HR, 29-10-2021, nr. 20/01633

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 25 februari 2020, rov. 3.1.1 tot en met 3.1.7.1.

[eiseres] , [verweerster 1] en [verweerder 2]2.zijn kinderen van [de vader] (hierna: vader) en [de moeder] (hierna: moeder). Vader en moeder waren met elkaar gehuwd in algehele gemeenschap van goederen.

Op 17 maart 2001 is vader overleden. Vader heeft bij uiterste wil van 16 februari 1976 over zijn nalatenschap beschikt, waarbij een ouderlijke boedelverdeling overeenkomstig art. 1167 BW (oud) is gemaakt. Erfgenamen zijn moeder, [verweerster 1] , [eiseres] en [verweerder 2] . Zij zijn ieder voor een kwart gerechtigd tot de nalatenschap.

Ten tijde van het overlijden van vader bedroeg het gezamenlijke vermogen van vader en moeder volgens de aangifte succesbelasting Hfl. 236.173,94.3.

Op 18 juli 2014 is moeder overleden. Zij heeft bij uiterste wil van 17 december 2009 over haar nalatenschap beschikt. [verweerster 1] en [verweerder 2] zijn tot haar enige erfgenamen benoemd.

[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben de nalatenschap van moeder op 5 augustus 2014 beneficiair aanvaard.4.

[eiseres] heeft bij brief van 11 september 2014 een beroep gedaan op haar legitieme portie inzake de nalatenschap van moeder.

[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben een volmacht gegeven aan twee medewerkers van het notariskantoor (notaris [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ), om hen als vereffenaar te vertegenwoordigen ter zake van het beheer als bedoeld in art. 3:170 lid 2 BW over de beneficiair aanvaarde nalatenschap, alsmede ter zake van de vereffening van die nalatenschap.

Door het notariskantoor is een ontwerp Rekening en verantwoording d.d. 30 juli 2015 opgemaakt (hierna: ontwerp-R&V).5.In de ontwerp- R&V is de vordering van [eiseres] , [verweerster 1] en [verweerder 2] op de nalatenschap van moeder in verband met de nalatenschap van vader, begroot op € 24.058,22 (incl. rente tot en met juli 2014).6.

[eiseres] heeft [verweerster 1] en [verweerder 2] bij inleidende dagvaarding van 17 februari 2017 gedagvaard voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht. Zij heeft – in de hoofdzaak7.– gevorderd dat de rechtbank, samengevat:

a. voor recht verklaart dat [verweerder 2] de nalatenschap van moeder zuiver heeft aanvaard;

b. voor recht verklaart dat [verweerder 2] derhalve aansprakelijk is voor alle schulden van moeder respectievelijk de boedel van haar nalatenschap en in ieder geval voor de vordering van [eiseres] op moeder c.q. die nalatenschap ter zake van het haar toekomende erfdeel betreffende de nalatenschap van vader ten bedrage van € 37.174,28, althans € 33.3224,54, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de testamentaire rente van 6% per jaar, althans met de wettelijke rente;

c. voor recht verklaart dat [verweerder 2] aansprakelijk is voor de voldoening van de aan [eiseres] toekomende legitieme;

d. [verweerder 2] veroordeelt om aan [eiseres] te betalen (i) een bedrag van € 37.174,28 althans een door de rechtbank te bepalen bedrag ter zake van de vordering van [eiseres] op moeder uit hoofde van het haar toekomende erfdeel betreffende de nalatenschap van vader en (ii) een bedrag van € 1.504,25 althans een door de rechtbank te bepalen bedrag ter zake van de legitieme portie van [eiseres] , steeds te vermeerderen met de testamentaire rente van 6% per jaar, althans met de wettelijke rente;

e. [verweerder 2] veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, met inbegrip van de nakosten, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente.

[eiseres] heeft voorts verklaringen voor recht gevorderd met betrekking tot de omvang van de legitimaire massa van de nalatenschap van moeder.8.Deze vorderingen spelen in hoger beroep en in cassatie geen rol.

Aan haar vorderingen heeft [eiseres] , voor zover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] beschikkingshandelingen ten aanzien van de nalatenschap van moeder heeft verricht die als een daad van zuivere aanvaarding in de zin van art. 4:192 lid 1 BW (oud) moeten worden aangemerkt. Daarbij gaat het om de volgende handelingen die [verweerder 2] volgens [eiseres] heeft verricht na het overlijden van moeder op 18 juli 2014:

- het aanbieden van een tot de nalatenschap behorende televisie aan derden, het aanbieden en afgeven van een deel van de inboedel aan de kringloopwinkel, alsmede het voor zichzelf houden van een deel van de inboedel dan wel het zich daarvan ontdoen door deponering in een milieupark;

- het zich toe-eigenen van sieraden van moeder;

- het leeghalen van de kamer van moeder;9.

- het beschikken over de bankrekening van moeder door van deze rekening op 23 juli 2014 een bedrag van € 31,51 te betalen aan een bakkerij en op 25 juli een bedrag van € 150,- op te nemen.

[verweerder 2] heeft verweer gevoerd en betwist dat hij de nalatenschap van moeder zuiver heeft aanvaard. [verweerder 2] heeft voorts betwist dat hij zich sieraden heeft toegeëigend en gesteld dat uit de ontwerp-R&V blijkt de sieraden niet tot de boedel van de nalatenschap behoren.

[verweerster 1] is in eerste aanleg niet verschenen. Tegen haar is op de rol van 1 maart 2017 verstek verleend.10.

Op 16 augustus 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij geen minnelijke regeling is bereikt. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Bij vonnis van 20 december 201711.heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. De rechtbank heeft het saldo van de nalatenschap van vader vastgesteld op € 61.072,92 en vastgesteld dat het erfdeel van [eiseres] een/vierde van dit bedrag bedraagt, zijnde € 15.268,23 (te vermeerderen met de (enkelvoudige) testamentaire rente van 6% per jaar vanaf 17 maart 2011 tot 18 juli 2014 over de hoofdsom) (rov. 4.11). De legitimaire massa blijft volgens de rechtbank negatief, waarmee de legitieme portie nihil blijft (rov. 4.16).

Met betrekking tot de vraag of sprake is geweest van zuivere aanvaarding heeft de rechtbank geoordeeld dat het leeghalen van de kamer van moeder in het verzorgingstehuis en het wegbrengen en bewaren van goederen afkomstig uit die kamer, alsmede het kopen van gebak voor het personeel van het verzorgingstehuis en het kopen van cadeaubonnen voor de alfahulp niet kunnen worden gezien als het ‘als heer en meester’ beschikken over de nalatenschap (rov. 4.23). Met betrekking tot de sieraden overweegt de rechtbank dat [eiseres] , gelet op de betwisting door [verweerder 2] , onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze zich in de boedel van de nalatenschap hebben bevonden. Dit brengt de rechtbank tot de slotsom dat [verweerder 2] de nalatenschap van moeder niet zuiver heeft aanvaard (rov. 4.23).

[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld en het vonnis met vier grieven bestreden. [eiseres] heeft daarbij gesteld dat wanneer grief 1, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van zuivere aanvaarding, faalt, zij geen belang meer heeft bij haar overige grieven, nu de nalatenschap onvoldoende saldo voor uitkering heeft en zij derhalve alleen verhaal kan vinden voor haar vorderingen indien [verweerder 2] de nalatenschap zuiver heeft aanvaard.12.Tevens heeft [eiseres] haar eis verminderd. Deze eisvermindering houdt in dat de onder b gevorderde bedragen (zie onder 2.1) zijn vervangen door een bedrag van € 15.268,23, en thans onder d wordt gevorderd dat het hof [verweerder 2] veroordeelt tot betaling van (i) hetgeen hij uit hoofde van vordering b verschuldigd is ter zake van de vordering van [eiseres] op moeder uit hoofde van het haar toekomende erfdeel en (ii) het door het hof te bepalen bedrag ter zake van de legitieme portie van [eiseres] .13.

[verweerder 2] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. [verweerster 1] heeft geen verweer gevoerd in hoger beroep en tegen haar is verstek verleend.

Bij arrest van 25 februari 202014.heeft het hof het bestreden vonnis voor zover dit aan zijn oordeel was onderworpen bekrachtigd, met compensatie van de proceskosten. Het anders of meer gevorderde is afgewezen.

[eiseres] heeft tegen het arrest van het hof van 25 februari 2020 (tijdig15.) beroep in cassatie ingesteld. [verweerster 1] is ook in cassatie niet verschenen en tegen haar is verstek verleend. [verweerder 2] heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens heeft hij zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft afgezien van een schriftelijke toelichting, maar wel gerepliceerd. [verweerder 2] heeft niet gedupliceerd.

Een erfgenaam heeft op grond van art. 4:190 lid 1 BW drie mogelijkheden met betrekking tot een nalatenschap: hij kan de nalatenschap zuiver aanvaarden, aanvaarden ‘onder het voorrecht van boedelbeschrijving’ (ook wel: beneficiaire aanvaarding) of verwerpen. Een eenmaal gemaakte keuze is, in beginsel,16.onherroepelijk en werkt terug tot het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap (art. 4:190 lid 4 BW).

Het uitbrengen van de keuze voor de wijze van aanvaarding of verwerping van de nalatenschap kan op verschillende manieren geschieden. De keuze kan uitdrukkelijk worden gedaan door het afleggen van een verklaring van zuivere aanvaarding, beneficiaire aanvaarding of verwerping ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis (art. 4:191 lid 1 BW). In bepaalde gevallen kan een stilzitten leiden tot zuivere aanvaarding (art. 4:192 lid 3 BW) of beneficiaire aanvaarding (art. 4:192 lid 4 BW en art. 4:193 lid 2 BW). Zuivere aanvaarding van de nalatenschap kan ook plaatsvinden doordat de erfgenaam – vóór het uitbrengen van een keuze – gedragingen verricht met betrekking tot de nalatenschap die op grond van het bepaalde in art. 4:192 lid 1 BW hebben te gelden als daden van zuivere aanvaarding.17.Dit wordt ook wel stilzwijgende of impliciete zuivere aanvaarding genoemd.18.

In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of de laatstgenoemde situatie zich heeft voorgedaan. Indien zou moeten worden aangenomen dat [verweerder 2] met het verrichten van de door [eiseres] gestelde gedragingen de nalatenschap van moeder zuiver heeft aanvaard, zou ingevolge art. 4:190 lid 4 BW aan de – later19.– door hem uitgebrachte keuze voor beneficiaire aanvaarding geen betekenis meer toekomen. Zuivere aanvaarding zou tot gevolg hebben dat [eiseres] haar vorderingen op de nalatenschap van moeder kan verhalen op het privévermogen van [verweerder 2] (art. 4:184 lid 2, onder a BW).20.

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, zal ik eerst het toepasselijke juridisch kader uiteenzetten. Daarbij geldt met betrekking tot het op deze zaak toepasselijke recht het volgende.

Het geschil heeft, naar ik aanneem (zie noot 19), betrekking op gedragingen die door [verweerder 2] zouden zijn verricht in de periode tussen het overlijden van moeder op 18 juli 2014 en de beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap door [verweerder 2] en [verweerster 1] op 5 augustus 2014 (zie onder 1.4 en 1.5). Destijds gold het ‘oude’ art. 4:192 lid 1 BW. Het eerste lid van deze bepaling is gewijzigd bij de op 1 september 2016 in werking getreden Wet bescherming erfgenamen tegen schulden (hierna: de Wet BETS).21.Het geding in eerste aanleg vond plaats in 2017,22.derhalve nadat het eerste lid van art. 4:192 BW was gewijzigd. Per 19 september 2018 is art. 4:192 lid 1 BW nogmaals gewijzigd. Dit betrof een louter technische wijziging; inhoudelijk veranderde er niets.23.Het bestreden arrest dateert van 25 februari 2020.

Het voorgaande roep de overgangsrechtelijke vraag op welk recht op de onderhavige zaak van toepassing is. Deze vraag is relevant, omdat er een inhoudelijk verschil bestaat tussen het ‘oude’ en het ‘nieuwe’ art. 4:192 lid 1 BW (zie hierna, onder 3.24 e.v.). In de Wet BETS is geen overgangsbepaling opgenomen en de wet heeft derhalve onmiddellijke werking (cf. art. 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek).24.De gedragingen waar het in de onderhavige zaak om gaat hebben vóór de inwerkingtreding van de Wet BETS plaatsgevonden, evenals de (latere) keuze voor beneficiaire aanvaarding. Daarmee is op grond van het bepaalde in art. 69 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van toepassing art. 4:192 lid 1 BW zoals dat gold tot 1 januari 2016 (hierna: art. 4:192 lid 1 BW (oud)).

Dit is in lijn met de feitenrechtspraak, waarin er wel (stilzwijgend) van lijkt te wordt uitgegaan dat art. 4:192 lid 1 BW (oud) van toepassing is indien de betreffende gedragingen hebben plaatsgevonden vóórdat de wijziging(en) van art. 4:192 lid 1 BW (oud) van kracht werden.25.Ook Kolkman gaat hiervan uit:26.

“Op overgangsrechtelijk terrein kan zich ook de vraag aandienen of een vóór 1 september 2016 verrichte gedraging een zuivere aanvaarding oplevert, terwijl deze handeling vanaf de genoemde datum niet meer valt onder de gedragingen genoemd in het nieuwe art. 4:192 lid 1 BW. Het komt mij voor dat het rechtsgevolg in dat geval onder het oude recht reeds is ingetreden; de zuivere aanvaarding is daarmee een feit. Het nieuwe recht kan hierop geen inbreuk maken.”

Het hof heeft in rov. 3.5.2 van het bestreden arrest vooropgesteld dat de beoordeling of sprake is van zuivere aanvaarding in dit geval dient te geschieden aan de hand van art. 4:192 lid 1 BW (oud). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Met betrekking tot de toetsing in cassatie geldt dat de vraag of een bepaalde gedraging zuivere aanvaarding kán opleveren, een rechtsvraag is en dus door de Hoge Raad kan worden beantwoord. Of de gedraging in het concrete geval ook daadwerkelijk zuivere aanvaarding oplevert, is afhankelijk van een waardering van de omstandigheden van het geval (zie hierna onder 3.16-3.17). Een oordeel hierover is dan ook, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.27.

Zuivere aanvaarding onder art. 4:192 lid 1 BW (oud)

Het eerste lid van 4:192 BW (oud) luidde als volgt:

“1. Een erfgenaam die zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt, aanvaardt daardoor de nalatenschap zuiver, tenzij hij zijn keuze reeds eerder heeft gedaan.”

De bepaling is als onderdeel van het ‘nieuwe’ erfrecht op 1 januari 2003 in werking getreden. In het voordien geldende ‘oude’ erfrecht, dat voor een belangrijk deel werd gevormd door het erfrecht zoals dat in 1838 in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen,28.was de stilzwijgende zuivere aanvaarding geregeld in art. 4:1094 en 4:1095 BW (oud).

Art. 4:1094 BW (oud) hield onder meer in dat sprake was van ‘stilzwijgende aanvaarding’29.wanneer de erfgenaam “een daad verrichtte, die zijn mening om de erfenis te aanvaarden noodzakelijk aan de dag legde”.30.Het antwoord op de vraag of bepaalde gedragingen noodzakelijk de bedoeling van de erfgenaam om de nalatenschap te aanvaarden aan de dag leggen, hangt af van de omstandigheden van het geval, zo volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad.31.In art. 4:1095 BW (oud) was ten aanzien van enkele handelingen uitdrukkelijk bepaald dat zij geen stilzwijgende aanvaarding opleverden.32.Genoemd werden: “al hetgeen tot de begrafenis betrekking heeft”, daden die alleen dienen tot bewaring, en daden strekkende tot toezicht op of het “bij voorraad” beheren van de nalatenschap.33.Volgens de Hoge Raad moet art. 4:1095 BW (oud) als uitzonderingsartikel steeds eng worden uitgelegd (“strictae interpretationis”).34.Perrick merkt op dat dit vermoedelijk wil zeggen dat andere handelingen waarbij de erfgenaam zich met de boedel inlaat, niet reeds als zodanig geen zuivere aanvaarding opleveren, maar pas wanneer uit bijkomende omstandigheden blijkt van de wil om niet te aanvaarden.35.Ook overigens wordt wel aangenomen dat de opsomming van art. 4:1095 BW (oud) een niet-limitatief karakter draagt.36.

De opsomming van art. 4:1095 BW (oud) is niet overgenomen in het op 1 januari 2003 in werking getreden ‘nieuwe’ erfrecht. Reden daarvoor was dat de formulering van art. 4:192 lid 1 BW (oud) daarin reeds voorzag.37.De stilzwijgende zuivere aanvaarding kreeg een plaats in art. 4:192 lid 1 BW (oud), dat in zijn formulering afwijkt van art. 4:1094 BW (oud). In de literatuur wordt evenwel aangenomen dat inhoudelijk geen verschil bestaat tussen beide bepalingen,38.en dat de onder art. 4:1094 en 4:1095 BW (oud) gewezen jurisprudentie (deels al zeer oud) zijn relevantie onder art. 4:192 lid 1 BW (oud) heeft behouden, evenals de opsomming van art. 4:1095 BW (oud).39.Uit het Koperen pan-arrest volgt dat dit in ieder geval geldt voor de in art. 4:1095 BW (oud) vervatte regel dat geen stilzwijgende aanvaarding mag worden afgeleid uit ‘al hetgeen tot de begrafenis betrekking heeft’. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat deze regel ook geldt onder art. 4:192 lid 1 BW (oud).40.

Ik keer terug naar art. 4:192 lid 1 BW (oud). Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat voor zuivere aanvaarding op grond van deze bepaling vereist, maar ook voldoende is dat de erfgenaam zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt.41.Niet vereist is, zo volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad, dat er bij de wederpartij geen enkele twijfel over bestaat dat de betrokken erfgenaam de nalatenschap ‘ondubbelzinnig en zonder voorbehoud’ heeft aanvaard.42.Wanneer er twee of meer erfgenamen zijn, hangt het in beginsel van de gedragingen van iedere erfgenaam afzonderlijk af of hij de nalatenschap zuiver heeft aanvaard (dan wel beneficiair heeft aanvaard of heeft verworpen).43.

Wanneer is nu sprake van een ‘zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedragen’? De parlementaire geschiedenis vermeldt hierover het volgende:44.

“Een erfgenaam die, binnen de hem vergunde wettelijke termijn van beraad, met betrekking tot de op het ogenblik van erflaters overlijden van rechtswege op hem overgegane goederen der nalatenschap daden van beheer verricht, omdat hij (nog) niet van zins is de nalatenschap te verwerpen, kan – zeker als hij daarna definitief van verwerping afziet – moeilijk worden beschouwd als een zaakwaarnemer die zich inlaat met de behartiging van eens anders belang. Beperkt hij zich tot de daden van beheer waartoe de wet een erfgenaam die beneficiair heeft aanvaard bevoegd verklaart, dan behoort hij zijn keuzebevoegdheid niet te verspelen. Dat is wel het geval wanneer hij, gelijk vrijstaat aan erfgenamen die zuiver aanvaard hebben, over goederen der nalatenschap als heer en meester beschikt, of wanneer hij, eventueel in een andere vorm dan een verklaring ter griffie, duidelijk aan de schuldeisers der nalatenschap doet blijken dat hij de schulden der nalatenschap geheel voor zijn rekening neemt.”

Deze passage uit de parlementaire geschiedenis wordt door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 juni 2014, waarin aan de orde was of het optreden van een erfgenaam ten behoeve van de nalatenschap in de procedure kwalificeerde als zuivere aanvaarding, bij wijze van vooropstelling overwogen (rov. 3.4.3):45.

“3.4.3 (…). In de MvA II bij deze bepaling (Parl. Gesch. Vaststellingswet Boek 4 BW, p. 933-934) is onder meer opgemerkt dat van zuivere aanvaarding geen sprake is indien de erfgenaam daden van beheer verricht. Van zuivere aanvaarding is wél sprake indien de erfgenaam over de goederen van de nalatenschap als heer en meester beschikt of wanneer hij, eventueel in een andere vorm dan een verklaring ter griffie, duidelijk aan de schuldeisers van de nalatenschap doet blijken dat hij de schulden van de nalatenschap geheel voor zijn rekening neemt. (…).”

Daaraan werd toegevoegd dat het antwoord op de vraag of een erfgenaam door zijn gedragingen de nalatenschap zuiver heeft aanvaard, afhangt van de omstandigheden van het geval. Daarbij knoopt de Hoge Raad aan bij zijn onder de vigeur van art. 4:1094 BW (oud) gewezen rechtspraak (zie hiervoor, onder 3.12). Overwogen wordt (rov. 3.4.4):

“3.4.4 In zijn arrest van 26 april 1968, NJ 1969/322, heeft de Hoge Raad overwogen dat het antwoord op de vraag of uit de gedragingen van een erfgenaam de bedoeling kan worden afgeleid om de erfenis stilzwijgend te aanvaarden, afhangt van de omstandigheden van het geval.”

Ook in het in 2015 gewezen arrest Koperen Pan overwoog de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag of uit de gedragingen van een erfgenaam de bedoeling kan worden afgeleid de nalatenschap te aanvaarden, afhangt af van de omstandigheden van het geval.46.

Bij de beoordeling of een gedraging van een erfgenaam op grond van art. 4:192 lid 1 BW (oud) heeft te gelden als een daad van zuivere aanvaarding is dus een onderscheid te maken tussen, in de woorden van de parlementaire geschiedenis, ‘daden van beheer’ en het ‘als heer en meester beschikken over de goederen van de nalatenschap’.47.Doet de erfgenaam dit laatste, dan gedraagt hij zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam, wat op de voet van art. 4:192 lid 1 BW (oud) resulteert in zuivere aanvaarding van de nalatenschap. Het enkel verrichten van daden van beheer levert geen zuivere aanvaarding op.

Ook in de literatuur over art. 4:192 BW (oud) wordt onderscheid gemaakt tussen handelingen in het kader van het – noodzakelijke48.– beheer van de nalatenschap (geen zuivere aanvaarding) en andere dan handelingen van beheer (wél zuivere aanvaarding).49.Verstappen verwoordt dit onderscheid als volgt:50.

“Over het algemeen geldt (…) dat een daad die gelet op de omstandigheden van het geval niet anders dan als beheershandeling kan worden gekwalificeerd, geen daad van zuivere aanvaarding impliceert. Dit spreekt eigenlijk voor zich. Immers, wanneer dat niet zo zou zijn, dan zou geen enkele erfgenaam het wagen de mouwen op te stropen als er dagelijkse zaken geregeld moeten worden. Men zal er geen vinger naar uitsteken. Wanneer men echter duidelijk goederen aan zich trekt door daarover bijvoorbeeld te beschikken zonder dat dat een in het kader van het beheer als normaal te achten handeling is, zal een daad van stilzwijgende aanvaarding worden gesteld.”

Tegelijkertijd wordt in de literatuur geconstateerd dat de grens tussen daden van beheer en het ‘als heer en meester’ beschikken over de goederen van de nalatenschap niet steeds eenvoudig is te trekken. Er kunnen zich in een concreet geval omstandigheden voordoen op grond waarvan een beschikkingshandeling die in de regel zuivere aanvaarding inhoudt, tevens moet worden aangemerkt als een daad van beheer, zodat van zuivere aanvaarding toch geen sprake is. Als voorbeelden worden in dit verband onder meer genoemd het innen van tot de nalatenschap behorende vorderingen om verjaring te voorkomen of omdat bij uitstel het verhaal ernstig zou worden bemoeilijkt (bijvoorbeeld bij een (dreigend) vertrek van de schuldenaar naar het buitenland), de verkoop van aan bederf onderhevige goederen uit de nalatenschap51.en het geval dat een erfgenaam uit piëteit jegens de erflater schulden van de nalatenschap uit zijn eigen vermogen voldoet.52.Omgekeerd zou het volgens Perrick onjuist zou zijn om aan te nemen dat het beheer van de goederen van de nalatenschap door de erfgenaam nooit tot zuivere aanvaarding kan leiden.53.

Welke gedragingen nu precies gelden als een daad van zuivere aanvaarding als bedoeld in art. 4:192 lid 1 BW (oud) laat zich dus niet makkelijk in abstracto vaststellen. In de literatuur over art. 4:192 lid 1 BW (oud) zijn verschillende opsommingen te vinden van handelingen van erfgenamen die in de rechtspraak ter beoordeling hebben voorgelegen.54.Daarbij gaat het veelal om rechtspraak onder het vóór 1 januari 2003 geldende erfrecht, waarvan in het algemeen wordt aangenomen dat deze ook onder art. 4:192 lid 1 BW (oud) van betekenis blijft (zie onder 3.13). Opgemerkt is wel dat de drempel voor zuivere aanvaarding onder art. 4:192 lid 1 BW (oud) niet al te hoog lag.55.Om een indruk te geven van om welke gedragingen het kan gaan, citeer ik de door Verstappen gegeven opsomming, die goeddeels is gebaseerd op deze oude jurisprudentie (verwijzingen weggelaten):56.

“Enkele voorbeelden van daden waaruit de wil tot zuivere aanvaarding kon worden afgeleid:

- het gebruiken en het trekken van vruchten van zaken en het beschikken over zaken;

- verkoop of bezwaring en betaling van schulden zonder enige reserve;

- het innen van tot de nalatenschap behorende vorderingen; het treffen van schikkingen met schuldenaren;

- het meegeven aan de vuilnisman van alle zaken der nalatenschap;

- het als erfgenaam deelnemen aan de verdeling;

- het instellen van rechtsvorderingen die een erfgenaam toekomen;

- het gestand doen van een vruchtgebruik dat de legitieme benadeelt;

- de erkenning van een schuld der nalatenschap.

Geen daden van aanvaarding zijn:

- het nemen van maatregelen van conservatoire aard;

- het doen van afstand van de huwelijksgemeenschap;

- het wegnemen van enige waardeloze kledingstukken van de erflater;

- het enkel uit piëteit betalen van schulden van de erflater, ook al worden de schulden uit de goederen der nalatenschap betaald, of het afgeven van legaten;

- het niet verschijnen op een dagvaarding of dat wel doen maar, geen verweer voeren of zich refereren aan het oordeel van de rechter, en het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen een verstekvonnis;

- het verkopen van een goed der nalatenschap door een gevolmachtigde van de erflater, die niet wist van het overlijden;

- het als dochter blijven werken in de drukkerij van de vader die na zijn overlijden door de langstlevende wordt voortgezet;

- de enkele omstandigheid dat een erfgenaam ten behoeve van de nalatenschap optreedt in een procedure, welk optreden als beheer kan worden aangemerkt;[57.]

- het betalen van [redelijke kosten van58.] een etentje ten laste van de nalatenschap.[59.]

(…).”

In de feitenrechtspraak over stilzwijgende zuivere aanvaarding onder het tot 1 januari 2016 geldende erfrecht is bijvoorbeeld in de volgende gevallen aangenomen dat sprake was van een gedraging die zuivere aanvaarding oplevert:

- Het leeghalen van de woning en het weggeven van inboedelgoederen van erflater, waaronder een televisie, een piano, een versterker, een fiets, een verrekijker en een sterrenkijker.60.

- Het ontruimen van de huurwoning van erflaatster (die volgens erfgename zo spoedig mogelijk moest worden vrijgemaakt) en het wegbrengen van de kleding, de meubels en de overige inrichting (spullen die volgens erfgename geen waarde meer hadden) naar de kringloopwinkel en het Leger des Heils. Daarbij werd niet van belang geacht of de goederen nog enige waarde hadden, nu erfgename dat niet alleen had mogen beoordelen.61.

- Het zich toe-eigenen van sieraden en banksaldi van de nalatenschap.62.

- Het aanbieden door een erfgenaam van een horloge van erflater aan iemand anders, omdat erfgename daarmee als heer en meester over een goed van de nalatenschap heeft beschikt. Dat het aanbod niet was aanvaard, maakte dit niet anders.63.

- Het leegruimen (en opleveren) van de huurwoning van erflater.64.

Als voorbeelden van gevallen waarin géén zuivere aanvaarding werd aangenomen noem ik:

- Het weggeven van enige waardeloze kledingstukken van de overledene.65.

- Het gebruik van de mobiele telefoon van erflaatster, omdat het bedrag van de gesprekskosten zo gering was (€ 5,38) dat niet gezegd kon worden dat erfgename zich met het gebruik van de telefoon in deze omvang heeft gedragen als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam.66.

- Het (enkele) gegeven dat erfgename een kleine televisie had meegenomen uit de kamer van erflaatster in het verpleegtehuis en deze kamer had ontruimd. Het hof nam daarbij in aanmerking dat erfgename zich geconfronteerd zag met de situatie dat zij de kamer snel moest ontruimen, dat niet was weersproken dat de goederen van de nalatenschap geen enkele waarde vertegenwoordigden en dat erfgename de televisie nog steeds onder zich had.67.

Het huidige art. 4:192 lid 1 BW

Het eerste lid van art. 4:192 BW (oud) is gewijzigd bij de op 1 september 2016 in werking getreden Wet bescherming erfgenamen tegen schulden (Wet BETS). Na een technische wijziging per 19 september 2018,68.luidt art. 4:192 lid 1 BW thans als volgt:

“1. Een erfgenaam aanvaardt de nalatenschap zuiver wanneer hij zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt doordat hij overeenkomsten aangaat strekkende tot vervreemding of bezwaring van goederen van de nalatenschap of deze op andere wijze aan het verhaal van schuldeisers onttrekt. De eerste volzin is niet van toepassing indien de erfgenaam zijn keuze reeds eerder heeft gedaan.”

De bij de Wet BETS doorgevoerd wijziging van art. 4:192 lid 1 BW (oud) is blijkens de parlementaire geschiedenis ingegeven door het in de erfrechtelijke praktijk gesignaleerde probleem dat een erfgenaam niet toekwam aan het nemen van een weloverwogen beslissing ten aanzien van het wel of niet aanvaarden van de nalatenschap, doordat hij door zijn gedragingen de nalatenschap al – onbewust – zuiver had aanvaard. Oorzaak voor dit probleem was volgens de parlementaire geschiedenis dat veel onduidelijkheid bestond over welke handelingen leidden tot zuivere aanvaarding (waardoor zuivere aanvaarding te snel werd aangenomen). Het probleem dat erfgenamen onbewust een nalatenschap zuiver aanvaarden werd volgens de parlementaire geschiedenis versterkt door de omstandigheid dat de handelingen die erfgenamen soms kort na het overlijden noodgedwongen moeten verrichten met betrekking tot de nalatenschap, zoals het verplicht ontruimen van de woning van erflater, volgens de rechtspraak zuivere aanvaarding tot gevolg hadden, zodat erfgenamen met het verrichten van deze handelingen hun keuzerecht reeds verspeelden.69.

In de parlementaire geschiedenis is het belang onderstreept dat de erfgenaam een bewuste keuze maakt over het al dan niet (zuiver) aanvaarden van een nalatenschap, omdat een eenmaal gemaakte keuze in beginsel onherroepelijk is (vgl. onder 3.1). Dit belang doet zich te meer voelen bij zuivere aanvaarding, nu dit tot gevolg heeft dat de erfgenaam met zijn privévermogen aansprakelijk wordt voor de schulden van de nalatenschap (vgl. onder 3.3). Erfgenamen dienen dus te worden beschermd tegen het onbewust zuiver aanvaarden van een nalatenschap, aldus de parlementaire geschiedenis.70.

Tegen deze achtergrond beoogt de Wet BETS te voorkomen dat erfgenamen door hun gedragingen onbewust een nalatenschap zuiver aanvaarden. Daartoe is verduidelijkt wanneer sprake is van “een erfgenaam die zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt”. Tegelijkertijd is ook het soort gedragingen dat leidt tot zuivere aanvaarding van de nalatenschap beperkt. Volgens het – huidige71.– eerste lid van art. 4:192 BW is van een ‘zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedragen’ alleen nog sprake als een erfgenaam “overeenkomsten aangaat strekkende tot vervreemding of bezwaring van goederen van de nalatenschap of deze op andere wijze aan het verhaal van schuldeisers onttrekt”.72.Deze beperking van de ‘aanvaardingsfictie’ van art. 4:192 lid 1 BW tot gedragingen die – kort gezegd – het onttrekken van goederen aan de nalatenschap aan het verhaal van schuldeisers tot gevolg hebben, is ingegeven door de ratio van art. 4:192 lid 1 BW, te weten het beschermen van schuldeisers tegen benadeling door erfgenamen,73.zo volgt uit de memorie van toelichting bij de Wet BETS:74.

“Artikel 4:192 lid 1 BW is bedoeld om schuldeisers te beschermen tegen benadeling door erfgenamen. Vanwege de gedachte van schuldeisersbescherming wordt voorgesteld dat slechts die gedragingen die leiden tot benadeling van schuldeisers, zuivere aanvaarding tot gevolg hebben. Het betreft dan gedragingen die het onttrekken van goederen van de nalatenschap aan verhaal van schuldeisers tot gevolg hebben, zoals het verkopen of bezwaren van goederen. Van dergelijke handelingen kan niet worden aangenomen dat een erfgenaam deze onbewust verricht. (…).”

Gedragingen die niet leiden tot het onttrekken van goederen aan het verhaal van schuldeisers van de nalatenschap, hebben volgens de parlementaire geschiedenis onder het gewijzigde art. 4:192 lid 1 BW geen zuivere aanvaarding tot gevolg.75.

In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat met de aanpassing van art. 4:192 lid 1 BW een duidelijker onderscheid wordt gemaakt tussen daden van beheer en beschikkingshandelingen (door de Wet BETS beperkt tot handelingen) waarmee een erfgenaam verhaalsobjecten uit de nalatenschap haalt waardoor schuldeisers worden benadeeld. Uitgangspunt blijft, net als onder art. 4:192 lid 1 BW (oud), dat een erfgenaam die slechts daden van beheer verricht, de nalatenschap niet zuiver aanvaardt. Dit geldt ook als in het kader van ‘goed beheer’ van de nalatenschap beschikkingshandelingen moeten worden verricht, zoals de verkoop van aan bederf onderhevige goederen, mits de erfgenaam de verkoopopbrengsten voor eventueel verhaal van schuldeisers veilig stelt, zo tekent de parlementaire geschiedenis aan. Verricht een erfgenaam daarentegen beschikkingshandelingen – handelingen waarmee ondubbelzinnig en zonder voorbehoud ‘als heer en meester’ over de nalatenschapsgoederen wordt beschikt76.– waarmee hij, kort gezegd, goederen van de nalatenschap aan het verhaal van schuldeisers onttrekt, dan wordt hij geacht de nalatenschap zuiver te hebben aanvaard. De rechtvaardiging hiervoor vindt de parlementaire geschiedenis in de benadeling van schuldeisers die hierdoor ontstaat. Daarbij wordt niet van belang geacht voor welk bedrag een schuldeiser is benadeeld.77.

Het voorgaande wordt in de parlementaire geschiedenis geïllustreerd met verschillende voorbeelden. Zie de memorie van toelichting:78.

“Beschikkingshandelingen die de erfgenaam bewust verricht, zoals het verkopen en bezwaren van zaken, en die zo ingrijpend zijn dat de erfgenaam daarmee in de woorden van de parlementaire geschiedenis «als heer en meester» beschikt over de nalatenschap leiden tot zuivere aanvaarding van de nalatenschap. Gedacht kan worden aan de verkoop van de woning van de erflater, het vestigen van een (tweede) hypotheek op de woning of het verdelen van de antiekcollectie tussen de erfgenamen onderling. Gaat het echter om andere handelingen, dan aanvaardt hij niet zuiver de nalatenschap.

Een erfgenaam die het familiefotoalbum meeneemt uit het huis van de erflater onttrekt geen zaak aan het verhaal van schuldeisers. Het fotoalbum heeft louter emotionele waarde en betreft dus geen verhaalsobject, zodat het meenemen ervan geen beschikkingshandeling is die tot zuivere aanvaarding leidt.

In het voornoemde voorbeeld van de ontruiming van de woning van erflater, kan de erfgenaam voorkomen dat hij de nalatenschap zuiver aanvaardt door na de ontruiming de inboedel tijdelijk op te laten slaan en deze beschikbaar te houden voor schuldeisers. Als de inboedel geen waarde heeft, dan kan de erfgenaam ook de inboedel meegeven aan bijvoorbeeld de kringloop. Met het weggeven van waardeloze goederen, onttrekt de erfgenaam evenmin goederen van de nalatenschap aan het verhaal van schuldeisers.”

En de Nota naar aanleiding van het verslag:79.

“De voorgestelde toevoeging doet hieraan niet af, omdat in de eerste plaats wordt gekeken of sprake is van beheer van de nalatenschap of niet. Als wordt vastgesteld dat de erfgenaam handelingen heeft verricht waarbij geen sprake is van beheer, doordat hij bijvoorbeeld een fotoboek van de erflater heeft meegenomen, dan verduidelijkt de zinsnede «doordat hij goederen van de nalatenschap verkoopt, bezwaart of op andere wijze aan het verhaal van schuldeisers onttrekt» of hierdoor sprake is van zuivere aanvaarding. In dit voorbeeld is normaliter geen sprake van zuivere aanvaarding, omdat het meennemen van een goed dat geen economische waarde heeft, maar enkel emotionele waarde heeft, niet leidt tot het onttrekken van nalatenschapsgoederen aan het verhaal van schuldeisers. Als de erfgenaam daarentegen sieraden van de erflater heeft meegenomen, is in beginsel evenmin sprake van een daad van beheer, omdat deze veelal wel van enige waarde zijn. De genoemde zinsnede «doordat hij goederen van de nalatenschap verkoopt, bezwaart of op andere wijze aan het verhaal van schuldeisers onttrekt» geeft verder uitsluitsel. Van zuivere aanvaarding door onttrekking van de sieraden aan het verhaal van schuldeisers is dan geen sprake als de erflater deze kostbaarheden bijvoorbeeld na een inventarisatie van de goederen op een lijst heeft gezet en zo beschikbaar houdt voor de nalatenschap en de sieraden alleen heeft meegenomen om ze op een veiliger plek te bewaren.”

In de literatuur zijn enkele kritische kanttekeningen geplaats bij het nieuwe art. 4:192 lid 1 BW. Zo schrijft Kolkman dat het onduidelijk is of benadeling van schuldeisers van de nalatenschap een vereiste is om tot zuivere aanvaarding te mogen concluderen. Hij merkt op dat de memorie van toelichting (op p. 6) lijkt te suggereren dat dit het geval is, maar dat dit in de tekst van art. 4:192 lid 1 BW niet met zoveel woorden tot uitdrukking komt. Kolkman gaat ervan uit dat het verrichten van de in art. 4:192 lid 1 BW genoemde gedragingen zuivere aanvaarding oplevert, ongeacht of de gedraging tot daadwerkelijke benadeling van de schuldeisers leidt.80.Ook nuanceert Kolkman de stelling in de parlementaire geschiedenis81.dat door de beperking van de aanvaardingsfictie van art. 4:192 lid 1 BW erfgenamen een nalatenschap niet meer onbewust zullen aanvaarden. Het verrichten van de in het wetsartikel genoemde gedragingen zal op zichzelf weliswaar niet onbewust geschieden, maar het is de vraag of iedere erfgenaam zich ervan bewust is dat daardoor zuivere aanvaarding plaatsvindt, aldus Kolkman.82.

Ook Perrick stelt zich kritisch op tegenover het nieuwe art. 4:192 lid 1 BW, dat hij bestempelt als een “weinig geslaagd product van wetgeving”.83.Zo neemt hij stelling tegen de vermelding in de parlementaire geschiedenis dat art. 4:192 lid 1 BW ertoe strekt de schuldeisers te beschermen (zie onder 3.27):84.

“Vanwege de gedachte van schuldeisersbescherming wordt met de gewijzigde bepaling voorgesteld dat slechts gedragingen die leiden tot benadeling van schuldeisers, zuivere aanvaarding tot gevolg hebben. Het is een misverstand te menen dat de enige strekking van stilzwijgende aanvaarding de bescherming van schuldeisers zou moeten zijn. De strekking van deze bepaling zou moeten zijn bepaalde handelingen met een uitdrukkelijke aanvaarding gelijk te stellen en aan de in een dergelijke handeling besloten liggende aanvaarding dezelfde gevolgen te verbinden als aan een uitdrukkelijke aanvaarding. Tot die gevolgen behoort onder meer dat een privéschuldeiser van een aanvaard hebbende erfgenaam zich op de goederen van de nalatenschap kan verhalen in het geval deze erfgenaam de enige erfgenaam is. Het zou er daarbij niet om moeten gaan of door een handeling van een erfgenaam een goed van de nalatenschap aan het verhaal van schuldeisers van de nalatenschap wordt onttrokken.”

Verder meent ook Perrick dat de tekst van art. 4:192 lid 1 BW tekortschiet, omdat deze suggereert dat met de ‘verkoop’ (het betoog van Perrick dateert van vóór de wijziging uit 2018) van een goed uit de nalatenschap, dit goed steeds aan het verhaal van schuldeisers wordt onttrokken. Vanuit de gedachte van schuldeisersbescherming zou verkoop echter pas als daad van zuivere aanvaarding mogen worden aangemerkt, indien dit leidt tot benadeling van de schuldeisers, aldus Perrick. Daarbij merkt hij tevens op dat de parlementaire geschiedenis op dit punt inconsistent is; waar deze enerzijds berust op de gedachte van schuldeisersbescherming, daar wordt anderzijds gesuggereerd dat het criterium voor zuivere aanvaarding niet is of schuldeisers al dan niet zijn benadeeld, maar of een erfgenaam ‘als heer en meester’ over een goed van de nalatenschap heeft beschikt. Volgens Perrick dient art. 4:192 lid 1 BW (zoals dat gold van 1 september 2016 tot 19 september 2018) aldus te worden opgevat:85.

“(…). Naar mijn mening is er van stilzwijgende aanvaarding onder het nieuwe art. 4:192 lid 1 BW slechts sprake indien door de verkoop of bezwaring goederen aan het verhaal van schuldeisers worden onttrokken. De wettekst schiet tekort, maar naar mijn mening mag uit de wettekst worden afgeleid dat een verkoop slechts een stilzwijgende aanvaarding inhoudt, indien de verkoop tot gevolg heeft dat het goed of hetgeen daarvoor in de plaats zou moeten treden aan het verhaal van schuldeisers wordt onttrokken. Ook bij de beoordeling of een andere handeling dan een verkoop of bezwaring van een goed van de nalatenschap een stilzwijgende daad van zuivere aanvaarding is, dient het criterium te zijn of goederen aan het verhaal van schuldeisers worden onttrokken. Dat criterium zal wel ruim moeten worden ingevuld. (…).”

Volgens Perrick is met de inwerkingtreding van het nieuwe art. 4:192 lid 1 BW de rechtspraak over de ontruiming van een door de erflater gehuurde woning en de afgifte van de inboedel en de kleding aan een kringloopwinkel en het Leger des Heils – ik neem aan dat hij doelt op de hiervoor onder 3.22 omschreven uitspraak van de rechtbank Zutphen van 22 april 2009 (noot 61) – achterhaald.86.

Ook Vegter signaleert, net als Perrick, dat de parlementaire geschiedenis bij het nieuwe art. 4:192 lid 1 BW op twee gedachten lijkt te hinken: waar enerzijds aansluiting wordt gezocht bij het oude criterium van het ‘als heer en meester beschikken’ over de goederen van de nalatenschap, daar wordt anderzijds benadrukt dat alleen het onttrekken van goederen aan het verhaal van schuldeisers leidt tot zuivere aanvaarding. Anders dan Perrick, zou Vegter echter op grond van de parlementaire geschiedenis willen aannemen dat de wetgever heeft bedoeld het oude criterium van het ‘als heer en meester beschikken’ te handhaven. Volgens Vegter is het belang van de aanpassing van art. 4:192 lid 1 BW (oud) gelegen in het feit dat in de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk is opgenomen dat daden van beheer geen zuivere aanvaarding opleveren.87.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen de overwegingen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn in rov. 3.5.5 vervatte oordeel dat grief 1 faalt. Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 bestaat uit vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.5.5. Het hof overweegt daarin het volgende:

“3.5.5 (…). In het licht van hetgeen [verweerder 2] , bij conclusie van antwoord in hoofdzaak, door verwijzing naar de brief van 20 januari 2015 van notaris [betrokkene 1] , waarin deze, aldus [verweerder 2] , schrijft: [verweerder 2] heeft “(…) met de gedwongen ontruiming van (...) de kamer in het verzorgingshuis gehandeld (...) in het kader van beheer ten behoeve van de boedel, zonder dat uit zijn handelingen moet worden geconcludeerd dat hij de nalatenschap op enige wijze heeft aanvaard”, heeft aangevoerd, de omstandigheid dat in de ontwerp-R&V (…) geen inboedel (televisie) is opgenomen, noch sieraden zijn opgenomen en de waarde van de inboedel is geschat op € 0,-, lag het op de weg van [eiseres] om haar stelling dat [verweerder 2] met het leeghalen van de kamer van erflaatster en het verder doen verwijderen van de betreffende inboedel de nalatenschap zuiver heeft aanvaard, nader te onderbouwen. De hiervoor genoemde verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zijn daartoe niet voldoende. Evenmin is daartoe voldoende dat, wanneer daar met [eiseres] vanuit moet worden gegaan, de inboedel door [verweerder 2] deels is afgegeven aan een kringloopwinkel (al dan niet te koop) en deels is gedeponeerd bij een milieupark. Dat [verweerder 2] een deel van de inboedel voor zich heeft behouden anders dan ter opslag, is door [eiseres] niet onderbouwd.

Nu [eiseres] haar voornoemde stelling niet voldoende heeft onderbouwd is bewijslevering niet aan de orde. Gezien het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat [verweerder 2] met het leeghalen van de kamer van erflaatster en het verder doen verwijderen daarvan de bedoeling heeft gehad de nalatenschap zuiver te aanvaarden.

Ten aanzien van het betoog van [eiseres] dat het beschikken over de bankrekening van moeder door [verweerder 2] heeft te gelden als zuivere aanvaarding, geldt naar het oordeel van het hof dat dit gezien de door [eiseres] gestelde opname en betaling niet heeft te gelden als daad van zuivere aanvaarding. [eiseres] heeft hetgeen [verweerder 2] bij conclusie van antwoord in hoofdzaak heeft aangevoerd, te weten dat hij in opdracht van moeder gebak heeft geleverd voor het verzorgend personeel van het verzorgingstehuis [A] en [betrokkene 5] , alfahulp, VVV-cadeaubonnen voor een bedrag van € 150,- heeft gegeven, niet betwist. [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan indien bewezen anders zou moeten worden geoordeeld. Bewijslevering is niet aan de orde.

Grief 1 faalt.”

Subonderdeel 1.1 komt op tegen het oordeel van het hof dat het op de weg van [eiseres] lag om haar stelling dat [verweerder 2] met het leeghalen van de kamer van erflaatster en het verder doen verwijderen van de betreffende inboedel de nalatenschap zuiver heeft aanvaard, nader te onderbouwen (rov. 3.5.5, eerste alinea). Ook het oordeel van het hof dat niet kan worden geoordeeld dat [verweerder 2] met voornoemde handelingen de bedoeling heeft gehad de nalatenschap zuiver te aanvaarden, wordt bestreden (rov. 3.5.5, tweede alinea).88.

Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat de bestreden beslissingen onjuist zijn, omdat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de op [eiseres] rustende stelplicht, mede in het licht van de regel dat een beschikkingshandeling van een erfgenaam ten aanzien van de nalatenschap onder art. 4:192 lid 1 BW (oud) al spoedig wordt gekwalificeerd als een zuivere aanvaarding van de nalatenschap. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien hoe [eiseres] haar stelling nader had moeten onderbouwen. Onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof dat de door [eiseres] in hoger beroep overgelegde verklaringen van [betrokkene 3] (zoon van [verweerster 1] ) en [betrokkene 4] ( [verweerster 1] ), onvoldoende zijn in het licht van de betwisting door [verweerder 2] . Het hof had [eiseres] moeten toelaten tot bewijslevering nu zij een ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan, zo begrijp ik de klacht.89.

Het subonderdeel stelt in de tweede plaats dat onbegrijpelijk is in het licht van de door [eiseres] overgelegde verklaring van [verweerster 1] dat het hof mede op basis van de ontwerp-R&V heeft aangenomen dat er geen sieraden waren, althans heeft gemeend dat het op de weg van [eiseres] lag haar stelling dat [verweerder 2] met het leeghalen van de kamer van erflaatster en het verder doen verwijderen van de betreffende inboedel de nalatenschap zuiver heeft aanvaard, nader te onderbouwen. Opgemerkt wordt dat in de verklaring van [verweerster 1] is opgenomen dat [verweerder 2] de trouwringen aan [verweerster 1] heeft aangeboden, en dat deze verklaring op het punt van de trouwring van moeder niet gemotiveerd is weersproken door [verweerder 2] , nu hij slechts gemotiveerd heeft gesteld dat de trouwring van vader er niet was en niets heeft aangegeven over de trouwring van moeder.90.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

[eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat de handelingen van [verweerder 2] zuivere aanvaarding opleveren, waarbij zij onder meer heeft aangevoerd dat [verweerder 2] sieraden van erflaatster aan [verweerster 1] heeft aangeboden, dat [verweerster 1] deze heeft geweigerd en dat hieruit volgt dat [verweerder 2] zich die sieraden heeft toegeëigend.91.Ter onderbouwing van die stelling heeft zij een verklaring van [verweerster 1] in het geding gebracht. Daarin is onder meer het volgende te lezen:92.

“(…) Mijn broer […] heeft mij namelijk na het overlijden van mijn moeder de trouwringen aangeboden die mijn moeder, samen overigens met andere sieraden zoals een armband, om had, in elk geval toen ik nog regelmatig bij haar op bezoek kwam. (…) Die trouwringen kon ik in het verzorgingstehuis, waar mijn moeder was overleden, ophalen, aldus mijn broer. Ik ben daar niet op ingegaan. Ik weet dus niet wat hij met de trouwringen heeft gedaan. Evenmin weet ik wat hij met de andere sieraden van mijn moeder heeft gedaan.”

Ook heeft [eiseres] gesteld dat [verweerder 2] een kort vóór het overlijden van moeder nieuw gekocht tv-toestel aan derden (al dan niet te koop) heeft aangeboden.93.Ter onderbouwing van die stelling heeft zij een verklaring van [betrokkene 3] (zoon van [verweerster 1] ) in het geding gebracht, waarin het volgende staat:94.

“(…) Mijn oom [verweerder 2] heeft mij kort na het overlijden van mijn oma een zo goed als nieuwe televisie van mijn oma aangeboden. Ik ben daarop niet ingegaan omdat mijn oom zowel als mijn oma hebben bijgedragen aan de ziekte van mijn moeder (…). Ik weet dus niet wat mijn oom het die televisie heeft gedaan.”

Verder heeft [eiseres] in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan, dat als volgt luidt:95.

“8.1 [eiseres] biedt bewijs aan van al haar stellingen, met alle middelen rechtens. In het bijzonder biedt zij bewijs aan door getuigen. In dat verband denkt zij vooralsnog aan de navolgende, te horen getuigen: zij zelf, haar echtgenoot, [ [verweerster 1] ], haar echtgenoot en [betrokkene 3] voornoemd. In het bijzonder kunnen zij verklaren dat door [ [verweerder 2] ] (wel degelijk) beschikkingshandelingen betreffende de nalatenschap van [erflaatster] zijn verricht, een en ander als hiervóór uiteengezet.

[eiseres] behoudt zich het recht voor om zo nodig nog andere dan de hiervóór genoemde personen als getuigen te doen horen.”

In het licht van deze stellingen van [eiseres] , de hiervoor geciteerde verklaringen en het gespecificeerde bewijsaanbod wordt terecht geklaagd dat het hof [eiseres] ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijslevering en heeft geoordeeld dat [eiseres] haar stelling nader had moeten onderbouwen,.

Redengevend voor het passeren van het bewijsaanbod kan in ieder geval níet zijn dat notaris [betrokkene 1] in zijn brief van 20 januari 2015 heeft geschreven dat uit de handelingen van [verweerder 2] (de gedwongen ontruiming van de kamer van erflaatster in het verzorgingstehuis) niet kan worden geconcludeerd dat hij de nalatenschap op enige wijze heeft aanvaard, al was het maar omdat uit die brief geenszins blijkt dat de notaris de kwestie van de sieraden of de televisie heeft betrokken bij zijn mening.96.

Ook kan daarvoor niet redengevend zijn dat de sieraden niet in de ontwerp-R&V zijn opgenomen, nu de stellingen van [eiseres] immers niet anders kunnen worden begrepen dan dat de ontwerp-R&V op dit punt onvolledig is, dat de sieraden (en de televisie) daarin ten onrechte niet zijn opgenomen en dat [verweerder 2] zich deze heeft toegeëigend.97.

Ten overvloede zij nog opgemerkt dat [eiseres] terecht constateert dat [verweerder 2] in algemene zin ontkend heeft dat moeder over sieraden beschikte en heeft aangevoerd dat de trouwring van vader al lang geleden zou zijn verloren, maar dat hij níet gemotiveerd heeft gesteld dat de trouwring van moeder er ook niet meer was. [verweerder 2] heeft de stelling “de trouwringen waren er niet” ten aanzien van de trouwring van moeder niet nader uitgewerkt.98.Overigens heeft [verweerder 2] ook gesteld dat sprake was van enkele kapotte horloges, een plastic halssnoer en enkele ‘prutselversierinkjes’ die men niet als sieraden kan aanmerken.99.Uit de eigen stellingen van [verweerder 2] volgt dus dat níet dat er ‘niets’ was.

Waar het hof overweegt dat [eiseres] haar stelling dat [verweerder 2] met het leeghalen van de kamer van erflaatster en het verder doen verwijderen van de betreffende inboedel de nalatenschap zuiver heeft aanvaard nader had moeten onderbouwen, wordt terecht aangevoerd dat ook dat oordeel onbegrijpelijk is dan wel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Niet is in te zien wat [eiseres] nog meer had moeten aanvoeren ten aanzien van het (al dan niet te koop) aanbieden door [verweerder 2] van de televisie van moeder en het zich toe-eigenen van sieraden van moeder door [verweerder 2] dan wat zij heeft gedaan:100.

(i) [verweerder 2] heeft een kort vóór het overlijden van moeder nieuw gekocht tv-toestel aan derden (al dan niet te koop) aangeboden. Gebleken is dat [verweerder 2] delen van de inboedel aan anderen te koop aan heeft geboden. Verwezen wordt daarvoor naar de verklaring van [betrokkene 3] ;

(ii) moeder beschikte over sieraden, waaronder in ieder geval de trouwringen van haar en haar overleden echtgenoot, maar ook een of meer ringen met (een) diamant(en), althans edelsteen c.q. edelstenen;

(iii) die sieraden bevinden zich kennelijk niet meer in de boedel;

(iv) nu [verweerder 2] als enige toegang had tot de boedel, heeft hij zich die sieraden mitsdien toegeëigend;

(v) uit de verklaring van [verweerster 1] volgt dat moeder wel degelijk sieraden heeft nagelaten en dat [verweerder 2] deze sieraden aan haar heeft aangeboden. [verweerster 1] heeft deze geweigerd, waaruit volgt dat [verweerder 2] zich de sieraden heeft toegeëigend.

Voorts is op te merken dat deze stellingen moeten worden gelezen tegen de achtergrond van het feit – zoals vaststaat tussen partijen – dat [eiseres] geen contact meer had met haar moeder.

Uit het voorgaande volgt dat zowel de eerste klacht (zie onder 4.4) als de tweede klacht (zie onder 4.5) van subonderdeel 1.1 slaagt.

Het subonderdeel klaagt in de derde plaats dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor zuivere aanvaarding onvoldoende is dat, wanneer er met [eiseres] van moet worden uitgegaan, de inboedel door [verweerder 2] deels is afgegeven aan een kringloopwinkel (al dan niet te koop) en deels is gedeponeerd bij een milieupark.

Op deze klacht zal ik hierna ingaan, onder 4.30.

In de vierde plaats, zo vervolgt het subonderdeel, is onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] nader had moeten onderbouwen dat [verweerder 2] een deel van de inboedel voor zich heeft behouden anders dan ter opslag. Het hof gaat daarmee immers zonder motivering voorbij aan de essentiële stelling van [eiseres] dat uit de verklaring van [betrokkene 3] volgt dat [verweerder 2] delen van de inboedel aan anderen te koop heeft aangeboden, zo wordt geklaagd.101.

Voor deze klacht geldt het volgende. [eiseres] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat [verweerder 2] delen van de inboedel aan anderen te koop heeft aangeboden:102.

“2.3 [ [verweerder 2] ] heeft verder beschikt over de tot de nalatenschap van [moeder] behorende inboedel, door een deel daarvan – te weten een kort vóór het overlijden van [moeder] nieuw gekocht tv-toestel – aan derden (al dan niet te koop) aan te bieden en daarnaast een ander deel daarvan aan een kringloopwinkel (al dan niet te koop) aan te bieden en aan deze af te geven en tenslotte een verder deel van die inboedel hetzij voor zich te behouden hetzij zich daarvan te ontdoen door dat te deponeren in het milieupark.”

In hoger beroep heeft zij deze stelling onderbouwd door te verwijzen naar de verklaring van [betrokkene 3] , waaruit hiervoor onder 4.8 reeds werd geciteerd.103.

Verder heeft [eiseres] het hiervoor onder 4.9 geciteerde bewijsaanbod gedaan.

Gelet op het voorgaande is de overweging van het hof dat [eiseres] haar stelling dat [verweerder 2] een deel van de inboedel voor zich heeft behouden anders dan ter opslag, niet heeft onderbouwd, onbegrijpelijk. [eiseres] heeft immers gesteld dat [verweerder 2] een zo goed als nieuwe televisie van erflaatster te koop heeft aangeboden aan derden, en heeft ter onderbouwing daarvan een verklaring van [betrokkene 3] in het geding gebracht. Ook heeft zij aangeboden deze [betrokkene 3] als getuige voor te brengen. Niet duidelijk is in welk opzicht [eiseres] haar stellingen op dit punt nader had moeten toelichten of onderbouwen. Hiermee slaagt ook de vierde klacht van subonderdeel 1.1.

Het subonderdeel stelt in de vijfde plaats dat het hof ten onrechte de essentiële stelling van [eiseres] onbesproken heeft gelaten dat er zelfs geen beschrijving van de inboedel is opgesteld, althans dat zijn beslissing gelet op deze stelling zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Betoogd wordt dat indien zou moeten worden aangenomen dat geen boedelbeschrijving is opgesteld, het in de rede ligt dat die omstandigheid voor risico komt van degene die het standpunt inneemt dat het (doen) verwijderen van de inboedel door hem geen zuivere aanvaarding van de nalatenschap oplevert. Volgens het subonderdeel is in dat verband mede van belang dat ingevolge art. 4:211 lid 3 BW, dat ook gold onder het oude recht zoals dat in deze zaak van toepassing is, op de vereffenaar(s) de verplichting rust tot het met bekwame spoed opmaken van een onderhandse of notariële boedelbeschrijving.104.

De klacht verwijst voor de stelling van [eiseres] dat er zelfs geen beschrijving van de inboedel is opgesteld naar punt 3.6 van de memorie van grieven. Daar is het volgende gesteld:

“3.6 Verwijdering van de inboedel is ook eo ipso een handeling waardoor tot de nalatenschap behorende goederen aan het verhaal van schuldeisers (zoals legitimarissen) worden onttrokken. Gesteld noch gebleken is dat die goederen geen waarde vertegenwoordigen (sterker nog: er is zelfs geen beschrijving van die inboedel en hetgeen daartoe behoorde opgesteld of overgelegd) en het bewijs daarvoor kan ook niet meer worden geleverd (een omstandigheid die voor rekening en risico van [verweerder 2] behoort te komen). Zelfs onder het nieuwe recht zou daarmee dus aan het criterium van artikel 4:192 lid 1 BW (nieuw) zijn voldaan. In dat licht bezien is het vonnis a quo a fortiori onjuist.”

Uit rov. 3.5.3, waarin het hof de stellingen van [eiseres] weergeeft, blijkt dat het hof onder ogen heeft gezien dat [eiseres] heeft aangevoerd dat niet is gesteld of gebleken dat de verwijderde inboedel geen waarde vertegenwoordigde en dat er zelfs geen beschrijving van die inboedel en hetgeen daartoe behoorde is opgesteld of overgelegd. Terecht wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op deze stelling. Het hof lijkt op dit punt te hebben volstaan met een verwijzing naar de omstandigheid dat in de ontwerp-R&V de waarde van de inboedel is geschat op € 0,- en dat in de ontwerp-R&V geen inboedel (televisie) is opgenomen. Dat laatste moge zo zijn, maar daarmee is niets gezegd over de vraag of de waarde van de inboedel inderdaad nihil was, mede gelet op de stelling van [eiseres] dat er geen beschrijving van de inboedel is opgesteld.

Hierbij is van belang dat het opstellen van een boedelbeschrijving een van de verplichtingen is die rust op de vereffenaar(s) van de boedel, zoals volgt uit art. 4:211 lid 3 BW, dat onder meer bepaalt dat de vereffenaar “met bekwame spoed een onderhandse of notariële boedelbeschrijving [moet] opmaken of doen opmaken, waarin de schulden der nalatenschap in de vorm van een voorlopige staat zijn opgenomen”. Zoals blijkt uit de feitenweergave onder 1.7, hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] notaris [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , medewerker van het notariskantoor, gemachtigd om hen als vereffenaar te vertegenwoordigen bij het beheer van de boedel en de vereffening van de nalatenschap.

Op te merken is nog dat in een tweetal brieven wordt gerefereerd aan (het opmaken van) een boedelbeschrijving. Zo heeft DAS Rechtsbijstand bij een aan [verweerder 2] gerichte brief van 11 september 2014 namens [eiseres] verzocht om (onder meer) “een overzicht van alle passiva en activa ten tijde van het overlijden [van moeder; A-G] (een boedelbeschrijving).”105.En in de brief van 20 januari 2015 van notaris [betrokkene 1] aan DAS Rechtsbijstand is vermeld: “Uw cliënt vraagt zich af waar het verschil in de opgegeven saldi op berust. In dat kader verwijs ik haar naar de eerder toegezonden boedelbeschrijving. Hieruit valt op te maken dat de liquiditeiten bestonden uit een betaalrekening en een spaarrekening. Voor de duidelijkheid heb ik nog een overzicht van de spaarrekening bijgesloten.”106.Dit zou suggereren dat er wel een boedelbeschrijving is opgesteld, maar ik heb deze niet aangetroffen in het dossier. Evenmin overgelegd is de bijlage bij de ontwerp-R&V, waaraan wordt gerefereerd in de brief van 30 oktober 2015 van de advocaat van [eiseres] aan [verweerder 2] .107.

Het voorgaande betekent dat ook de vijfde klacht van subonderdeel 1.1 slaagt.

Het slagen van de klachten 1, 2, 4 en 5 van subonderdeel 1.1 betekent dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De derde klacht van subonderdeel 1.1 stelt aan de orde of het afgeven aan een kringloopwinkel (al dan niet te koop) en het deponeren bij een milieustraat van een deel van de inboedel van moeder gedragingen zijn die, anders dan het hof heeft geoordeeld, (in het onderhavige geval) zuivere aanvaarding opleveren.108.

[eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daartoe voert zij onder meer aan dat uit de omstandigheid dat uit de parlementaire geschiedenis bij het ‘nieuwe’ art. 4:192 lid 1 BW blijkt dat de wetgever van oordeel is dat het weggeven van waardeloze goederen aan de kringloop geen zuivere aanvaarding oplevert onder de nieuwe regeling (vgl. onder 3.29), a contrario kan worden afgeleid dat onder art. 4:192 lid 1 BW (oud) in een dergelijke situatie wél sprake is van zuivere aanvaarding. Deze interpretatie van art. 4:192 lid 1 BW (oud) vindt volgens [eiseres] steun in de literatuur, waar wordt aangenomen dat de rechtspraak over de afgifte van de inboedel en de kleding aan een kringloopwinkel en het Leger des Heils onder het nieuwe art. 4:192 lid 1 BW is achterhaald (vgl. onder 3.34). Daarnaast merkt [eiseres] op dat in de literatuur als voorbeelden van zuivere aanvaarding worden genoemd het maken van afspraken met het Venduhuis of het Leger des Heils om de inboedel op te halen en te veilen dan wel te verdelen onder de behoeftigen109.en het meegeven aan de vuilnisman van alle goederen van de nalatenschap110.. Deze voorbeelden illustreren dat onder art. 4:192 lid 1 BW (oud) niet ter zake deed wat de waarde was van de inboedel waarover werd beschikt, aldus [eiseres] .111.

Uit de omstandigheid dat een bepaalde gedraging onder de nieuwe regeling van art. 4:192 lid 1 BW niet resulteert in zuivere aanvaarding, kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat deze gedraging onder het art. 4:192 lid 1 BW dus wél tot zuivere aanvaarding leidde. Áls – bij wijze van hypothese – wordt aangenomen dat de inboedel geen enkele waarde had, heeft naar mijn mening ook onder art. 4:192 lid 1 BW (oud) te gelden dat – enkel – het afvoeren van de inboedel naar kringloopwinkel en/of milieustraat geen zuivere aanvaarding oplevert. In dat geval kan niet worden aangenomen dat sprake is van het als ‘heer en meester’ beschikken over de nalatenschap. Ik verwijs naar de uiteenzettingen onder 3.18-3.20 en de feitenrechtspraak genoemd onder 3.23. In zoverre kan de klacht niet slagen.

Op dit moment kan echter niet worden geoordeeld dat in het onderhavige geval géén sprake is geweest van (een) gedraging(en) die zuivere aanvaarding oplevert. Zoals gezegd moet dit volgens de rechtspraak van de Hoge Raad beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie onder 3.16 en 3.17). Nu op een aantal essentiële punten niet vaststaat wat precies de gang van zaken is geweest – heeft [verweerder 2] zich sieraden van moeder toegeëigend; heeft [verweerder 2] een zo goed als nieuwe televisie van moeder te koop aangeboden; wat was precies de inhoud van de inboedel en welke waarde had deze – kan daarover thans geen oordeel worden gegeven. In zoverre kan de klacht onbesproken blijven.

Subonderdeel 1.2 houdt in dat voor zover het hof bij zijn door subonderdeel 1.1 bestreden beslissingen van (doorslaggevend) belang heeft geacht wat notaris [betrokkene 1] in zijn brief van 20 januari 2015 heeft geschreven, dit onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat het niet ter zake doet of een notaris heeft verklaard dat uit de gedragingen van een erfgenaam, tevens vereffenaar, al dan niet moet worden geconcludeerd dat sprake is van zuivere aanvaarding. Hieraan voegt het subonderdeel toe dat in ieder geval onbegrijpelijk is dat het hof meer gewicht heeft toegekend aan deze brief, dan aan de door subonderdeel 1.1 vermelde omstandigheden en stellingen van [eiseres] .

Bij een afzonderlijke bespreking van deze klachten bestaat geen belang meer, gelet op wat hierover onder 4.11 is opgemerkt.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof zijn in subonderdeel 1.1 bestreden beslissing onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd door die beslissing (mede) te baseren op de omstandigheden dat in de ontwerp-R&V geen inboedel (televisie) en geen sieraden zijn opgenomen en de waarde van de inboedel is geschat op € 0,-. Het ontwerp is ruim een jaar na overlijden opgesteld, wat geenszins uitsluit dat [verweerder 2] voor dat moment (waardevolle) spullen uit de inboedel alsmede sieraden van de hand heeft gedaan (ook al behelst de beschrijving van de samenstelling van de nalatenschap het vermogen van moeder per overlijdensdatum). De beslissing van het hof dat, in de woorden van het subonderdeel, [verweerder 2] geen beschikkingshandelingen heeft verricht voor het opstellen van de ontwerp-R&V kan volgens het subonderdeel derhalve niet steunen op de ontwerp-R&V. Het subonderdeel klaagt voorts dat, zonder nader motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof in dit verband de (essentiële) stelling van [eiseres] heeft gepasseerd dat niet is gebleken dat de boedel geen waarde vertegenwoordigde en dat er zelfs geen beschrijving van de inboedel is opgesteld dan wel overgelegd.112.Voor zover het hof met de verwijzing naar de ontwerp-R&V deze stelling heeft behandeld (en verworpen), is dat onbegrijpelijk, nu de ontwerp-R&V geen specificatie van de inboedel bevat. Het subonderdeel besluit met de klacht dat in ieder geval onbegrijpelijk is dat het hof meer gewicht heeft toegekend aan de brief van [betrokkene 1] van 20 januari 2015 dan aan de door subonderdeel 1.1 vermelde omstandigheden en stellingen van [eiseres] .

Ook deze klachten slagen, waarvoor ik verwijs naar wat onder 4.11-4.12 en 4.25-4.26 is opgemerkt.

Subonderdeel 1.4 ziet op het oordeel van het hof dat het beschikken over de bankrekening van moeder door [verweerder 2] gezien de door [eiseres] gestelde opname en betaling niet heeft te gelden als een daad van zuivere aanvaarding (rov. 3.5.5, voorlaatste alinea). Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel vermeldt dat het hof in dit verband heeft overwogen dat [eiseres] de stelling van [verweerder 2] dat hij in opdracht van moeder gebak heeft geleverd voor het verzorgend personeel van het verzorgingstehuis en de alfahulp cadeaubonnen heeft gegeven, niet heeft betwist. Volgens het subonderdeel heeft het hof – aangenomen dat inderdaad sprake is geweest van een dergelijke opdracht van moeder – ten onrechte aangenomen dat een erfgenaam een bij leven gegeven opdracht van de erflater kan uitvoeren zonder dat dat zuivere aanvaarding oplevert. De wet kent immers een gesloten stelsel van uiterste willen en hier kan geen sprake zijn van een codicil als bedoeld in art. 4:97 BW, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel stelt voorts dat voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de aanwezigheid van zaakwaarneming, dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat het hof in het geheel niet toelicht waarom daarvan sprake is.

Het hof heeft niet toegelicht waarop het baseert dat de omstandigheid dat het verzorgen van gebak voor het verzorgend personeel en het geven van cadeaubonnen aan de alfahulp in opdracht van moeder is geschied, maakt dat het beschikken over de bankrekening niet heeft te gelden als daad van zuivere aanvaarding. Uit de bestreden overwegingen zou kunnen worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat het beschikken over de bankrekening van moeder door [verweerder 2] niet heeft te gelden als zuivere aanvaarding, omdat (niet is betwist dat) moeder opdracht had gegeven tot het bedanken van het verzorgend personeel van het verzorgingstehuis en de alfahulp, en de gestelde opname en betaling in dat kader zijn gedaan. Wellicht dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat in dit geval (met het beschikken over de bankrekening van de erflater wordt in de regel als ‘heer en meester’ over de goederen van de nalatenschap beschikt; vgl. onder 3.15-3.19) geen sprake was van een door [verweerder 2] zelf als ‘heer en meester’ beschikken over de goederen van de nalatenschap, omdat het beschikken (over de bankrekening) is gebeurd in opdracht van moeder. Dit lijkt me echter geen steekhoudende redenering. De enkele omstandigheid dat een handeling is verricht in opdracht van de erflater, kan op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat geen sprake is van een handeling die zuivere aanvaarding oplevert.

Mogelijk heeft het hof bedoeld dat gehandeld is vanuit een motief van piëteit en dat daarom geen sprake is van een handeling die zuivere aanvaarding oplevert (vgl. hiervoor onder 3.20-3.21), maar daarover is niets overwogen.

Maar zelfs als zou gehandeld zijn vanuit een motief van piëteit, dan nog betwijfel ik of het met de bankpas van moeder betalen van het gebak voor het verzorgend personeel van het verzorgingstehuis en het opnemen van geld voor het kopen van cadeaubonnen voor de alfahulp als een daad van beheer van de boedel is te kwalificeren, die geen zuivere aanvaarding oplevert. Hiermee wordt immers ‘als heer en meester’ over de bankrekening van moeder beschikt (vgl. onder 3.15-3.19). Het zou anders hebben gelegen als [verweerder 2] vanuit eigen middelen zou hebben getrakteerd, maar dat is niet gebeurd.

Wellicht kan worden aangenomen dat het verzorgen van een traktatie voor de verzorgenden van moeder valt onder ‘handelingen die erop zijn gericht de erflater een passende uitvaart te bezorgen’. Als gezegd blijkt uit het arrest Koperen Pan dat de uitzondering van art. 1095 BW (oud) dat uit handelingen die zien op ‘al hetgeen tot de begrafenis betrekking heeft’, geen stilzwijgende (zuivere) aanvaarding mag worden afgeleid, ook onder art. 4:192 lid 1 BW (oud) zijn gelding heeft behouden (zie onder 3.13). Ook hierover heeft het hof echter niets overwogen.

Daarmee slaagt ook de motiveringsklacht van subonderdeel 1.4, die in de kern inhoudt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat in het geheel niet wordt toegelicht waarom de omstandigheid dat in opdracht van moeder gebak en cadeaubonnen voor de verzorgenden zijn gekocht met zich brengt dat het in dat kader beschikken over de bankrekening van moeder door [verweerder 2] niet heeft te gelden als zuivere aanvaarding.

De slotsom is dat de klachten van onderdeel 1 grotendeels slagen.

Onderdeel 2

Nu een deel van de klachten van onderdeel 1 slaagt, slaagt ook de voortbouwklacht van onderdeel 2.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G