HR, 13-07-2021, nr. 20/02687

Het middel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof de verwerping van het door de verdediging gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer onvoldoende met redenen heeft omkleed. De tweede klacht houdt in dat het hof heeft verzuimd te responderen op het verweer dat de schending van de geheimhoudingsplicht dient te leiden tot strafverlaging.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 augustus 2020 hebben de raadslieden van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:1.

1. Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie wegens onjuist en onzorgvuldig handelen met betrekking tot geheimhoudersstukken: Karman-criterium en/of Zwolsman-criterium

Gelet op verschillende factoren wordt eerst een niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd. De opsporingsautoriteiten zijn onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig omgegaan met geheimhoudersstukken. Met betrekking tot deze factoren zal de verdediging een zogenaamd Karmanverweer en Zwolsman-verweer voeren.

1.1. Onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig handelen met betrekking tot geheimhoudersstukken

Op 18 mei 2015 hebben onder leiding van de rechter-commissaris doorzoekingen plaatsgevonden, onder andere op het woonadres en het kantooradres van cliënt. Cliënt heeft van meet af aan bezwaar gemaakt tegen de inbeslagname van zijn dossiers en overige stukken, waaronder mailbestanden, aangezien het om geheimhoudersstukken gaat. Cliënt is immers advocaat.

Op 30 september 2015 heeft cliënt de gelegenheid gehad die bescheiden in te zien die door de rechter-commissaris relevant werden geacht. Cliënt heeft zich altijd op het standpunt gesteld dat alle getoonde bescheiden en bestanden onder zijn geheimhoudingsplicht vallen, dan wel onder die van zijn kantoorgenoten. Hij heeft ook geen toestemming gegeven om de stukken in beslag te nemen en daar kennis van te nemen.

In weerwil van de bezwaren van cliënt heeft de rechter-commissaris op 15 oktober 2015 besloten dat vijftien documenten in beslag mochten worden genomen. In haar beschikking worden deze als volgt omschreven:

- 2 documenten aangetroffen bij [betrokkene 1]

- 4 documenten aangetroffen bij [betrokkene 1]

- 1 document aangetroffen bij [betrokkene 1]

- 1 document aangetroffen bij [betrokkene 1]

- 4 documenten aangetroffen bij [verdachte]

- 3 documenten aangetroffen bij [verdachte]

Na cassatie zijn deze vijftien stukken aan het strafdossier toegevoegd.

De gang van zaken rond de inbeslagneming van de stukken is volgens de verdediging een miskenning van het belang van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van advocaten, ook en juist temeer wanneer zij, zoals cliënt in de onderhavige kwestie, verdachte zijn in een strafrechtelijk onderzoek. De onrechtmatigheid dan wel onzorgvuldigheid bestaat volgens de verdediging uit de volgende zes aspecten.

Ad 1

Van de doorzoeking op 18 mei 2015 door de rechter-commissaris op het kantooradres van cliënt is op 4 juni 2015 proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal vermeldt dat hetgeen in beslag is genomen in een verzegelde envelop op het kabinet van de rechter-commissaris is afgeleverd. De bijlage bij het proces-verbaal vermeldt dat dit een Lenovo computer betreft. Een bijlage met een (zorgvuldige) omschrijving van de zeven van de vijftien documenten zoals hiervoor bedoeld, ontbreekt.

Het proces-verbaal van de doorzoeking op 18 mei 2015 van het woonadres van cliënt vermeldt dat de aldaar inbeslaggenomen goederen door de FIOD zijn meegenomen en dat de gegevensdragers en computers door "FIOD geheimhoudersmedewerkers" zullen worden bekeken. Ook is in het proces-verbaal aangegeven dat, voor zover er bestanden worden aangetroffen die voor het onderzoek van belang zijn, deze aan de rechter-commissaris zullen worden voorgehouden om te beslissen of deze bestanden in beslag zullen worden genomen. Hieruit blijkt dat de procedure van de omgang met geheimhoudersstukken ernstige gebreken vertoont. Op het onderzoek door de FIOD van inbeslaggenomen geheimhoudersstukken heeft de rechter-commissaris immers geen, althans in ieder geval onvoldoende, toezicht gehouden dan wel instructies gegeven. Op 25 mei 2015 hebben twee opsporingsambtenaren van de FIOD dossiers van het kantoor van cliënt inbeslaggenomen bij het archiefbedrijf Karmac. Bij het archiefbedrijf hebben de opsporingsambtenaren in het computersysteem van Karmac gezocht naar de vindplaatsen van de door de rechter-commissaris verzochte dossiers. Daarbij, zo relateren de verbalisanten, zijn nog twee dossiers gevonden op de naam [betrokkene 1] . Ondanks het feit dat volgens een verklaring de dossiers niet zijn ingezien en de doos met dossiers door een medewerker van Karmac met plakband is dicht geplakt, moet worden vastgesteld dat door de rechter-commissaris en de officier van justitie die daar ook een verantwoordelijkheid in hebben ook hier geen toezicht is gehouden op de bescherming van geheimhoudersstukken.

Ad 2

De onrechtmatige gang van zaken wordt versterkt door de wijze waarop de bij de doorzoekingen inbeslaggenomen goederen door opsporingsambtenaren van de FIOD zijn teruggegeven. De verdediging wijst in dit kader op een drietal onrechtmatigheden dan wel onzorgvuldigheden.

a. Allereerst blijkt uit het dossier niet dat bij de teruggave sprake is geweest van zogenaamde geheimhoudersmedewerkers. Dit zijn FIOD-medewerkers die exclusief bevoegd zijn volgens interne regels om met geheimhoudersstukken om te gaan.

b. Ten tweede blijkt dat zij niet slechts de bedoelde vijftien documenten hebben geretourneerd, maar alle inbeslaggenomen stukken en digitale bestanden waarvan de rechter-commissaris niet heeft toegestaan dat zij aan de FIOD mochten worden overhandigd en gebruikt.

c. Ten derde wijst de verdediging op het volgende. De onder cliënt en zijn kantoorgenoten inbeslaggenomen stukken zijn aan toenmalig medeverdachte [betrokkene 1] terug gegeven, terwijl het advocatendossiers zijn van cliënt en zijn kantoorgenoten. In tegenstelling tot datgene wat in de mailwisseling tussen de officier van justitie en de rechter-commissaris is vermeld zijn de advocatendossiers en een USB stick met de geselecteerde berichten uit de mailbox, informatie uit het agendasysteem en de computer van cliënt en diens kantoor niet op 26 mei 2015 teruggegeven, maar op 28 november 2017. Uit de brief van 28 november 2017 van het kabinet R-C blijkt dat de stukken in overleg met de advocaat van [betrokkene 1] zijn geretourneerd. En als klap op de vuurpijl worden alle stukken niet aan de geheimhouders geretourneerd maar in een open doos en een open verhuisdoos, met begeleidende brief van de rechter-commissaris, maar zonder een lijst van teruggave van inbeslaggenomen goederen, aan de medeverdachte, die geen geheimhouder is. Een proces-verbaal van de daadwerkelijke teruggave van de stukken is niet in het FIOD dossier opgenomen. Toenmalig medeverdachte [betrokkene 1] heeft de aan hem afgegeven bescheiden op advies van zijn advocaat afgegeven aan de Amsterdamse Deken van de Orde van Advocaten. Uiteindelijk zijn de inbeslaggenomen stukken bij cliënt terecht gekomen. Cliënt heeft van [betrokkene 1] begrepen dat de twee dozen met geheimhouderstukken door FIOD ambtenaren bij [betrokkene 1] zijn afgeleverd. Cliënt is er pas van op de hoogte geraakt dat zijn dossiers en die van zijn kantoorgenoten bij zijn cliënt waren bezorgd, toen die stukken door [betrokkene 1] , naar is gebleken in opdracht van zijn raadsvrouw, bij de Deken in Haarlem waren bezorgd. Vastgesteld moet worden dat onder de verantwoordelijkheid van de officier van justitie ressorterende opsporingsambtenaren alle (dus niet slechts de vijftien toegestane documenten) inbeslaggenomen geheimhoudersstukken en digitale bestanden vrijelijk tot hun beschikking hebben gehad. Dit zonder uitdrukkelijke bescherming tegen kennisname, hetgeen de belangen van advocaten in het algemeen en die van cliënt, maar ook die van zijn kantoorgenoten, in het bijzonder ernstig schaadt. Immers, daardoor wordt zonder enige restrictie het beroepsgeheim door de FIOD en het OM geschonden ten nadele van [betrokkene 1] . Bovendien wordt ook het beroepsgeheim van andere cliënten van cliënt geschonden. Immers, in het digitale bestand konden de FIOD en [betrokkene 1] de digitale agenda van cliënt bekijken waarin afspraken, zittingen etc. met allerlei cliënten stonden. Ook valt niet uit te sluiten dat er ook stukken uit dossiers van andere cliënten bij zaten. Het is immers niet bekend welke zoektermen zijn gebruikt bij het selecteren van stukken.

Ad 3

De verdediging vindt een bevestiging van de onzorgvuldige gang van zaken in het feit dat de rechter-commissaris bij geen van de vijftien documenten, dus ook niet de zeven van cliënt, vermeldt waar deze van afkomstig zijn dan wel zijn aangetroffen. De herkomst en status zijn dan ook onduidelijk. Ook de FIOD en het OM hebben daar geen opheldering over gegeven. Als bijlagen 1 en 2 zijn een brief van de verdediging aan het OM in eerste aanleg en de reactie van het OM overgelegd. De vermelding op enkele documenten ' [betrokkene 1] ' dan wel ' [verdachte] ', zonder vindplaats en dossier is onvoldoende. Dit is niet op elk document aangegeven. Bovendien blijkt uit het dossier niet uit welke dossiers de stukken komen waar ' [verdachte] ' op staat. Het heeft er alle schijn van dat een aantal van deze stukken afkomstig is geweest uit dossiers van kantoorgenoten van cliënt. Het betreft dan ook dossiers waar cliënt op geen enkele wijze bij betrokken is geweest.

Ad 4

De verwarring wordt nog groter nu de bijlagen in DOC-027 geen vijftien documenten bevatten, maar 35 documenten. Kennelijk zijn dit geheimhoudersstukken. Daaronder bevinden zich ook documenten die niet uit dossiers van cliënt afkomstig zijn, maar uit dossiers van kantoorgenoten. Zo komen cliënt onder andere de documenten DOC-27 nummer 52, 53, 54 onbekend voor. Uit het dossier blijkt voorts niet dat de rechter-commissaris en het Openbaar Ministerie toestemming hebben gevraagd aan deze kantoorgenoten voor de eventuele voeging in het dossier.

Ad 5

Ook wijst de verdediging op het volgende. De wetgever en de rechterlijke macht beschouwen het beroepsgeheim om in de woorden van het Europese Hof van de Rechten van de Mens te blijven als de hoeksteen van de rechtsstaat. Teneinde de met name verdachte cliënt van een advocaat te beschermen, regelt de wet heel precies hoe omgegaan moet worden met geheimhoudersstukken, ook als de advocaat in kwestie zelf verdachte is. Het Openbaar Ministerie en de FIOD hebben in deze zaak, voor zover bij de verdediging bekend, een uniek staaltje uitgehaald om bedoelde regelgeving te omzeilen. Wat is er gebeurd? De Belastingdienst/FIOD heeft de officier van justitie bij proces-verbaal van 29 mei 2017 verzocht op grond van artikel 126nd lid 1 Sv te vorderen dat bepaalde gegevens door de rechtbank Noord-Holland worden verstrekt. De officier van justitie heeft op 30 mei 2017 aan dit verzoek voldaan.

Bij de rechtbank Noord-Holland is een tweetal dossiers opgevraagd, omdat in deze dossiers vermoedelijk vorderingen aan de orde zijn gekomen die ook een rol zouden spelen in de onderhavige strafrechtelijke procedure. Het betreft het dossier inzake de echtscheidingsprocedure van [betrokkene 1] en een dossier inzake een procedure bij de voorzieningenrechter.

Dit zijn (uiteraard) geheimhoudersstukken, waarbij bovendien geldt dat deze dossiers niet eens van cliënt zijn, maar van kantoorgenoten. Door desondanks van de rechtbank Noord-Holland te vorderen dat deze dossiers aan justitie worden verstrekt, is het geheimhoudingssysteem omzeild. De rechter-commissaris is in het geheel niet bij deze actie betrokken. De opsporingsautoriteiten hebben bewust geen rekening gehouden met het feit dat het geheimhoudersstukken betrof die zij hebben gevorderd. Wat er van de uitgereikte bevelen in het dossier terecht is gekomen blijft onduidelijk, omdat er geen processen-verbaal van inbeslagname van de ter uitlevering verzochte stukken in het dossier voorhanden zijn. Het is echter wel waarschijnlijk dat de stukken zijn gebruikt.

Ad 6

De onrechtmatige gang van zaken wordt tot slot bevestigd door het feit dat de officier van justitie zich op geen enkele wijze verantwoordelijk voelde en wilde voelen voor de bescherming van het beroepsgeheim. Dat de officier van justitie zich in het verleden wel heeft gerealiseerd dat de gang van zaken niet de juiste was, blijkt in de visie van de verdediging uit haar e-mail van 16 december 2016 aan de rechter-commissaris (DOC-020) waarin letterlijk staat:

“Achteraf heb ik mij gerealiseerd dat U en ik over het beheer van het beslag geen duidelijke lijnen hebben uitgezet (dan wel gecommuniceerd), met als gevolg dat ik de rechtbank tijdens de zitting van 29 oktober niet duidelijk kon voorlichten. Mijn voorstel is dat u met de medewerkers geheimhouding van de FIOD afspreekt hoe de mogelijke geheimhoudersstukken/documenten worden geadministreerd en bewaard."

Uit het dossier blijkt overigens niet dat hieraan opvolging is gegeven. Ook uit het antwoord op het verzoek om opheldering over de inbeslaggenomen geheimhoudersstukken (bijlage 2) blijkt dat de officier van justitie zich niet wenst te verantwoorden.

Gevolg

Een gevolg van deze vele onduidelijkheden is dat door de gehele werkwijze van het OM en de FIOD de mogelijkheid bestaat dat voor cliënt ontlastend materiaal ten onrechte niet in het dossier is opgenomen en vermeend belastend materiaal ten onrechte als afkomstig van cliënt is bestempeld.

1.2. Karman-criterium

De verdediging stelt zich op het standpunt dat al hetgeen hierboven is omschreven moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

De verdediging stelt dat het Openbaar Ministerie met de beschreven handelwijze een inbreuk heeft gemaakt die in strijd is met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt (Karman-criterium). Van een dergelijke bijzondere omstandigheid die de sanctie niet-ontvankelijkheid rechtvaardigt is sprake indien de inbreuk van zodanig fundamentele aard is dat daarmee, ook los van de vraag of de belangen van de verdachte zijn geschonden, sprake is van een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt. Dat is hier het geval.

Uit het voorgaande blijkt dat dit het geval is omdat:

a. Het belang van de geheimhoudingsplicht van advocaten op grove wijze is omzeild en miskend;

en

b. Het verschoningsrecht van advocaten op grove wijze is geschonden.

De verdediging licht dit toe. De werkwijze van de FIOD en het ÖM heeft in dit geval een ernstige inbreuk gemaakt op de grondslagen van het strafproces waardoor het systeem omtrent de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van advocaten in de kern is geraakt. Zoals ook zojuist al naar voren is gebracht, wordt het beroepsgeheim door de wetgever en de rechterlijke macht beschouwd als de hoeksteen van de rechtsstaat. Teneinde de met name verdachte cliënt van een advocaat te beschermen, regelt de wet heel precies hoe omgegaan moet worden met geheimhoudersstukken, ook als de advocaat in kwestie zelf verdachte is.

In de onderhavige kwestie zijn de opsporingsautoriteiten, waaronder het Openbaar Ministerie, onjuist, uiterst onzorgvuldig en onrechtmatig omgegaan met geheimhoudersstukken. Deze onjuistheid, onzorgvuldigheid en onrechtmatigheid is gelegen in de punten 1 t/m 6 die de verdediging in paragraaf 1.1 van deze pleitnota heeft benoemd. De handelwijze van de opsporingsautoriteiten levert een schending op van het beroepsgeheim en het verschoningsrecht van advocaten.

Ook de rechtbank was in eerste aanleg van oordeel dat "buitengewoon slordig" is gehandeld. De rechtbank had echter het idee dat geen sprake was van opzettelijk handelen of doelbewuste schendingen. Een aspect dat volgens de verdediging goed laat zien dat het zeer aannemelijk is dat dat wel het geval is, is aspect 5 uit paragraaf 1.1: het omzeilen van het systeem door geheimhoudersstukken van de rechtbank Noord-Holland te vorderen.

Gelet op het bovenstaande is het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid een noodzakelijke sanctie om de integriteit van het rechtssysteem te waarborgen.

1.3.Zwolsman-criterium

Ook zou de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie uitgesproken kunnen worden op grond van het Zwolsman-criterium. De zes aspecten die zijn besproken en hetgeen zojuist bij het Karmancriterium naar voren is gebracht, leiden volgens de verdediging ook tot de conclusie dat sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Met name aspect 5, het omzeilen van het systeem door geheimhoudersstukken van de rechtbank Noord-Holland te vorderen, laat volgens de verdediging zien dat het zeer aannemelijk is dat sprake is geweest van doelbewust handelen door justitie. Volgens de verdediging is dit zeer ernstig. Het gaat hier om verzuimen in het voorbereidend onderzoek die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. De belangen van cliënt zijn hierdoor ernstig geschonden. Zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht worden op grove wijze omzeild en miskend. Daarnaast is nog steeds niet duidelijk welke stukken precies van cliënt afkomstig zijn. Het is zeer waarschijnlijk dat er stukken bij zijn waar ' [verdachte] ' op staat, terwijl die niet afkomstig zijn uit dossiers van cliënt. Een gevolg van de vele onduidelijkheden is dat door de gehele werkwijze van het OM en de FIOD de mogelijkheid bestaat dat voor cliënt ontlastend materiaal ten onrechte niet in het dossier is opgenomen en vermeend belastend materiaal ten onrechte als afkomstig van cliënt is bestempeld.

Het nadeel voor cliënt moge dan ook duidelijk zijn. Op deze manier kan geen sprake meer zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Dit geldt zeker nu het hier gaat om een wettelijke plicht, de geheimhoudingsplicht van een advocaat, en een wettelijk recht, het verschoningsrecht van een advocaat, die de hoeksteen van de rechtsstaat vormen.

Ook op grond van het Zwolsman-criterium kan volgens de verdediging daarom de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie worden uitgesproken.

(…)

4. Strafmaatverweer

Mocht uw hof, ondanks de gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweren, niet overgaan tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie en cliënt ook niet vrijspreken, dan verzoekt de verdediging uw hof om de omstandigheden en factoren die bij de niet-ontvankelijkheidsverweren zijn geschetst in ieder geval in strafmatigende zin mee te nemen. Het gaat dan kort gezegd om het onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig handelen met betrekking tot geheimhoudersstukken en de overschrijding van de redelijke termijn. (…)

5. Conclusie

Dan komt de verdediging tot een afronding. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit vanwege het onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig handelen met betrekking tot geheimhoudersstukken en/of de overschrijding van de redelijke termijn. Beide factoren zouden op zichzelf al tot de niet-ontvankelijkverklaring moeten leiden, maar in ieder geval in samenhang met elkaar. Mocht uw hof de verdediging daarin niet volgen, dan stelt de verdediging dat cliënt moet worden vrijgesproken. Mocht uw hof toch tot een veroordeling komen, dan verzoekt de verdediging uw hof om de genoemde omstandigheden in ieder geval in strafmatigende zin mee te nemen.”

In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

“1. Geheimhouderstukken

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard nu sprake is van onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig handelen met betrekking tot de geheimhouderstukken. De verdachte is advocaat en zowel op zijn kantoor als in zijn woning zijn vertrouwelijke documenten in beslag genomen. Deze documenten vallen onder zijn verschoningsrecht. Ook bij kantoorgenoten van de verdachte zijn geheimhouderstukken in beslag genomen waarvoor geen toestemming is gevraagd. Verder zijn bij een medeverdachte geheimhouderstukken in beslag genomen. Onduidelijk is waar de geheimhouderstukken precies in beslag zijn genomen en wie deze geheimhouderstukken hebben ingezien. Bovendien zijn onder de verdachte in beslag genomen geheimhouderstukken aan een medeverdachte geretourneerd. Er is geen gevolg gegeven aan de constatering dat het beslag niet op een juiste wijze is verantwoord en mogelijk ontlastend materiaal is niet in het dossier is opgenomen. De belangen van de geheimhoudingsplicht van advocaten zijn daardoor op grove wijze omzeild en miskend en het verschoningsrecht is geschonden. Door deze handelwijze heeft het openbaar ministerie een fundamentele inbreuk gemaakt op de grondslagen van het strafproces, waardoor het wettelijke systeem in de kern is geraakt, het Karman-criterium. Dit moet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden, ook als de verdachte niet rechtstreeks in zijn belangen is geschaad.

De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan tevens worden uitgesproken op grond van het Zwolsman-criterium. Bovengenoemd handelen van het openbaar ministerie leidt immers ook tot de conclusie dat sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. Daarbij wijst de verdediging met name op het omzeilen van het systeem door het openbaar ministerie door op grond van artikel 126nd lid 1 Sv geheimhouderstukken van de rechtbank Noord-Holland te vorderen. Het gaat om vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. De belangen van de verdachte zijn hierdoor ernstig geschonden.

(…)

Beoordeling door het hof

Indien in het voorbereidend onderzoek sprake is van een onherstelbaar vormverzuim kan dat op grond van artikel 359a Sv leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, tot bewijsuitsluiting, of tot compensatie in de strafoplegging. Ook kan de rechter volstaan met het constateren van het verzuim zonder daar enig rechtsgevolg aan te verbinden. Bij de bepaling van de aan vormverzuimen te verbinden gevolgen houdt de rechter rekening met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie komt slechts in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg in aanmerking. Het vormverzuim moet dan daarin hebben bestaan dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, het Zwolsman-criterium zoals geformuleerd door de Hoge Raad in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533.

Daarnaast kan in een zeer uitzonderlijk geval de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie worden aangenomen zonder dat de belangen van de verdachte zijn geschonden. Het gaat dan om gevallen van zeer fundamentele inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij de belangen van de verdachte weliswaar niet zijn geschaad, maar het wettelijke systeem in de kern is geraakt. Dit zogenoemde Karman-criterium is door de Hoge Raad geformuleerd in HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143.

Het hof stelt allereerst vast dat al bij de doorzoeking van de rechter-commissaris op 18 mei 2015 aan het kantoor- en privéadres van de verdachte, de positie en belangen van de verdachte als geheimhouder zijn onderkend. De wet biedt echter mogelijkheden om - in het geval dat een geheimhouder zelf de verdachte is - geheimhouderstukken in beslag te nemen. Naar aanleiding van de inbeslagname heeft de verdachte beklagprocedures ingesteld waarover in laatste instantie door de Hoge Raad is geoordeeld. Dit heeft er toe geleid dat een door de rechter-commissaris gemaakte selectie van vijftien geheimhouderstukken aan het dossier is toegevoegd. Overeenkomstig het oordeel van de rechtbank is het hof van oordeel dat de verslaglegging van de inbeslagname en teruggave van de geheimhouderstukken zorgvuldiger had kunnen plaatsvinden. Dat onder de verdachte in beslag genomen geheimhouderstukken, die niet door de rechter-commissaris aan het dossier zijn toegevoegd, in november 2017 aan de medeverdachte zijn gegeven, is buitengewoon slordig geweest en daardoor is aan de verdachte in zijn hoedanigheid van advocaat toevertrouwde informatie bij de medeverdachte bekend geworden. Van opzettelijk handelen of doelbewuste schendingen van de belangen van de verdachte is naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Daarom kan niet worden geoordeeld dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Ook voor wat betreft de toepassing van artikel 126nd Sv kan dit niet worden geoordeeld. Door gebruik te maken van de wettelijke bevoegdheid om bepaalde gegevens te vorderen is geen sprake van het omzeilen van de regelgeving voor bescherming van geheimhouders, zoals door de verdediging is gesteld.

Hetgeen door de verdediging is aangevoerd kan evenmin leiden tot het oordeel dat sprake is van dermate fundamentele inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijke systeem in de kern is geraakt (Karman-criterium). De procedures ter bescherming van het verschoningsrecht van de verdachte (dat geen absoluut recht is) zijn (met uitzondering van de teruggave van geheimhouderstukken aan medeverdachte [betrokkene 1] in november 2017) nageleefd. Bovendien heeft de Hoge Raad reeds geoordeeld dat - kort gezegd - de bezwaren tegen de inbeslagneming van de geheimhouderstukken ex artikel 98 Sv ongegrond zijn. Het hof treedt niet nogmaals in een beoordeling van deze gang van zaken. Een en ander leidt derhalve niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het verweer van de verdediging wordt verworpen.”

De strafmotivering van het hof luidt als volgt:

“De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 100 uren, bij het niet of niet naar behoren verrichten daarvan te vervangen door 50 dagen hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft valse geschriften opgesteld met het oogmerk deze door anderen te doen gebruiken als ware de inhoud van deze stukken in overeenstemming met de waarheid. Het hof acht dit een zeer ernstig feit te meer nu de stukken zijn opgesteld ten behoeve van een gerechtelijke procedure en ook in deze gerechtelijke procedure zijn overgelegd.

Bovendien weegt het voor het hof zwaar dat de verdachte deze stukken heeft opgesteld in zijn hoedanigheid van advocaat. In dat kader had juist een grote mate van integriteit van het handelen van de verdachte mogen worden verwacht, zoals ook in de artikel 10a lid 1 van de Advocatenwet neergelegd.

Daarnaast heeft het hof acht geslagen op de ter terechtzitting in hoger beroep besproken persoonlijke omstandigheden van de verdachte en dan met name de gezondheidsklachten van de verdachte. Uit de door de verdediging overgelegde medische stukken blijkt dat de verdachte op dit moment te kampen heeft met diverse ernstige medische problemen welke in het AMC worden onderzocht. Ter terechtzitting is gebleken dat dit grote impact heeft op de verdachte.

Ten aanzien van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM heeft de verdediging overeenkomstig de overgelegde pleitnotities betoogd dat deze is overschreden, en dat deze overschrijding moet worden verdisconteerd in de strafoplegging.

Zoals reeds op pagina 5 van dit arrest is overwogen, stelt het hof vast dat in onderhavige zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, lid 1 EVRM is geschonden. De redelijke termijn is immers aangevangen op 18 mei 2015, de dag van de in verzekeringstelling van de verdachte. De procedure in eerste aanleg en hoger beroep heeft ruim vijfjaar geduurd, zodat - uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie - sprake is van overschrijding van deze termijn met ruim een jaar.

Het hof is van oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd, niet volstaan kan worden met een werkstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf doch alleen met een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf en acht daarom een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend en geboden. Het hof zal deze straf echter gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, matigen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zeven (7) weken.”

Aan de eerste klacht, dat het hof de verwerping van het door de verdediging gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer onvoldoende met redenen heeft omkleed, is allereerst ten grondslag gelegd dat het hof weliswaar heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van een opzettelijke of doelbewuste schending van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, maar heeft verzuimd te reageren op het verweer dat sprake is geweest van een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. Verder is aan deze klacht ten grondslag gelegd dat het hof miskent dat het in deze zaak een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces betreft die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Ten slotte wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat door gebruik te maken van de wettelijke bevoegdheid om bepaalde gegevens te vorderen er geen sprake is van het omzeilen van de regelgeving voor bescherming van geheimhouders tekortschiet, aangezien de verdediging uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie de vordering aan de rechtbank heeft gedaan, die aan dat verzoek heeft voldaan, waardoor de door de rechter-commissaris ten aanzien van geheimhoudersstukken te verrichten toetsing achterwege is gelaten.

In zijn arresten van 1 december 20202.heeft de Hoge Raad, voor zover voor de beoordeling van deze klacht van belang, het volgende overwogen:

“Niet-ontvankelijkverklaring

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239).

In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.”

In deze zaak heeft het hof overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat niet een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM en dat aldus geen sprake is van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd.

Voor zover aan de klacht ten grondslag is gelegd dat het hof niet heeft gereageerd op het verweer dat sprake is geweest van een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte kan ik kort zijn. Het hof heeft namelijk onder meer geoordeeld dat niet kan worden geoordeeld dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Daarmee heeft het hof derhalve wel degelijk gereageerd op het verweer dat sprake is geweest van een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, zodat de klacht in zoverre berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De klacht ontbeert in zoverre feitelijke grondslag.

Verder heeft de klacht, voor zover daaraan ten grondslag is gelegd dat het hof heeft miskend dat het in deze zaak een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces betreft die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd, sterk het karakter van napleiten. Zoals ik hiervoor reeds opmerkte, ligt in de overwegingen van het hof als zijn oordeel besloten dat in deze zaak geen sprake is van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Dat oordeel heeft het hof ook gemotiveerd. Gelet daarop kan de enkele stelling dat het oordeel van het hof onjuist is niet de conclusie dragen dat het hof de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer ontoereikend zou hebben gemotiveerd, zodat de klacht ook in zoverre tevergeefs is voorgesteld.

Ten slotte is, als gezegd, aan de klacht ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat door gebruik te maken van de wettelijke bevoegdheid om bepaalde gegevens te vorderen er geen sprake is van het omzeilen van de regelgeving voor bescherming van geheimhouders tekortschiet, aangezien de verdediging uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie de vordering aan de rechtbank heeft gedaan, die aan dat verzoek heeft voldaan, waardoor de door de rechter-commissaris ten aanzien van geheimhoudersstukken te verrichten toetsing achterwege is gelaten.

In dat kader stel ik vast dat in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd dat de officier van justitie op grond van art. 126nd Sv bij de rechtbank Noord-Holland twee dossiers heeft opgevraagd, namelijk het dossier inzake de echtscheidingsprocedure van [betrokkene 1] en een dossier inzake een procedure bij de voorzieningenrechter. In het licht hiervan geeft het oordeel van het hof dat door gebruik te maken van de wettelijke bevoegdheid om bepaalde gegevens te vorderen er geen sprake is van het omzeilen van de regelgeving voor bescherming van geheimhouders mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het mij evenmin onbegrijpelijk voorkomt. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat in het verweer niet is aangevoerd dat en op welke wijze het verschoningsrecht zou zijn geschonden en correspondentie tussen anderen dan de verschoningsgerechtigde en degene die zich tot hem heeft gewend, niet een brief of een geschrift als bedoeld in art. 98 lid 1 Sv is.3.

Gelet op het voorgaande heeft het hof de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer toereikend gemotiveerd, zodat de eerste klacht faalt.

Met betrekking tot de tweede klacht, dat het hof niet heeft gereageerd op het verweer dat de schending van het geheimhoudingsplicht/verschoningsrecht dient te leiden tot strafverlaging, stel ik voorop dat de uitleg van een betoog van de verdediging is voorbehouden aan de feitenrechter. Als de uitspraak geen enkele respons bevat op een betoog van de verdediging, is in cassatie het vertrekpunt dat het hof het aangevoerde kennelijk niet heeft opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt of een verweer waarop bepaaldelijk een met reden omklede beslissing moet worden genomen. Die aan de feitenrechter toegeschreven uitleg wordt in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid getoetst.4.Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de hiervoor bedoelde zin is sprake in geval van een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht.5.

Verder verdient opmerking dat van de verdediging die een beroep doet op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling vermelde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, aangezien alleen op een zodanig verweer door de rechter een met redenen omklede beslissing moet worden gegeven.6.

In deze zaak houden de pleitnotities van de raadslieden in dat de verdediging het hof verzoekt om de omstandigheden en factoren die bij de niet-ontvankelijkheidsverweren zijn geschetst in ieder geval in strafmatigende zin mee te nemen, waarbij het dan volgens de verdediging kort gezegd gaat om het onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig handelen met betrekking tot geheimhoudersstukken en de overschrijding van de redelijke termijn.

Het hof heeft in het bestreden arrest geen afzonderlijke overweging gewijd aan het verzoek om het onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig handelen met betrekking tot geheimhoudersstukken in strafmatigende zin mee te nemen. Kennelijk heeft het hof dit verzoek niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv noch als een verweer in de zin van art. 359a lid 1 Sv waarop bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing diende te worden gegeven. In het licht van hetgeen ik hiervoor vooropgesteld heb en in aanmerking genomen dat de verdediging blijkens de pleitnotities slechts heeft verzocht om de door de verdediging geschetste omstandigheden en factoren in strafmatigende zin mee te nemen, komt die uitleg van het hof mij niet onbegrijpelijk voor. Gelet daarop gold voor het hof geen responsieplicht, zodat de tweede klacht faalt.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het middel komt met drie klachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde, de bewijsvoering en de verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer.

Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 februari 2011 tot en met 24 mei 2012 in Nederland,

a. een op schrift gestelde verklaring (D-001 ) en

b. een (fax)brief(D-002) en

c. een (verzendbewijs van een) (fax)brief (D-003)

zijnde (telkens) een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen,

valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken, immers heeft hij, verdachte valselijk en in strijd met de waarheid

a. in die op schrift gestelde verklaring (D-001) opgenomen dat hij, verdachte, bij fax van 3 juni 2004 de rekening courant vordering schriftelijk bij de curator van [A] B.V. heeft ingediend en

b. in die faxbrief aan de curator van 3 juni 2004 (D-002) opgenomen dat een vordering van [betrokkene 1] op de gefailleerde [A] B.V. ter hoogte van fl. 650.000 onder de aandacht van de curator wordt gebracht en ter verificatie wordt ingediend met het verzoek deze op te nemen op de lijst der voorlopig erkende crediteuren en

c. dat verzendbewijs van een faxbrief aan de curator (D-003) doen of laten voorzien van faxregels en gegevens betreffende de ontvangstbevestiging

zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst door anderen te doen gebruiken”.

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bijlage bij het bestreden arrest. Daarnaast bevat het bestreden arrest de volgende bewijsoverweging:

“Het strafrechtelijke onderzoek is gestart naar aanleiding van een gerechtelijke fiscale procedure die gevoerd is namens [betrokkene 1] tegen de Belastingdienst. In deze fiscale procedure over de inkomstenbelasting voor het jaar 2006 was in geschil of [betrokkene 1] zich terecht op het standpunt had gesteld dat zijn jaarinkomen diende te worden verminderd tot nihil vanwege de afwaardering van de vordering die hij stelde te hebben op een aan hem gerelateerde en inmiddels op 19 februari 2004 failliet verklaarde vennootschap, [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’).

In de fiscale procedure heeft de gemachtigde van [betrokkene 1] ter zitting meegedeeld dat de vordering niet bij de curator was ingediend ter verificatie omdat deze was verpand. [betrokkene 1] was, zo volgt uit het proces-verbaal van de zitting van 14 december 2010, aanwezig. De rechtbank Haarlem overweegt in de uitspraak van 15 februari 2011 dat vaststaat dat [betrokkene 1] in 2000 een bedrag van fl 650.000,- heeft verstrekt aan [A] maar dat niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] direct voorafgaand aan de faillietverklaring van [A] in 2004 nog een vordering had op die vennootschap. Zo is de vordering niet ter verificatie ingediend bij de curator en ook in de openbare faillissementsverslagen is geen melding gemaakt van een vordering van [betrokkene 1] op [A] . Derhalve valt niet uit te sluiten dat voorafgaand aan het faillissement aflossing op de lening heeft plaatsgevonden. [betrokkene 1] is derhalve tekortgeschoten in zijn bewijsvoering zodat de Rechtbank Haarlem niet heeft kunnen vaststellen of de vordering van [betrokkene 1] op [A] direct voorafgaand aan het faillissement nog bestond.

Namens [betrokkene 1] wordt op 15 maart 2011 hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Op 15 juni 2011 stuurt de gemachtigde van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , een brief aan het gerechtshof Amsterdam. In deze briefstelt [betrokkene 2] dat vaststaat dat [betrokkene 1] in het jaar 2000 aan [A] een bedrag van fl 650.000,- heeft verstrekt. Daarnaast zijn [betrokkene 1] en [A] tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening overeengekomen een tweede pandrecht te verstrekken op alle bestaande en toekomstige vorderingen, alle voorraden, transportmiddelen, bedrijfsmiddelen en inventaris van [A] ; Ter onderbouwing zijn als bijlagen de betreffende leningsovereenkomst en verpandingsakte gevoegd. [betrokkene 2] stelt in de brief dat deze verpanding ook de reden is geweest dat [betrokkene 1] zijn vordering op [A] ten tijde van het faillissement niet heeft ingediend bij de curator. Het feit dat [betrokkene 1] geen vordering heeft ingediend bij de curator is hierin gelegen dat deze de facto reeds verpand was.

Op 5 december 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over het indienen van de vordering. Naar aanleiding van deze bespreking zou de verdachte onderzoek gaan doen in de archiefdossiers of de vordering destijds inderdaad in het faillissement was ingediend.

De verdachte heeft vervolgens op 23 mei 2012 een schriftelijke verklaring opgesteld (D-001), waarin hij vermeldt dat hij na het faillissement van [A] veelvuldig contact heeft gehad met de curator, mr. Hofmans. In die eerste contacten met de curator heeft hij ook de rekening courant vordering van [betrokkene 1] aan de orde gesteld, althans medegedeeld. In deze brief vermeldt de verdachte verder dat raadpleging van zijn archiefdossier leert dat hij bij fax van 3 juni 2004 ook schriftelijk de rekening courant lening (de vordering) bij de curator van [A] ter verificatie heeft ingediend (D-003) en dat de curator het bestaan of de grootte van de ingediende vordering nimmer heeft betwist.

Op 24 mei 2012 wordt een nader stuk in het kader van het hoger beroep in de fiscale procedure aan het gerechtshof Amsterdam verzonden. Het stuk is afkomstig van [betrokkene 3] , hij treedt inmiddels op als gemachtigde namens [betrokkene 1] , in plaats van eerdergenoemde [betrokkene 2] . In deze brief vermeldt [betrokkene 3] dat de verdachte op 3 juni 2004 de vordering van fl 650.000,- ter verificatie in het faillissement van [A] per fax bij de curator heeft ingediend. Ter onderbouwing hiervan zijn als bijlagen het bericht van 3 juni 2004 evenals de schriftelijke verklaring van de verdachte van 23 mei 2012 gevoegd. [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij deze verklaring van de verdachte van 23 mei 2012 heeft ontvangen van de verdachte zelf.

Bij uitspraak van 6 september 2012 heeft het gerechtshof Amsterdam het hoger beroep in de fiscale procedure ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Hiertegen is namens [betrokkene 1] beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij uitspraak van 3 mei 2013 het beroep in cassatie ongegrond verklaard.

Het hof stelt vast dat ruim een jaar na de uitspraak van de rechtbank Haarlem, waaruit volgt dat het indienen van de vordering in het faillissement van [A] van cruciale betekenis blijkt voor de fiscale gevolgen voor [betrokkene 1] , een ommezwaai plaatsvindt wat betreft het indienen van de vordering in het faillissement van [A] . In mei 2012 wordt voor het eerst het standpunt ingenomen dat de vordering destijds (in 2004) ter verificatie was ingediend in het faillissement en wordt een verklaring door de verdachte opgesteld waaruit dit zou blijken alsmede een faxbericht uit 2004 overgelegd. Dit terwijl [betrokkene 2] reeds in de fiscale procedure ter zitting van de rechtbank Haarlem als in zijn schrijven van 15 juni 2011 expliciet heeft aangegeven dat de vordering destijds niet ter verificatie in het faillissement was ingediend.

Gelet op het bovenstaande acht het hof de in 2012 door de verdachte opgestelde verklaring en het faxbericht uit 2004, dat de vordering inderdaad in 2004 in het faillissement zou zijn ingediend, niet in overeenstemming met de waarheid. Dit oordeel vindt onder meer steun in de verklaringen van [betrokkene 2] en de curator van [A] , Hofmans.

Wat betreft [betrokkene 2] gaat het hof uit van de verklaring zoals [betrokkene 2] deze in de fiscale procedure in eerste aanleg en in de brief van 15 juni 2011 aan het hof kenbaar heeft gemaakt, namelijk dat de vordering niet in het faillissement was ingediend nu deze was verpand. Anders dan de verdediging stelt ziet het hof geen aanleiding aan de betrouwbaarheid van deze verklaring te twijfelen. De incassoprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , als gevolg waarvan de verdediging meent dat de verklaring van [betrokkene 2] als onbetrouwbaar kan worden bestempeld, is pas in 2013 gestart. In 2011 was nog geen sprake van enig onmin tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , als gevolg waarvan [betrokkene 2] mogelijk uit rancune dit standpunt in zou hebben genomen.

De curator, Hofmans, heeft verklaard de fax van 3 juni 2004 (D-003), waarin de vordering in het faillissement zou zijn ingediend, nimmer te hebben ontvangen. De curator heeft daarentegen verklaard wel een andere fax van de verdachte te hebben ontvangen van 3 juni 2004 (D-011). In deze fax wordt evenwel geen vordering in het faillissement ter verificatie ingediend. Deze verklaring van de curator vindt steun in de fax van 4 juni 2004 van de curator aan de verdachte (D-012). Deze fax betreft een reactie op de fax van de verdachte van 3 juni 2004 (D-011). Hierin wordt echter geheel niet ingegaan op een vordering die de verdachte ter verificatie zou hebben ingediend in het faillissement, de ontvangst van de vordering wordt niet bevestigd, de vordering wordt niet op een lijst van voorlopige schuldeisers' geplaatst noch wordt om een nadere onderbouwing van de vordering gevraagd. Verder is de vordering in geen van de latere faillissementsverslagen vermeld.

Het verweer van de verdediging dat ook de verklaring van Hofmans niet betrouwbaar zou zijn nu Hofmans zijn werkzaamheden in het faillissement ten onrechte zou hebben beperkt en niet zorgvuldig zou hebben gewerkt, wordt gelet op het bovenstaande eveneens verworpen.

Het hof acht het door de verdediging geschetste alternatieve scenario, dat samengevat inhoudt dat het goed mogelijk is dat de verdachte tweemaal op verschillende momenten een antwoord op de fax van de curator van 26 mei 2004 zou hebben gedicteerd en dat deze dictaten vervolgens door een medewerker dan wel medewerkers van het secretariaat van het advocatenkantoor nagenoeg gelijktijdig zouden zijn uitgewerkt op basis van hetzelfde sjabloon, namens hem zijn getekend en gelijktijdig per fax aan de curator zouden zijn verstuurd, niet aannemelijk. Het hof overweegt daartoe als volgt. Wanneer de twee faxen D-003 (de tenlastegelegde fax van 3 juni 2004) en D-011 (de door de curator ontvangen fax van 3 juni 2004) worden vergeleken valt het volgende op. Beide faxen bevatten hetzelfde referentienummer, namelijk 23.000364/02-08. Het hof acht het niet aannemelijk, ondanks dat mogelijk het format/sjabloon van een oudere brief werd gekopieerd, dat er twee brieven zouden zijn opgesteld met exact hetzelfde referentienummer. Daarbij blijkt dat het tijdstip van verzending van beide faxen exact gelijk is, namelijk 15:46 uur, terwijl uit de faxen niet kan worden afgeleid dat twee pagina’s zijn verzonden. Zo er meerdere faxapparaten op het kantoor van de verdachte aanwezig waren, acht het hof het niet aannemelijk dat twee verschillende medewerkers van het secretariaat op exact hetzelfde tijdstip de betreffendé faxen zouden hebben verzonden. Tot slot acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte op de brief van de curator van 26 mei 2004 twee brieven zou hebben gedicteerd die voor een deel betrekking hebben op dezelfde onderwerpen (privé rekening cliënt, bankafschriften en toezending daarvan aan de verdachte) maar op het cruciale punt van het indienen van een aanzienlijke vordering van elkaar verschillen. Het verweer wordt dan ook verworpen.”

De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat het opvalt dat de door de curator ontvangen fax hetzelfde referentienummer bevat als de tenlastegelegde vervalste fax en dat het niet aannemelijk acht dat twee brieven, ondanks dat mogelijk hetzelfde format/sjabloon van een oudere brief werd gekopieerd, exact hetzelfde referentienummer bevatten onbegrijpelijk is, zodat de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer en/of de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is of zijn omkleed. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat door het kopiëren van een eerdere brief juist ook het referentienummer zal worden gekopieerd, zoals door de verdediging was aangevoerd.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 augustus 2020 houdt, voor zover voor de beoordeling van de klacht relevant, het volgende in:

“De raadsvrouw, mr. Bilgi, overhandigd de op schrift gestelde verklaring van de verdachte aan het hof. Deze verklaring wordt in het dossier gevoegd. De verdachte draagt deze verklaring voor.

(…)

Op verdere vragen van het hof verklaart de verdachte als volgt. (…)

U, jongste raadsheer vraagt mij of ik in 2003/2004 met een vaste secretaresse werkte. Nee, er waren toen en nu ook nog vier/vijf verschillende secretaresses, je had en hebt geen vaste secretaresse bij ons op kantoor. Indien ik een brief had gedicteerd gaf ik het bandje waar dit op stond af aan het secretariaat. Het werd daar uitgewerkt en verzonden. Ik kreeg geen concept meer te zien, het werd meteen door het secretariaat verzonden. Ik kan niet meer herleiden welke secretaresse destijds mijn dictaten heeft uitgewerkt en de brieven heeft opgesteld en verzonden. De kenmerken van de secretaresse zijn niet in het referentienummer of iets dergelijks in de brief terug te vinden. Ook in het ‘Office’ programma waar destijds mee werd gewerkt is niet te zien welke secretaresse de brief had opgesteld. U, jongste raadsheer, vraagt waar het referentienummer 0208 dat in de brief is opgenomen naar verwijst. Ik ga er vanuit dat dit het dossiernummer is. De secretaresses maakten veel gebruik van vorige brieven als sjabloon. Ik neem aan dat de twee brieven die ik heb gedicteerd als reactie aan de curator zijn uitgewerkt door dezelfde secretaresse nu de handtekening op dezelfde manier is gescand. U, jongste raadsheer wijst mij op de verzendtijd van beide faxberichten namelijk 15:46 uur. Ik neem aan dat dezelfde secretaresse de faxberichten heeft opgesteld en verzonden. Ik heb vanuit het secretariaat geen vragen gekregen waarom er twee faxberichten moesten worden verzonden. Ik kan niet zeggen waarom er boven het document D-003 wel een transactierapport staat maar boven het bericht D-011 niet. Het is inmiddels tien/twaalfjaar geleden. Ik kan niets over de header van de documenten verklaren.

(…)

De raadslieden voeren het woord tot verdediging en doen dit aan de hand van de pleitnotities. Deze pleitnotities worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd. In aanvulling op de pleitnotities delen de raadslieden het volgende mede:[voetnoot 2: De letters corresponderen met de in de pleitnota aangegeven letters.]

(…)

k. De verdachte heeft verklaard dat de brieven van de secretaresse niet meer door hem werden gecontroleerd.

l. De advocaat-generaal vond het opmerkelijk dat de referentienummers overeen komen maar dat is logisch, nu de adresgegevens en referentienummers uit andere brieven werden overgenomen; dit werd gekopieerd. (…)”

De schriftelijke verklaring van de verdachte bevindt zich bij de stukken van het geding en houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:

“II Faxbrief 3 juni 2004.

Kantoor [B] had in 2003 een oud automatiseringssysteem Office Manager. Dat systeem dateerde uit de jaren 90 en is gehanteerd tot 2008. Dat oude systeem kende geen namen geen referenties en adresgegevens. Dat betekende dat bij iedere brief of fax steeds de naam en adresgegevens handmatig ingevoerd moesten worden. Om dat handmatige werk te voorkomen, werd veelal gebruik gemaakt van de vorige brieven als sjabloon. Heel vaak werden de eerdere brieven of faxen gebruikt om een nieuwe brief of fax te maken. Die vorige brief vroeg je op in het oude systeem en dat had je een kant en klare brief. Alleen de inhoud van de brief moest worden aangepast.

Alle brieven en faxen werden 17 jaar geleden ingesproken in cassettebandjes en uitgetypt door de secretaresses. Er werden minstens 10 tot 15 cassettebandjes per dag afgegeven aan het secretariaat door mij. Er werd toen in 2003 vrijwel niet gewerkt met emailcorrespondentie. Nu 17 jaar later gaat bijna 95% via de email.

Office Manager was een systeem uit jaren 90 en een zeer bewerkelijk systeem. Ik ga ervan uit dat ik twee cassettebandopnamen heb gemaakt in reactie op de brief van curator Hofmans van 26 mei 2004. Het is dus heel goed mogelijk dat ik eerst een bandopname heb gemaakt en wellicht dezelfde dag of een dag later weer een bandopname heb gemaakt.

De secretaresses typten de cassettebandjes echt niet altijd dezelfde dag uit. Het kan aldus heel goed gebeurd zijn dat er twee cassettebandjes door mij zijn ingesproken. Niet valt uit te sluiten dat de secretaresse die twee cassettebandopnamen heeft uitgetypt, op hetzelfde sjabloon en direct achter elkaar heeft verzonden.

Het oude systeem Office Manager was ook absoluut niet bedoeld om te gebruiken als bewaarsysteem want het dateerde uit jaren 90. Er werd alleen fysiek bewaard. Er werd dus gebruik gemaakt van dezelfde brieven en faxen als sjabloon, zodat je niet steeds de namen en adresgegevens handmatig moest invoeren. Dat verklaart hetzelfde referentienummer en eveneens dezelfde (gescande) handtekening. Handtekeningen konden standaard gescand worden. Dat wordt bevestigd door onderzoek NFI. Het automatiseringssysteem maakte gebruik van Word dus dat zal de laatste Word zijn geweest. NFI verklaart dat Word 2003 handtekeningen kon scannen.”

De pleitnotities van de raadslieden houden, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:7.

“3.2.2. Faxberichten niet vervalst/valselijk opgemaakt: mogelijke gang van zaken

Uit het dossier blijkt op geen enkele wijze dat en hoe cliënt de faxberichten zou hebben vervalst of valselijk zou hebben opgemaakt. In het kader van dit verwijt is het van belang om de gang van zaken op het kantoor waar cliënt werkt rondom het versturen van correspondentie te schetsen. Zoals uit het strafdossier blijkt, werd in 2004 binnen het kantoor gewerkt met het systeem Office Manager. Dat systeem was in de jaren '90 ingevoerd. Het systeem is in 2008 vervangen door een nieuw back office systeem Victor. Cliënt werkte zelf, anders dan het incidenteel zelf invoeren van uren, niet in dat systeem, maar het secretariaat van zijn kantoor wel. Correspondentie die cliënt wenste te verzenden sprak hij in op zogenoemde cassettebandjes, die vervolgens werden uitgetypt door secretaresses. Hoe het precies in juni 2004 met de brieven aan curator Hofmans is gegaan kan cliënt zich gezien het tijdsverloop niet meer exact herinneren. Per dag gingen er vele stukken de deur uit en het is inmiddels ruim 16 jaar geleden dat de betreffende correspondentie is verstuurd.

Nu er geen sprake is van een vervalsing, vermoedt cliënt dat hij twee keer een reactie op de brief van Hofmans heeft ingesproken en beide ingesproken versies aan het secretariaat heeft verstrekt. Vermoedelijk zijn beide brieven door het secretariaat uitgewerkt en meteen achter elkaar per fax verzonden. K Het is ook mogelijk dat dit binnen een minuut is gebeurd. Secretaresses gebruikten in het kader van deze werkzaamheden vaak hetzelfde sjabloon. Het systeem kende namelijk geen adresgegevens. Indien een brief in het systeem moest worden aangemaakt, moesten dus alle adresgegevens, referentienummers et cetera in de brief handmatig worden ingevoerd. Om dat werk te voorkomen, werd veelal gebruik gemaakt van vorige brieven, die de secretaresse kon opvragen. Dit zou de overeenkomst met de handtekening kunnen verklaren. De (digitale) handtekening is in ieder geval niet van cliënt.

L

Deze verklaring van cliënt wordt ondersteund door het onderzoek van het NFI (van 13 september 2019), dat in opdracht van het OM in de hoger beroepsfase nog heeft plaatsgevonden. Het NFI concludeert namelijk: "Uit onderzoek blijkt dat de mogelijkheid om met digitale sjablonen te werken standaard aanwezig is in Microsoft Word 2003. (...) Door middel van digitale sjablonen kan het effect bereikt worden dat twee verschillende documenten identiek handtekeningen en een identieke positionering van de handtekeningen ten opzichte van omringende tekst hebben. Dit effect kan eveneens bereikt worden door het gebruik van een standaard document."

En:

“Uit onderzoek blijkt dat het gebruik van sjablonen tot het effect van op het oog identieke handtekeningen kan leiden."

Cliënt heeft niet op of direct na 19 februari 2004 de vordering van zijn cliënt ingediend bij de curator. Ook richting de curator is cliënt altijd duidelijk geweest over de vordering. Dat wordt ook niet ontkend door curator Hofmans in zijn getuigenverklaring. De indiening is pas gebeurd, en dat schrijft cliënt ook in zijn verklaring, nadat de curator de activatransactie met de masten buitengerechtelijk had vernietigd. Cliënt heeft de bevestiging daarvan ruim zeven jaar (!) na dato teruggevonden in zijn dossier.”

Het hof heeft het door en namens de verdachte geschetste alternatieve scenario, dat volgens het hof samengevat inhoudt dat het goed mogelijk is dat de verdachte tweemaal op verschillende momenten een antwoord op de fax van de curator van 26 mei 2004 zou hebben gedicteerd en dat deze dictaten vervolgens door een medewerker dan wel medewerkers van het secretariaat van het advocatenkantoor nagenoeg gelijktijdig zouden zijn uitgewerkt op basis van hetzelfde sjabloon, namens hem zijn getekend en gelijktijdig per fax aan de curator zouden zijn verstuurd, niet aannemelijk geacht. Het hof heeft daarbij allereerst in aanmerking genomen dat de tenlastegelegde fax van 3 juni 2004 en de door de curator ontvangen fax van 3 juni 2004 hetzelfde referentienummer hebben, terwijl het hof het niet aannemelijk acht, ondanks dat mogelijk het format/sjabloon van een oudere brief werd gekopieerd, dat er twee brieven zouden zijn opgesteld met exact hetzelfde referentienummer. Verder heeft het hof in aanmerking genomen dat het tijdstip van verzending van beide faxen exact gelijk is, terwijl uit de faxen niet kan worden afgeleid dat twee pagina’s zijn verzonden en het hof, voor het geval er meerdere faxapparaten op het kantoor van de verdachte aanwezig waren, het niet aannemelijk dat twee verschillende medewerkers van het secretariaat op exact hetzelfde tijdstip de betreffende faxen zouden hebben verzonden. Ten slotte acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte op de brief van de curator van 26 mei 2004 twee brieven zou hebben gedicteerd die voor een deel betrekking hebben op dezelfde onderwerpen, maar op het cruciale punt van het indienen van een aanzienlijke vordering van elkaar verschillen.

De klacht keert zich tegen één onderdeel van de motivering van het hof van de verwerping van het alternatieve scenario van de verdediging, namelijk het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk acht dat, ondanks dat mogelijk het format/sjabloon van een oudere brief werd gekopieerd, er twee brieven zouden zijn opgesteld met exact hetzelfde referentienummer. Volgens de stellers van het middel is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat door het kopiëren van een eerdere brief juist ook het referentienummer zal worden gekopieerd. Ik begrijp de overweging van het hof echter aldus dat het hof het niet aannemelijk heeft geacht dat het referentienummer niet gewijzigd zou zijn indien het format/sjabloon van een oudere brief zou zijn gekopieerd. Dit feitelijke oordeel van het hof acht ik in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd met betrekking tot het alternatieve scenario en meer in het bijzonder met betrekking tot het gebruik van sjablonen niet onbegrijpelijk. Ook overigens komt het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk acht dat er twee brieven zouden zijn opgesteld met exact hetzelfde referentienummer mij niet onbegrijpelijk voor. Dat geldt eveneens voor het oordeel van het hof dat het het door de verdediging geschetste alternatieve scenario niet aannemelijk acht.

De eerste klacht faalt.

De tweede klacht houdt in dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte het verzendbewijs van een faxbrief aan de curator heeft “doen of laten voorzien van faxregels en gegevens betreffende ontvangstbevestiging”, onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien in de bewijsmiddelen niet is vastgesteld wie als instrument heeft gehandeld en niets is vastgesteld omtrent de straffeloosheid van deze persoon. Daartoe wordt aangevoerd dat het doen of laten plegen van een delict een deelnemingsvorm betreft waarin de verdachte het feit pleegt door gebruikmaking van een andere persoon als instrument. In dat geval moet volgens de stellers van het middel vaststaan wie de feitelijke uitvoerder is en moet uit de bewijsmiddelen volgen dat deze persoon straffeloos is.

Aan deze klacht ligt de opvatting ten grondslag dat het bewezenverklaarde wat betreft het verzendbewijs het doen plegen van valsheid in geschrift oplevert. Gelet op de door het hof aan het bewezenverklaarde feit gegeven kwalificatie (“valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”), heeft het hof de tenlastegelegde en bewezenverklaarde woorden “doen of laten voorzien” echter kennelijk en niet onbegrijpelijk in die zin verstaan dat daarmee slechts een feitelijke beschrijving wordt gegeven van de wijze waarop de verdachte de desbetreffende valsheid in geschrift heeft gepleegd.8.De klacht berust aldus op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en ontbeert daarmee feitelijke grondslag.

De tweede klacht faalt.

De derde klacht houdt in dat het hof de verklaring van de getuige [betrokkene 2] , inhoudende dat [betrokkene 1] zijn vordering op [A] BV ten tijde van het faillissement niet heeft ingediend bij de curator vanwege een tweede pandrecht en dat het feit dat [betrokkene 1] geen vordering heeft ingediend bij de curator hierin is gelegen dat deze de facto reeds verpand was, ten onrechte voor het bewijs heeft gebruikt, aangezien deze verklaring een door een getuige getrokken conclusie behelst en niet een door de getuige waargenomen of ondervonden feit betreft, terwijl die conclusie ook nog door de verdediging beargumenteerd is betwist.

Deze klacht heeft betrekking op het door het hof gebezigde bewijsmiddel 7. Daarnaast is voor de beoordeling van deze klacht tevens het door het hof gebezigde bewijsmiddel 6 relevant. Deze bewijsmiddelen houden het volgende in:

“6. Proces-verbaal terechtzitting van de rechtbank Haarlem, sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer van 14 december 2010 (D-004, doorgenummerde pagina’s 334-335).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover belang en zakelijk weergegeven.

Aanwezig:

Eiser (hof: [betrokkene 1] ) en zijn gemachtigde: [betrokkene 2] (...)

De rekening-courantvordering is verpand. Omdat er niets meer in de bv aanwezig was, hebben we uiteindelijk geen actie ondernomen en geen gebruik gemaakt van het pandrecht.

7. Een geschrift, zijnde een brief van 15 juni 2011 van [betrokkene 2] aan het gerechtshof Amsterdam (D-005, doorgenummerde pagina’s 336-349).

Dit geschrift houdt in, voor zover belang en zakelijk weergegeven.

2.2.9. (...) Hierdoor staat vast dat [betrokkene 1] in het jaar 2000 aan [A] BV een bedrag van f 650.000 (€294.957) heeft verstrekt.

(...)

2.2.11. (...) Daarnaast zijn [betrokkene 1] en [A] BV tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening overeengekomen een tweede pandrecht te verstrekken op alle bestaande en toekomstige vorderingen, alle voorraden, transportmiddelen, bedrijfsmiddelen en inventaris van [A] BV (bijlage 9). Dit laatste is ook de reden geweest dat [betrokkene 1] zijn vordering op [A] BV ten tijde van het faillissement niet heeft ingediend bij de curator. Het feit dat [betrokkene 1] geen vordering heeft ingediend bij de curator is hierin gelegen dat deze de facto reeds verpand was.”

Vooropgesteld moet worden dat een getuigenverklaring ingevolge art. 342 lid 1 Sv een mededeling moet behelzen van feiten en omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden. Bevat een proces-verbaal in de zin van art. 344 lid 1 onder 2 Sv de schriftelijke weerslag van een ten overstaan van de verbalisant afgelegde verklaring van een getuige, dan moet ten aanzien van de inhoud van die verklaring eveneens zijn voldaan aan deze eis.9.

In dit geval betreft het door het hof gebezigde bewijsmiddel 7 echter niet een verklaring van een getuige in de zin van art. 342 lid 1 Sv noch de schriftelijke weerslag van een ten overstaan van een verbalisant afgelegde verklaring van een getuige, maar een brief die [betrokkene 2] , zoals ook blijkt uit de bewijsoverweging van het hof, in de fiscale procedure heeft gestuurd aan het gerechtshof Amsterdam. Het hof heeft deze brief kennelijk als geschrift in de zin van art. 344 lid 1 onder 5 Sv tot het bewijs gebezigd. Ten aanzien van dergelijke geschriften stelt de wet, anders dan de stellers van het middel kennelijk tot uitgangspunt nemen, niet de eis dat hetgeen daarin is verwoord feiten en omstandigheden dienen te betreffen die door de opsteller van het geschrift zelf zijn waargenomen of ondervonden. De wet stelt slechts de eis dat zij alleen kunnen gelden in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen.10.Aan deze eis in de onderhavige zaak voldaan. Voor zover de klacht berust op de opvatting dat hetgeen is verwoord in een geschrift in de zin van art. 344 lid 1 onder 5 Sv feiten en omstandigheden dienen te betreffen die door de opsteller van het geschrift zelf zijn waargenomen of ondervonden, berust de klacht aldus op een onjuiste rechtsopvatting en is deze daarmee tevergeefs voorgesteld.

Het voorgaande doet er echter niet aan af de beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende redengevende feiten en omstandigheden. Waar gissingen, vermoedens en conclusies die door een getuige zijn geuit tijdens een verhoor en die zijn neergelegd in een proces-verbaal van een verbalisant niet redengevend kunnen zijn voor het bewijs, zullen gissingen, vermoedens en conclusies die zijn opgenomen in geschriften in de zin van art. 344 lid 1 onder 5 Sv veelal evenmin een redengevend feit opleveren.11.

In de onderhavige zaak meen ik echter dat bij de mededeling van [betrokkene 2] in de brief aan het gerechtshof Amsterdam dat het tweede pandrecht op alle bestaande en toekomstige vorderingen, alle voorraden, transportmiddelen, bedrijfsmiddelen en inventaris van [A] BV de reden is geweest dat [betrokkene 1] zijn vordering op [A] BV ten tijde van het faillissement niet heeft ingediend bij de curator en dat het feit dat [betrokkene 1] geen vordering heeft ingediend bij de curator hierin is gelegen dat deze de facto reeds verpand was, niet een enkele gissing, vermoeden of conclusie van [betrokkene 2] betreft. Daarbij neem ik in aanmerking dat, zoals het hof ook heeft overwogen en naar voren komt uit het door het hof gebezigde bewijsmiddel 6, [betrokkene 2] in de fiscale procedure als gemachtigde van [betrokkene 1] en in aanwezigheid van [betrokkene 1] ter zitting van de rechtbank had medegedeeld dat de vordering niet bij de curator was ingediend ter verificatie omdat deze was verpand. Ook overigens acht ik het kennelijke oordeel van het hof dat de mededeling van [betrokkene 2] in zijn brief redengevend is voor de bewezenverklaring niet onbegrijpelijk, aangezien het hof daaruit, in samenhang met de overige bewijsmiddelen, heeft kunnen afleiden dat de vordering niet in het faillissement is ingediend. Dat de inhoud van de mededeling van [betrokkene 2] door de verdediging is betwist, doet aan het voorgaande niet af. In zoverre stuit de klacht namelijk af op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter.

De derde klacht faalt.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.