijn execution only-dienstverlening, beleggingsadvies en vermogensbeheer. De algemene open norm om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt is bij alle typen dienstverlening van toepassing. Evenals bij de cliëntclassificatie is vervolgens per deelverplichting een onderscheid gemaakt. Sommige deelverplichtingen gelden bij bepaalde typen beleggingsdienstverlening gedeeltelijk of helemaal niet. De onderzoeksplicht is een goede illustratie.8 Bij beleggingsadvies en vermogensbeheer is de geschiktheidstoets van toepassing. Een onderdeel van de geschiktheidstoets is om onderzoek te doen naar de financiële positie, de kennis en ervaring en de doelstellingen van de cliënt. Bij de passendheidstoets die de beleggingsdienstverlener bij execution only-dienstverlening uit moet voeren, hoeft hij slechts onderzoek te doen naar de kennis en ervaring van de cliënt. De eerstgenoemde verplichting is dus omvangrijker. Aan dit onderscheid ligt een andere type van dienstverlening ten grondslag. Naarmate de intensiteit van de dienstverlening toeneemt, neemt ook de intensiteit van de MiFID-loyaliteitsverplichting toe.

Bij de huidige invulling van de civielrechtelijke zorgplicht ontbreekt het wederom aan een overzichtelijk systeem. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt wel dat hij een onderscheid maakt naar het type dienstverlening. Zo neemt de Hoge Raad in de effectenlease-arresten een beperktere onderzoeksplicht aan dan in de zaak Rabobank Vaart & Vecht/X.9 In de eerste zaak is sprake van handel voor eigen rekening en in de tweede zaak is sprake van beleggingsadvies. Op grond van de huidige jurisprudentie is op dit moment echter niet te zeggen wat de reikwijdte van de onderzoeksplicht bij bijvoorbeeld execution only-dienstverlening is. Het is aannemelijk dat deze verplichting het midden houdt tussen de onderzoeksplicht zoals uitgesproken in de effectenlease-arresten en de onderzoeksplicht die voortvloeit uit zaak Rabobank Vaart & Vecht/X op basis van de intensiteit van de dienstverlening. Naar de precieze invulling blijft het echter gissen. De systematische differentiatie die de MiFID-loyaliteitsverplichting daarentegen toepast naar het type dienstverlening, draagt bij aan een overzichtelijk systeem. Een discussie zoals bij de renteswapproblematiek ontstond over de aard van de relatie is door de bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting verleden tijd.10

Ten derde is de MiFID-loyaliteitsverplichting bij alle financiële instrumenten van toepassing. Waar bij de twee voornoemde aspecten de differentiatie van toegevoegde waarde blijkt te zijn voor het overzichtelijke systeem van de MiFID-loyaliteitsverplichting, gaat er bij het financieel instrument juist voordeel uit van het feit dat nauwelijks differentiatie plaatsvindt. Binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting is het soort financieel instrument van ondergeschikt belang. Zowel de algemene norm als de deelverplichtingen gelden bij alle soorten financiële instrumenten. Op deze regel zijn slechts twee uitzonderingen van toepassing. Indien grofweg sprake is van een niet-complex product hoeft de beleggingsdienstverlener geen onderzoeksplicht uit te voeren, mits de cliënt het initiatief tot beleggingsdienstverlening heeft genomen. Alle overige deelverplichtingen en ook de open norm gelden bij niet-complexe producten onverkort. De tweede uitzondering komt de beleggersbescherming ten goede. Bij bepaalde instrumenten moet de beleggingsdienstverlener additionele informatie verstrekken. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een financieel instrument dat uit twee of meer verschillende instrumenten bestaat.11 Het feit dat het financiële instrument nauwelijks van invloed is op de reikwijdte van de MiFID-loyaliteitsverplichting, draagt bij aan het overzichtelijke systeem. Een bijkomend voordeel hiervan is de ruime mate van bescherming die het oplevert voor de cliënt.12

Bij de huidige benadering van de civielrechtelijke zorgplicht lijkt het financieel instrument daarentegen wel van belang te zijn voor de specifieke reikwijdte van de verplichting. In één van de uitspraken die de Hoge Raad doet over de civielrechtelijke zorgplicht, is van groot belang dat de cliënt met de financiële instrumenten grote risico’s loopt.13 Het lijkt dus zo te zijn dat de mate van de complexiteit van het product de indringendheid van de civielrechtelijke zorgplicht beïnvloedt.14 Sterker nog, het is bij de civielrechtelijke zorgplicht niet uitgesloten dat bij bepaalde financiële instrumenten geen vergaande verplichting zoals aangenomen in het arrest Rabobank Vaart & Vecht/X op de beleggingsdienstverlener rust. Tot op heden heeft de Hoge Raad nog nooit een zo vergaande verplichting aangenomen in een zaak waar het simpelweg om aandelen gaat. De civielrechtelijke zorgplicht heeft mogelijk een engere reikwijdte dan de MiFID-loyaliteitsverplichting aangezien de complexiteit van het product van groot belang lijkt te zijn. Het feit dat de informatieplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting niet differentieert naar de complexiteit van het product, duidt niet op een tekortschieten maar leidt juist tot een hoog beschermingsniveau bij alle soorten producten. Voorgaande is reden te meer om aan te sluiten bij het overzichtelijke systeem van de MiFID-loyaliteitsverplichting.

Naast de drie genoemde oorzaken van de overzichtelijke structuur van de MiFID-loyaliteitsverplichting, wil ik kort een bijkomend voordeel aanstippen van deze overzichtelijke structuur voor de beleggingsdienstverlener. Het faciliteert de beleggingsdienstverlener om de verplichtingen waaraan hij moet voldoen te systematiseren. Beleggingsdienstverleners kunnen de enorme hoeveelheid aan regels slechts overzien door naleving van deze verplichtingen vast te leggen in de vorm van IT-systemen.15 Zowel de wetgever als toezichthouder veronderstellen of vereisen een zodanige mate van systematisering ook steeds meer. Door de overzichtelijkheid van de MiFID-loyaliteitsverplichting is de verplichting in één systeem te vangen. Beleggingsdienstverleners kunnen bijvoorbeeld ter nakoming van de onderzoeksplicht de geschiktheidstoets vormgeven door een uitgebreide geautomatiseerde vragenlijst. Aan elk van de vragen kan een bepaalde weging worden toegekend en de score van een cliënt leidt tot een bepaalde beleggingscategorie.16 De beleggingsdienstverlener probeert met dit systeem als het ware met mathematische zekerheid de geschiktheid vast te stellen.17 Deze systematisering biedt zowel de beleggingsdienstverlener als cliënt voordelen. Het leidt bij de beleggingsdienstverlener tot efficiëntiewinst.18 De cliënt loopt tegelijkertijd minder risico op individuele fouten van medewerkers van de beleggingsdienstverlener.19

Dan nog een afsluitende opmerking over de civielrechtelijke zorgplicht. Zij staat in schril contrast met het overzichtelijke systeem van de MiFID-loyaliteitsverplichting dat ik zojuist schetste. Bij de civielrechtelijke zorgplicht jegens particuliere cliënten is het partijen weliswaar duidelijk welke aspecten een rol kunnen spelen bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht, maar niet duidelijk is welke waarde aan deze aspecten toekomt in een specifiek geval. Neem bijvoorbeeld de kennis en ervaring van de cliënt. Uit de jurisprudentie blijkt dat de kennis en ervaring van de cliënt van invloed is op de civielrechtelijke zorgplicht, maar het is niet duidelijk wat de precieze omvang is van de civielrechtelijke zorgplicht bij een bepaalde mate van kennis en ervaring. De oorzaak van deze onduidelijkheid is gelegen in de open norm (zonder concretisering) en het feit dat de civiele rechter zich slechts kan uitlaten over zaken die aan hem worden voorgelegd. Dit maakt een overzichtelijk, gestructureerd en omvattend systeem onmogelijk. Het voordeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting lijkt mij hiermee evident.