HR, 22-03-2005, nr. 02746/04

Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, bij arrest van 17 juni 2004 wegens moord en het vervaardigen en in bezit hebben van kinderporno veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf en tbs met dwangverpleging.

Namens verzoeker heeft mr G.E. Hillers, advocaat te Abcoude, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Ik versta het eerste middel aldus dat het beoogt te klagen dat ten aanzien van feit 1 uit de bewijsmiddelen de voorbedachte raad niet zou kunnen worden afgeleid en wel daarom niet omdat verzoekers psychische toestand ten tijde van het feit aan het bewijs van voorbedachte raad in de weg zou staan.

Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard, voor zover thans van belang, dat:

Het hof heeft voor het bewijs onder meer een drietal verklaringen van verzoeker gebruikt. Die verklaringen geven een goed beeld van hetgeen zich in het vakantiehuisje in België waar verzoeker verbleef, heeft afgespeeld. Ik cursiveer de passages die mij van belang lijken voor de door het hof aangenomen voorbedachte raad. Zij luiden als volgt:

1."Ik heb op woensdag 19 maart 2003 in een vakantiehuisje in [plaats] te België [slachtoffer 1] gewurgd. Ik heb van een stuk stof een lus gemaakt en die om de keel/hals van [slachtoffer 1] gedaan, vervolgens een stok in die lus gedaan en door middel van draaiende bewegingen de lus rond de keel/hals van die [slachtoffer 1] aangetrokken, waardoor zij is overleden.

Ik was boos. [Slachtoffer 1] weet dat ze me op zo'n moment met rust moet laten, maar nu kwam ze toch weer direct bij mij en sprak mij aan. Ze heeft mij hiermee woest gemaakt.

Op dat moment heb ik haar naar boven gestuurd. Ik heb toen het besluit genomen, het verband gezocht, dit op maat geknipt met een schaar uit de keuken en de wapenstok gepakt. Toen ik boven kwam had ik het verband en de wapenstok bij me."

2."Ik zat in bad. Ik was eigenlijk naar de kamer gelopen om een shagje te roken, maar toen zat [slachtoffer 1] al naast me en kon ik me niet meer in de hand houden. Dan ben je kwaad, toen dacht ik bij mezelf: "Trut, dan doe ik het wel". En toen is het gebeurd. Het hof begrijpt dat verdachte met het woord 'het' doelt op het doden van [slachtoffer 1].

Ze liet me niet met rust, ja dan kan ik mijn kwaadheid ook niet afbouwen. En toen op de bank knapte het en dan krijg je dus die opmerking van: "Naar boven jij, ik kom zo bij je". En toen was het een kwestie van 20 minuten, zoiets, voordat ik van haar afstapte.

Op het moment dat ze naar boven toe ging was ik al zo kwaad, toen heb ik de spullen bij elkaar gezocht en ben naar boven gegaan. Ik heb het gedaan met, volgens mij, rekverband.

Ik heb van het verband zeg maar een "O" gemaakt. Ik neem die Amerikaanse wapenstok en loop daarmee naar boven. [Slachtoffer 1] is op dat moment in onze slaapkamer.

Ik heb de strop om haar nek gedaan en de wapenstok door de ring van de "O" gehaald. Toen draaide ik hem aan. Ik heb dat verband en die stok gebruikt.

Op een gegeven moment begon ze te trillen als een trilplaat zeg maar. In vaktermen heet dat geloof ik de laatste stuiptrekkingen. Hierna gebeurde er niks meer."

3."Ik heb het rekverband afgeknipt, knoopie gemaakt, om het nekkie en aandraaien.

Zoals ik gisteren verklaard heb, heb ik de wapenstok van beneden mee naar boven genomen.

Ik heb een knoop gemaakt met de uiteinden naast elkaar.

Er heeft 15 tot 20 minuten gezeten tussen het moment dat ik haar naar boven stuurde en het moment dat ik achter haar aan kwam. Ik heb eerst mijn shaggie opgerookt en ben daarna met die rotzooi begonnen.

Ik ben gaan draaien en na het trillen of beven heb ik het 10 minuten vastgehouden."

Het hof heeft bij de straftoemetingsbeslissing acht geslagen op een rapport van het Pieter Baan Centrum omtrent verzoeker. De door het hof overgenomen conclusies en het advies vermeld in het rapport, zoals weergegeven in 's hofs arrest, luiden als volgt, voor zover thans van belang:

Voor het aannemen van voorbedachte raad is voldoende dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (o.a. HR 27 juni 2000, NJ 2000, 605 en HR 11 juni 2002, NS 2002, 208; zie ook de op 9 november 2004 genomen conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga inzake 01568/04). Of iemand dit daadwerkelijk heeft gedaan is niet beslissend.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt voorts dat de omstandigheid dat iemand aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt op zichzelf niet eraan in de weg behoeft te staan dat hij opzettelijk (en met voorbedachte raad) een strafbaar feit begaat. Dit zou alleen dan anders kunnen zijn ingeval zou blijken van een zodanige ernstige geestelijke afwijking bij de dader, dat aangenomen moet worden dat hij van elk inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan is verstoken (HR 22 juli 1963, NJ 1968, 217 m.nt. Enschede; HR 9 juni 1981, NJ 1983, 412 m.nt. ThWvV en HR 24 november 1998, NJ 1999, 156. Zie ook De Hullu, Materieel strafrecht, 2e, 2003, p. 230-231).

Tegen deze achtergrond geeft 's hofs oordeel dat verzoeker met voorbedachte raad heeft gehandeld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Noch voormeld rapport - waarin wordt vermeld dat verzoeker tijdens het plegen van de moord de ongeoorloofdheid hiervan heeft kunnen inzien - noch verzoekers voor het bewijs gebezigde verklaringen - waaruit blijkt van een ruime tijdsspanne waarin verzoeker zijn fatale besluit nam en vervolgens de moordwapens verzamelde en prepareerde - bieden steun aan de in het cassatiemiddel betrokken stelling (van feitelijke aard) dat verzoekers psychische toestand aan opzet en voorbedachte raad in de weg stond. De bewezenverklaring is voldoende met redenen omkleed.

Het middel faalt.

Het tweede middel moet kennelijk aldus worden verstaan dat het klaagt dat bij feit 2 twee in de bewezenverklaring genoemde afbeeldingen (foto 2 en 18) geen kinderporno behelzen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 juni 2004 heeft verzoeker aldaar het volgende verklaard, voor zover thans van belang:

Dit proces-verbaal houdt voorts in, voor zover thans van belang:

Het hof heeft onder 2 ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

Het hof heeft in zijn arrest voorts het volgende overwogen, voor zover thans van belang:

Voor het bewijs heeft het hof onder meer gebezigd bewijsmiddel 9, zijnde een map met als inhoud een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0914/03-0098042, door A.R. de Ruiter, brigadier van politie regio Utrecht en door hem gesloten en getekend op 1 april 2003, met bijlagen, voorzover inhoudende -zakelijk weergegeven -:

In HR 6 maart 1990, NJ 1990, 667 m.nt. 'tH bevond de Hoge Raad het oordeel van het hof onjuist noch onbegrijpelijk dat onder afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art. 240b (oud) Sr mede moet worden begrepen de afbeelding (van een minderjarige) in een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling wordt beoogd (vgl. ook HR 4 december 1990, NJ 1991, 312 en - ten aanzien van ontucht als bedoeld in art. 249 (oud) Sr - HR 20 januari 1998, NJ 1998, 336).

Deze jurisprudentie van de Hoge Raad uit het begin van de jaren '90 van de vorige eeuw lijkt uit te gaan van een betrekkelijk ruime opvatting van het begrip "seksuele gedraging", waarbij het doorslaggevend criterium het al dan niet beogen van het opwekken van een seksuele prikkeling lijkt te zijn (zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 10 juni 2003, NJ 2003, 609). Na het ontstaan van deze jurisprudentie is in 1996 een wijziging van art. 240b Sr in werking getreden (Stb. 1995, 575). Uit de wetsgeschiedenis van die wijziging volgt dat bij de toepassing van artikel 240b Sr uitgangspunt dient te zijn dat het gaat om een gedraging, die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege de publicatie daarvan. Dat de afbeelding primair wordt vervaardigd en in omloop wordt gebracht met het oogmerk anderen seksueel te prikkelen, is bijzaak. Het gaat om bescherming van de jeugdige tegen seksuele exploitatie (Kamerstukken II, 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 9; Kamerstukken I, 1994-1995, 23 682, nr. 250b, p. 3). Voorts wordt in de Nota naar aanleiding van het Verslag door de (toenmalige) minister van justitie opgemerkt (Kamerstukken II, 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 10):

Uit de omschrijving van evenvermelde vierde categorie lijkt te kunnen worden afgeleid dat de wetgever het betrekkelijk ruime bereik dat de Hoge Raad aanvankelijk aan het begrip "seksuele gedraging" toekende, enigszins heeft willen inperken. Met name het beoogde opwekken van een seksuele prikkeling is niet meer (zonder meer) doorslaggevend.

In lijn met deze wetsgeschiedenis lijkt HR NJ 2003, 609, waarin in cassatie werd geklaagd dat de bewezenverklaring, voorzover inhoudende dat een bepaalde videoband een afbeelding van een seksuele gedraging bevatte, onvoldoende met redenen was omkleed. Op de betreffende videoband waren onder andere een naakte jongen en een naakt meisje afgebeeld, waarbij onder andere door middel van een camera de aandacht vooral was gericht op de geslachtsdelen van de jongen en het meisje. In hoger beroep had de raadsman aangevoerd dat de videoband geen kinderpornografisch materiaal bevatte, doch gewoon foto's van kinderen op een naaktstrand. Voorts voerde hij aan dat de kinderen ook geen seksuele houding aannamen en dat evenmin werd ingezoomd op bepaalde geslachtsdelen. De Hoge Raad oordeelde dat noch uit de tekst van art. 240b Sr, die uitgaat van een gedraging van het kind van een bepaald karakter, of - naar uit de wetsgeschiedenis onder meer volgt - in een bepaalde onnatuurlijke ambiance, noch uit de geschiedenis of uit de strekking van de wet, kan volgen dat in de door de raadsman geschetste situatie sprake is van afbeeldingen van seksuele gedragingen in de zin van art. 240b (oud) Sr, omdat aan de videobeelden die op een bepaalde wijze zijn vervaardigd aan de hand van foto's van naakte kinderen op een strand (welke foto's op zichzelf geen afbeeldingen bevatten van seksuele gedragingen in de zin van die bepaling) geen seksuele gedragingen ten grondslag liggen waartoe die kinderen zijn gebracht.

Het middel stelt de vraag aan de orde of dat in de onderhavige zaak anders ligt. We hebben hier typisch met een randgeval te maken. Voor het aannemen dat sprake is van een seksuele gedraging waartoe de kinderen zijn gebracht pleit dat het hier om gaat om geposeerde foto's en niet om min of meer toevalligerwijs gefotografeerde naakte kinderen: de meisjes zijn op kennelijke instigatie van verzoeker - en dus niet natuurlijkerwijs - gaan poseren waarbij de cameralens op de schaamstreek was gefocust. Anderzijds moet gezegd worden dat het om twee foto's uit een reeks van 50 à 100 foto's gaat welke reeks diende tot vervanging van foto's waar de vorige vriend van verzoekers vrouw van afgescheurd was, en welke paar foto's uit de computer waren gewist en verwijderd omdat de vrouw deze niet geschikt voor het familiealbum vond. Van exploitatie van de naaktheid van de kinderen blijkt niet. Voorts verschilt enerzijds de beschrijving van wat op de foto's te zien is hemelsbreed van het merendeel van de andere bewezenverklaarde foto's, maar niet van de beschrijving van de eerste drie andere bewezenverklaarde foto's. Die beschrijving bevat bij de bestreden foto's de kwalificatie: "nadrukkelijk", en bij de eerste drie andere foto's de kwalificatie "nadrukkelijk en/of uitdagend". Anderzijds komt niet sterk in de bewijsvoering naar voren dat de wijze waarop de meisjes tot de gefotografeerde poses zijn gebracht op enigerlei wijze schadelijk is geweest of moet worden geacht (twee uit een reeks kinderfoto's); terwijl de publicatie ervan door wissen op zijn minst werd bemoeilijkt. Kortom: voor beide standpunten is iets te zeggen. Hoe komen we hier uit?

Ik neem tot uitgangspunt dat de strafwet in beginsel restrictief, zij het eigentijds, behoort te worden uitgelegd, dat aan de (moderne!) opvatting van de wetgever omtrent de begrenzing van de strafwet recht moet worden gedaan (voor zover dit tot een zinvolle interpretatie kan leiden) en dat een typisch gedateerde opvatting niet behoeft te worden vastgehouden.3.

In de door het hof gegeven motivering klinkt niet duidelijk de verschuiving van de opvatting van de wetgever van 1995 door, dat prioriteit toekomt aan het aspect van de schadelijkheid van de gedraging voor de minderjarige, en posterioriteit aan het opwekken van seksuele prikkeling. (Er zijn ook mensen die opgewonden raken van blote tenen.) In deze optiek berust de bewezenverklaring op een onjuiste rechtsopvatting omtrent wat de afbeelding van een seksuele gedraging is. Dat de schaamstreek nadrukkelijk is gefotografeerd is dan op zichzelf immers onvoldoende: er moeten onnatuurlijke - wat ik hier versta als leeftijdsinadequate - ingrediënten bijkomen.

Komt men in conflict met de eerste drie andere bewezenverklaarde foto's? Mijns inziens niet, omdat de twee bestreden foto's zich onderscheiden van die drie andere, waarvan bewezen is verklaard dat zij óók ("en/of") een uitdagende pose weergeven. Daarmee weegt een onnatuurlijk, leeftijdsinadequaat, ingrediënt mee bij het oordeel of van een afbeelding van een seksuele gedraging sprake is zodat gezegd kan worden dat van dié fotosessie wel een schadelijke werking kan zijn uitgegaan.

Wordt deze opvatting gevolgd dan zou zulks voor het geheel van de bewezenverklaring in zoverre betekenis hebben dat deze twee afbeeldingen daaruit moeten worden geschrapt. (In wezen is hier dan sprake van een geslaagd Dakdekkersverweer.) Invloed op de kwalificatie heeft schrapping niet, evenmin als op de strafmaat. Ver- of terugwijzing na vernietiging kan achterwege blijven.

Indien echter aan het feitelijk oordeel van de feitenrechter (waaraan in casu ook nog de eigen waarneming van het hof is voorafgegaan) doorslaggevende kracht wordt verleend en daarin wordt (in)gelezen dat het seksueel prikkelende karakter van die foto's zó overduidelijk is dat de schadelijkheid van de fotosessie voor de kinderen onontkoombaar moet zijn geweest, dan is de bewezenverklaring net voldoende onderbouwd en moet het middel worden verworpen.

Mijn `vederlichte voorkeur'4. gaat er naar uit dat het middel gegrond wordt verklaard, maar dat de vernietiging van het arrest niet verder gaat dan de extirpatie van de twee litigieuze afbeeldingen uit de bewezenverklaring.

Bij uitermate welwillende lezing moet het derde middel kennelijk aldus worden verstaan dat het klaagt dat het hof verzoeker ten onrechte strafbaar heeft geoordeeld voor feit 2, terwijl hij ten tijde van het feit leed aan een psychische stoornis.

Het middel faalt reeds omdat daarin een beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden die ter terechtzitting in hoger beroep niet aan de orde zijn gesteld en die niet pas voor het eerst in cassatie ten tonele kunnen worden gevoerd.

Ambtshalve vraag ik ten aanzien van het als vierde middel gepresenteerde aandacht voor het volgende.

Een cassatiemiddel in de zin der wet is een stellige en duidelijke klacht over de schending van een rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen (Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 85, met verwijzingen naar jurisprudentie). Het als vierde middel gepresenteerde voldoet niet aan die eisen en moet derhalve onbesproken blijven. In wezen klaagt het middel overigens niet over het hof maar over het Pieter Baan Centrum als instituut. Dit instituut komt echter niet in de Wet R.O. voor.

De middelen 1 en 3 kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Middel 2 is gegrond. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend ten aanzien van de bewezenverklaarde afbeeldingen 2 en 18, tot schrapping daarvan uit de bewezenverklaring, en tot verwerping van het beroep voor het overige.