HR, 04-10-2013, nr. 13/00007

HR, 04-10-2013, nr. 13/00007

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 04‑10‑2013

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Bevoegdheid Nederlandse rechter op grond van conservatoir vreemdelingenbeslag op schip, art. 767 Rv. Onjuiste vermelding van vestigingsplaats van beslaglegger (art. 440 lid 1, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 702 lid 1 Rv). Nietigheid beslagexploot wegens schending vormvoorschrift? Toepasselijkheid van afdeling 1.6 Eerste boek Rv op beslagexploten. Nietigheid exploot op grond van art. 66 lid 1 Rv bij niet-naleving vormvoorschriften slechts ingeval van onredelijke benadeling in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593, NJ 2007/118).

Partij(en)

4 oktober 2013

Eerste Kamer

nr. 13/00007

RM/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de rechtspersoon naar vreemd recht CARRIER TANKER INC.,gevestigd te Monrovia, Liberia,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck,

t e g e n

de rechtspersoon naar vreemd recht LR ICE SHIPPING EIGHT LTD.,gevestigd te Majuro, Marshall Islands,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Carrier Tanker en Ice Shipping.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 468066/HAZA 10-2727 van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2011, 1 juni 2011 en 6 juli 2011;

b. de arresten in de zaak 200.090.971/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2012 en 11 september 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 17 juli 2012– waartegen het hof bij het arrest van 11 september 2012 tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld - heeft Carrier Tanker beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ice Shipping heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Ice Shipping is eigenaar van de onder Noorse vlag varende tanker ‘MARI UGLAND'. Carrier Tanker is eigenaar van de onder Liberiaanse vlag varende tanker 'SCF AMUR'.

(ii) Op 28 februari 2010 voeren de 'MARI UGLAND' als tweede schip en de 'SCF AMUR' als derde schip op de Witte Zee met bestemming Vitrino, Rusland, in konvooi, welk konvooi werd geleid door de onder Russische vlag varende nucleaire ijsbreker 'VAYGACH'. Nadat de 'MARI UGLAND' was vastgelopen, heeft een aanvaring plaatsgevonden tussen de 'SCF AMUR' en de 'MARI UGLAND'. De 'SCF AMUR' is achterop de 'MARI UGLAND' gevaren.

(iii) Ice Shipping heeft op 12 mei 2010, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter, de 'SCF AMUR', destijds afgemeerd te Amsterdam, in conservatoir vreemdelingenbeslag genomen.

3.2.1

Ice Shipping vordert in deze procedure Carrier Tanker te veroordelen tot vergoeding van de door de aanvaring ontstane schade. Volgens Ice Shipping is Carrier Tanker jegens haar aansprakelijk voor die schade. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter grondt zij, voor zover in cassatie van belang, op het door haar gelegde conservatoire vreemdelingenbeslag (art. 767 Rv).

3.2.2

Carrier Tanker heeft incidenteel gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen. Aan deze vordering legt zij ten grondslag, eveneens voor zover in cassatie van belang, dat het exploot waarbij het conservatoire vreemdelingenbeslag is gelegd, in strijd met art. 440 lid 1, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 702 lid 1 Rv, niet de werkelijke vestigingsplaats van Ice Shipping vermeldt, het beslag daarom ingevolge deze bepalingen nietig is en art. 767 Rv slechts rechtsmacht van de Nederlandse rechter schept indien het beslag geldig is gelegd.

3.3

Het hof heeft deze grondslag verworpen en de afwijzing door de rechtbank van de incidentele vordering van Carrier Tanker bekrachtigd. Daartoe heeft het overwogen dat Ice Shipping weliswaar in het beslagexploot ten onrechte de plaats van vestiging van haar vertegenwoordiger heeft vermeld (Singapore), in plaats van haar eigen (werkelijke) vestigingsplaats (de Marshall Islands), maar dat dit gebrek op grond van art. 66lid 2 Rv kan worden hersteld door het doen uitbrengen van een herstelexploot. Omdat het beslag daags na het leggen ervan is vervangen door een garantie van de verzekeraar van Carrier Tanker en Carrier Tanker de nietigheid van het beslag eerst heeft ingeroepen in het hoger beroep van deze procedure, kan niet van Ice Shipping worden gevergd nog een herstelexploot uit te brengen en komt Carrier Tanker geen beroep toe op de nietigheid van het exploot (rov. 3.4).

Met betrekking tot het tevens door Carrier Tanker gedane beroep op nietigheid van de inleidende dagvaarding omdat ook daarin de vestigingsplaats van Ice Shipping onjuist is vermeld, heeft het hof overwogen dat Carrier Tanker daardoor niet in haar belangen is geschaad, nu tussen partijen vaststaat wat de vestigingsplaats van Ice Shipping is (rov. 3.6).

3.4

Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat Carrier Tanker geen beroep toekomt op de nietigheid van het beslagexploot. Daartoe betoogt het, kort gezegd, dat art. 66 Rv niet van toepassing is op beslagexploten omdat daarvoor de bijzondere regeling geldt van art. 438 lid 2, vierde zin, Rv in verbinding met art. 705 lid 3 Rv, welke regeling inhoudt dat de voorzieningenrechter eventueel herstel kan bevelen van verzuimde formaliteiten. Subsidiair voert het middel aan dat het hof het beslag nietig had moeten verklaren omdat niet tijdig een herstelexploot is uitgebracht.

3.5.1

Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat het terecht tot uitgangspunt neemt dat de regeling van afdeling 1.6 van het Eerste boek Rv (‘Exploten’) in beginsel ook van toepassing is op beslagexploten (vgl. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 197). Anders dan het middel betoogt, geldt dit ook voor art. 66 lid 1 Rv (dat onderdeel uitmaakt van deze regeling), zulks om de navolgende reden.

3.5.2

Art. 66 lid 1 Rv bepaalt dat de niet-naleving van hetgeen in afdeling 1.6 is voorgeschreven, slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld. Hoewel deze bepaling naar haar bewoordingen slechts geldt met betrekking tot hetgeen in afdeling 1.6 Rv is voorgeschreven (art. 45-66 Rv), valt zij ook toe te passen op andere vormvoorschriften die gelden voor exploten en ten doel hebben de belangen te beschermen van degene voor wie het exploot is bestemd. Het gaat bij deze bepaling immers om een algemeen beginsel. Zie aldus de toelichting op het artikel (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 216-217) en vergelijk die op art. 438 Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv (Inv. 3, 5 en 6), p. 96, onder 3), waarin als afzonderlijk door de rechter te beslissen punt is genoemd of het verzuim van de betrokken beslagformaliteit tot nietigheid moet leiden.

Op zulke vormvoorschriften met betrekking tot beslagexploten is art. 66 lid 1 Rv daarom van overeenkomstige toepassing. Ook de niet-naleving van die voorschriften leidt derhalve slechts tot nietigheid ingeval degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593, NJ 2007/118).

3.5.3

Tegen deze achtergrond is het middel ongegrond. Art. 440 lid 1, aanhef en onder a, Rv bepaalt weliswaar (ten aanzien van conservatoir beslag in verbinding met art. 702 lid 1 Rv) dat het beslagexploot op straffe van nietigheid de woon- of vestigingsplaats van de beslaglegger moet vermelden, maar de niet-inachtneming van dit voorschrift leidt, zoals volgt uit het hiervoor in 3.5.2 overwogene, alleen tot nietigheid indien de beslagene of eventuele andere belanghebbenden hierdoor onredelijk zijn benadeeld. Het voorschrift dat het beslagexploot de naam en de woon- of vestigingsplaats vermeldt van de beslaglegger, strekt ertoe dat duidelijk is wat de identiteit en woon- of vestigingsplaats van de beslaglegger zijn. De hiervoor in 3.3 vermelde overwegingen van het hof in rov. 3.4 en 3.6 van zijn arrest komen erop neer dat hierover in dit geval tijdig voldoende duidelijkheid bestond, en dat voor zover dat niet het geval is geweest, niet blijkt dat Carrier Tanker daardoor is benadeeld in het belang dat genoemd voorschrift beoogt te beschermen.

Dit oordeel, dat de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Geen van de klachten van het middel kan daarom tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Carrier Tanker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ice Shipping begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013.

Conclusie 14‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Bevoegdheid Nederlandse rechter op grond van conservatoir vreemdelingenbeslag op schip, art. 767 Rv. Onjuiste vermelding van vestigingsplaats van beslaglegger (art. 440 lid 1, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 702 lid 1 Rv). Nietigheid beslagexploot wegens schending vormvoorschrift? Toepasselijkheid van afdeling 1.6 Eerste boek Rv op beslagexploten. Nietigheid exploot op grond van art. 66 lid 1 Rv bij niet-naleving vormvoorschriften slechts ingeval van onredelijke benadeling in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593, NJ 2007/118).

13/00007

Mr. P. Vlas

Zitting, 14 juni 2013

Conclusie inzake:

de vennootschap naar vreemd recht Carrier Tanker Inc.,

gevestigd te Monrovia, Liberia

(hierna: Carrier Tanker)

tegen

de vennootschap naar vreemd recht LR Ice Shipping Eight Ltd.,

gevestigd te Majuro, Marshall Islands

(hierna: Ice Shipping)

In deze zaak gaat het om de gevolgen van een onjuiste vermelding van de plaats van vestiging van de beslaglegger in het beslagexploot (art. 440 lid 1 sub a Rv), in het kader van de op het vreemdelingenbeslag gebaseerde internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de hoofdprocedure (art. 767 Rv).

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.(1) Ice Shipping is eigenaresse van de onder Noorse vlag varende productentanker 'MARI UGLAND'. Carrier Tanker is eigenaresse van de onder Liberiaanse vlag varende tanker 'SCF AMUR'.

1.2 Op 28 februari 2010 voeren de 'MARI UGLAND' als tweede schip en de 'SCF AMUR' als derde schip in de Witte Zee met bestemming Vitrino, Rusland, in konvooi, welk konvooi werd geleid door de onder Russische vlag varende nucleaire ijsbreker 'VAYGACH'. Nadat de 'MARI UGLAND' was vastgelopen, heeft een aanvaring plaatsgevonden tussen de 'SCF AMUR' en de 'MARI UGLAND'. De 'SCF AMUR' is achterop de 'MARI UGLAND' gebotst.

1.3 Ice Shipping heeft op 12 mei 2010, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter, de 'SCF AMUR', destijds afgemeerd te Amsterdam, in conservatoir vreemdelingenbeslag laten nemen.

1.4 Ice Shipping heeft in eerste aanleg in de hoofdzaak gevorderd dat Carrier Tanker wordt veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg van de aanvaring ontstane schade. Carrier Tanker heeft incidenteel gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen. Carrier Tanker heeft voorts een beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding.

1.5 Bij vonnis van 1 juni 2011 heeft de rechtbank Amsterdam het beroep op nietigheid van de dagvaarding verworpen, omdat Carrier Tanker in het geding is verschenen en onvoldoende heeft toegelicht op welke wijze zij door de gestelde gebreken in de dagvaarding onredelijk in haar belangen is geschaad. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat zij op grond van art. 767 Rv bevoegd is van de vordering kennis te nemen, de vordering in het incident afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen. De rechtbank heeft van dit vonnis tussentijds hoger beroep toegestaan bij aanvullend vonnis in incident van 6 juli 2011.

1.6 In het door Carrier Tanker ingestelde appel heeft het hof Amsterdam bij arrest van 17 juli 2012 het vonnis van de rechtbank in stand gelaten, daartoe overwegende dat het beroep van Carrier Tanker op de nietigheid van het beslagexploot en van de inleidende dagvaarding ongegrond is (rov. 3.3 t/m 3.6), dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan worden gebaseerd op art. 767 Rv (rov. 3.7 t/m 3.9) en dat de grieven van Carrier Tanker betreffende art. 12 Rv (de Nederlandse rechter is onbevoegd omdat in een voor erkenning vatbare beslissing van de Russische rechter is bepaald dat tussen partijen over en weer geen aansprakelijkheid bestaat) en art. 3:13 BW (Ice Shipping heeft het beslag uitsluitend gelegd met het doel om zich aan het oordeel van de bevoegde Russische rechter te onttrekken, zodat sprake is van misbruik van recht) buiten beschouwing worden gelaten omdat zij tardief zijn aangevoerd (rov. 3.10 - 3.11).(2)

1.7 Bij arrest 11 september 2012 heeft het hof Amsterdam, op verzoek van Carrier Tanker, tussentijds cassatieberoep opengesteld van het op 17 juli 2012 gewezen arrest.

1.8 Carrier Tanker heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam van 17 juli 2012. Ice Shipping heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen waarmee het oordeel van het hof dat Carrier Tanker geen beroep toekomt op de nietigheid van het beslagexploot wordt bestreden.

2.2 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 3.4 waarin het hof heeft geoordeeld over het standpunt van Carrier Tanker inzake de nietigheid van het beslagexploot dat kort gezegd erop neerkomt dat art. 767 Rv slechts rechtsmacht schept indien het beslag geldig is gelegd, dat hiervan geen sprake is omdat het beslagexploot in strijd met de wettelijke vereisten niet de werkelijke vestigingsplaats van Ice Shipping vermeldt, zodat het beslag nietig is op grond van art. 440 lid 1 sub a Rv (rov. 3.3). Het hof heeft dit standpunt van Carrier Tanker verworpen:

'3.4. (...) Carrier Tanker voert weliswaar met juistheid aan dat Ice Shipping in het beslagexploot ten onrechte de plaats van vestiging van haar (Ice Shippings) vertegenwoordiger, Singapore, heeft vermeld in plaats van haar werkelijke vestigingsplaats, de Marshall Islands, maar zij ziet over het hoofd dat Ice Shipping dit gebrek op grond van artikel 66, lid 2, Rv zou kunnen rechtzetten door het doen uitbrengen van een herstelexploot. Carrier Tanker heeft, zo heeft Ice Shipping onbetwist gesteld, daags na het leggen van het beslag, tegen opheffing daarvan, haar verzekeraar een garantie laten afgeven voor de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Carrier Tanker heeft voorts pas in dit hoger beroep de nietigheid van het beslagexploot ingeroepen. Onder deze omstandigheden kan niet van Ice Shipping worden gevergd (alsnog) een herstelexploot te doen uitbrengen en komt Carrier Tanker geen beroep toe op de nietigheid van het beslagexploot'.

2.3 Naar het middel betoogt heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de toepassing van art. 66 lid 2, althans art. 66 lid 1 Rv, dan wel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen. Subonderdeel 1.1 voert aan dat het hof ten onrechte art. 66 lid 2 Rv inzake het herstel van een gebrek in het exploot heeft toegepast, terwijl art. 438 jo. 705 Rv in dit geval als lex specialis toegepast had moeten worden; anders dan art. 66 lid 1 Rv staat art. 438 Rv niet toe dat de rechter een 'benadelingstoets' aanlegt op grond waarvan een gebrek in het beslagexploot slechts dan nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd door het gebrek onredelijk is benadeeld. Mocht art. 66 lid 2 Rv in dit geval wel van toepassing zijn, dan voert subonderdeel 1.2 aan dat het hof deze bepaling onjuist heeft toegepast omdat de vermelding van de onjuiste vestigingsplaats van de beslaglegger alleen bij exploot kan worden hersteld. Nu geen sprake is van een herstel van dit gebrek bij exploot, heeft het hof ten onrechte beslist dat Carrier Tanker geen beroep op nietigheid van het beslagexploot toekomt. Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof miskend dat art. 66 lid 1 Rv in dit geval toepassing mist, dan wel heeft het hof deze bepaling onjuist toegepast wanneer zou blijken dat de bepaling voorrang heeft boven art. 438 Rv. Ten slotte betoogt subonderdeel 1.4 dat, voor zover het hof van oordeel zou zijn dat Carrier Tanker geen beroep toekomt op de nietigheidsregel van art. 440 Rv omdat zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is.

2.4 De klachten kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Art. 66 Rv kan worden gezien als een exponent van het streven naar deformalisering van het burgerlijk procesrecht. Aan deze bepaling ligt het beginsel ten grondslag dat de nietigheid van proceshandelingen, zoals exploten, alleen dient te worden aangenomen indien en voor zover dat gewenst is in verband met de bescherming van de belangen waarop de geschonden norm betrekking heeft.(3) Daargelaten de vraag of hetgeen in art. 66 Rv in het algemeen voor exploten is bepaald ook heeft te gelden voor beslagexploten waarvoor art. 705 jo. art. 438 Rv in een bijzondere regeling voorziet, komt het mij voor dat het genoemde beginsel zich eveneens laat gelden bij het beoordelen van de nietigheid van beslagexploten op grond van art. 440 Rv.(4) Bij toepassing van dit beginsel zal een gebrek in het beslagexploot slechts tot de nietigheid van het exploot leiden, wanneer degene voor wie het exploot is bestemd door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd.(5)

2.5 Het hof heeft voor zijn oordeel dat Carrier Tanker geen beroep toekomt op de nietigheid van het beslagexploot van belang geacht de omstandigheid dat Carrier Tanker daags na het leggen van beslag, tegen opheffing daarvan, haar verzekeraar een garantie heeft laten afgeven voor de vordering waarvoor het beslag is gelegd, en dat Carrier Tanker pas in hoger beroep de nietigheid van het beslagexploot heeft ingeroepen (rov. 3.4). Voorts heeft het hof vastgesteld dat 'tussen partijen vaststaat wat de vestigingsplaats van Ice Shipping is' (rov. 3.6), zodat Carrier Tanker niet in onzekerheid verkeerde omtrent de identiteit en de vestigingsplaats van de beslaglegger.(6) Het hiervoor (in 2.4) genoemde beginsel brengt, in het licht van deze omstandigheden, met zich dat het gebrek in het beslagexploot niet tot de nietigheid van het exploot leidt, nu vast staat dat Carrier Tanker door dit gebrek niet onredelijk is benadeeld.

2.6 Het eindoordeel van het hof kan in stand blijven, ook wanneer moet worden aangenomen dat het hof dat oordeel ten onrechte op art. 66 lid 2 Rv heeft gebaseerd. Onderdeel 1 en het daarop voortbouwende onderdeel 2 kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 3.1.1 t/m 3.1.3 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 17 juli 2012.

2 In rov. 3.12 heeft het hof, ten overvloede, aangegeven waarom deze grieven op inhoudelijke gronden falen.

3 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 216.

4 Vgl. Groene Serie Burgerlijk Rechtsvordering, art. 440 Rv, aant. 3 (Van Mierlo); Gieske 2012, (T&C Rv), art. 440, aant. 2.

5 Vgl. HR 16 februari 2007, LJN: AZ2593, NJ 2007/118, rov. 3.5.3.

6 Vgl. HR 18 oktober 1991, LJN: ZC0373, NJ 1992/298, m.nt. HJS.

Beroepschrift 17‑10‑2012

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, [zeventiende oktober] tweeduizendtwaalf, op verzoek van de rechtspersoon naar vreemd recht CARRIER TANKER INC (hierna: ‘Carrier Tanker’), gevestigd te Monrovia, Liberia, die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van Mr M.J. Schenck (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), die door Carrier Tanker tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

heb ik,

[mr. Erik Jozef Maria van Hal, gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en daar kantoorhoudende aan het Nassauplein 21]

AAN:

de rechtspersoon naar vreemd recht LR ICE SHIPPING EIGHT LTD. (hierna: ‘Ice Shipping’), gevestigd te Majuro, Marshall Islands, die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft ten kantore van de (proces)advocaat Mr B.J.H. Crans, kantoor houdende aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:

□

latende aan: […]

□

achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten.

AANGEZEGD:

dat Carrier Tanker in cassatieberoep komt van het door het gerechtshof te Amsterdam (‘Hof’) onder zaaknummer 200.090.971/01 gewezen arrest tussen Carrier Tanker als appellante en Ice Shipping als geïntimeerde, dat is uitgesproken op 17 juli 2012.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, Ice Shipping

GEDAGVAARD:

om op vrijdag vier januari tweeduizenddertien (04-01-2013) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

MET AANZEGGING:

dat van Ice Shipping bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven ter hoogte van EUR 728,-;

dat in het geval Ice Shipping onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, te weten EUR 302, indien zij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1o.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan haar zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2o.

een verklaring van de raad voor rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1 van die wet, waaruit blijkt dat haar inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet (met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand);

dat Ice Shipping ervoor moet zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de roldatum waarop Ice Shipping in het geding verschijnt is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar deze zaak dient dan wel ter griffie is gestort;

dat indien Ice Shipping op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) verschijnt maar het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de Hoge Raad tegen Ice Shipping verstek verleent en het door haar in het cassatieberoep gevoerde verweer buiten beschouwing laat, alsmede het recht van Ice Shipping om in cassatie te komen vervalt;

TENEINDE:

alsdan namens Carrier Tanker tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

1. Inleiding

1.

In de onderhavige zaak staan de in Nederland bij uitzondering geldende regel ‘beslag schept bevoegdheid’ en de daarmee verband houdende formaliteiten centraal. Als een vreemdelingenbeslag is gelegd en geen andere weg openstaat om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen, creëert dat beslag op grond van artikel 767 Rv bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de hoofdvordering.

2.

Nederland wordt vanwege de ruime mogelijkheden om conservatoir beslag te leggen wel aangeduid als beslagparadijs.1. De regel ‘beslag schept bevoegdheid’ wordt ook wel als een exorbitante grondslag voor bevoegdheid gezien.2. Tegen die achtergrond ligt in de rede om aan de formele vereisten die gelden voor een conservatoir beslag waarop bevoegdheid in de hoofdzaak wordt gebaseerd, strikt de hand te houden bij de toetsing van die bevoegdheid. Terughoudendheid is geboden omdat uitzonderlijk is dat bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan worden aangenomen, ook als een vordering feitelijk geen enkel aanknopingspunt met Nederland heeft (behalve het beslag).3.

3.

In dit geval heeft de zaak inderdaad geen band met Nederland. Op 28 februari 2010 heeft in de Russische territoriale wateren een aanvaring plaatsgevonden tussen de onder Liberiaanse vlag varende tanker SCF AMUR en de onder Noorse vlag varende tanker MARI UGLAND.4.

Carrier Tanker, gevestigd in Liberia, is eigenaar van de SCF AMUR. Ice Shipping, gevestigd op de Marshall eilanden, is eigenaar van de MARI UGLAND. Als de Nederlandse rechter deze aanvaring moet beoordelen, dan zal daarbij Russich recht worden toegepast.5. Overigens heeft de Russische rechter zich reeds uitgesproken.6.

4.

De verzekeraars van Carrier Tanker en Ice Shipping hebben vergevorderde gesprekken gevoerd over het uitwisselen van garanties. Daarover bestond nagenoeg overeenstemming, maar struikelblok vormde de eis van Ice Shipping dat de procedure voor de rechter in Noorwegen zou worden gevoerd, althans niet voor een gerecht in Rusland. Na afwijzing van die eis door Carrier Tanker heeft de verzekeraar van Ice Shipping op 22 april 2010 bericht dat alles in het werk zou worden gesteld om de procedure buiten Rusland te voeren.7. Drie weken later, op 12 mei 2010, heeft Ice Shipping conservatoir vreemdelingenbeslag gelegd op de SCF AMUR, die op dat moment was afgemeerd in Amsterdam.8. Ondanks een termijn van drie maanden, is de hoofdzaak diezelfde dag aanhangig gemaakt. Carrier Tanker heeft aangevoerd dat dit ‘pure forum shopping’ betrof (zie nader subonderdeel 1.4).9.

5.

Het enkele afmeren van de SCF AMUR in Nederland en beslaglegging hier te lande kan uiteindelijk tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter leiden, mits de (beslag)formaliteiten in acht zijn genomen, waaronder in het bijzonder die ex artikel 702 jo. 440 lid 1 sub a Rv. Dat laatste heeft Ice Shipping uit het oog verloren. Ice Shipping heeft verzuimd haar juiste vestigingsplaats op het beslagexploot weer te geven, welk gebrek niet is hersteld.

2. Procesverloop

6.

Tussen Carrier Tanker en Ice Shipping is, in de kern genomen, in geschil of Carrier Tanker gehouden is Ice Shipping een vergoeding te betalen vanwege een aanvaring op de Witte Zee. Ice Shipping vordert schadevergoeding te vermeerderen met rente en kosten.10.

7.

Carrier Tanker heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van de vordering van Ice Shipping kennis te nemen.11. Tevergeefs. Bij vonnis van 1 juni 2011 heeft de rechtbank die vordering afgewezen.

8.

Carrier Tanker heeft tijdig hoger beroep ingesteld. In de appelprocedure heeft zij, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat artikel 767 Rv alleen rechtsmacht kan creëren als sprake is van een geldig beslag. Artikel 702 jo. 440 lid 1 sub a Rv bepaalt dat het beslagexploot op straffe van nietigheid de woonplaats van beslagene én beslaglegger vermeldt. Aangezien het beslagexploot niet de werkelijke verblijfplaats van Ice Shipping bevat, is het exploot nietig. Die nietigheid leidt tot verval van het beslag, waardoor bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet langer op grond van artikel 767 Rv kan worden aangenomen.12. Aldus dient de Nederlandse rechter zich alsnog onbevoegd te verklaren.

9.

Het Hof heeft het betoog van Carrier Tanker niet gevolgd: bij arrest van 17 juli 2012 is het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daarmee de bevoegdheid van de Nederlandse rechter aanvaard. Het Hof heeft aangenomen dat het gebrek in het beslagexploot in beginsel inderdaad nietigheid meebrengt.13. Het Hof heeft echter aangenomen dat het bedoelde gebrek weliswaar niet is hersteld ex artikel 66 lid 2 Rv, maar dat Carrier Tanker desalniettemin geen beroep toekomt op de nietigheid van het beslagexploot.14. Het onderhavige cassatieberoep keert zich voornamelijk tegen die laatste beslissing.

10.

Bij bericht van 11 september 2012 heeft het Hof tussentijds cassatieberoep opengesteld.

3. Klachten

3.1. Onderdeel 1 — r.ov. 3.4
11.

Het Hof heeft in r.ov. 3.3 het betoog van Carrier Tanker over de nietigheid van het beslagexploot als volgt samengevat:

‘3.3

Carrier Tanker voert in de eerste plaats aan dat artikel 767 Rv slechts rechtsmacht schept indien het beslag geldig is gelegd. Volgens haar is daarvan geen sprake omdat het beslagexploot in strijd met de wettelijke vereisten niet de werkelijke vestigingsplaats van Ice Shipping vermeldt. Het beslag is dan ook nietig op grond van artikel 440, lid 1, aanhef en onder a Rv, aldus Carrier Tanker.’

12.

Het Hof heeft vervolgens in r.ov. 3.4 overwogen:

‘3.4.

Het hof gaat niet mee in dit betoog. Carrier Tanker voert weliswaar met juistheid aan dat Ice Shipping in het beslagexploot ten onrechte de plaats van vestiging van haar (Ice Shippings) vertegenwoordiger, Singapore, heeft vermeld in plaats van haar werkelijke vestigingsplaats, de Marshall Islands, maar zij ziet over het hoofd dat Ice Shipping dit gebrek op grond van artikel 66, lid 2, Rv zou kunnen rechtzetten door het doen uitbrengen van een herstelexploot. Carrier Tanker heeft, zo heeft Ice shipping onbetwist gesteld, daags na het leggen van het beslag, tegen opheffing daarvan, haar verzekeraar een garantie laten afgeven voor de vorderingen waarvoor het beslag was gelegd. Carrier Tanker heeft voorts pas in dit hoger beroep de nietigheid van het beslagexploot ingeroepen. Onder deze omstandigheden kan niet van Ice Shipping worden gevergd (alsnog) een herstelexploot te doen uitbrengen en komt Carrier Tanker geen beroep toe op de nietigheid van het beslagexploot.’

13.

De beslissing van het Hof, zoals weergegeven in r.ov. 3.4, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake de (wijze van) toepassing van artikel 66 lid 2 Rv, althans artikel 66 lid 1 Rv, dan wel is onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd, in het licht van het navolgende.

14.

Artikel 66 lid 1 Rv bevat de zogenaamde ‘benadelingstoets’. Het artikel bepaalt dat niet-naleving van hetgeen in ‘deze afdeling’ — en dus Boek 1, Titel 1, Afdeling 6 — is voorgeschreven, slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek is benadeeld. Artikel 66 lid 1 Rv bevat dus een coulanceregeling, maar die is uitdrukkelijk beperkt tot de niet-naleving van hetgeen ‘in deze afdeling [Boek 1, Titel 1, Afdeling 6, toev. adv.] is voorgeschreven’ (onderstreping toegevoegd). Kortom: de benadelingstoets is niet van toepassing bij de niet-naleving van hetgeen in andere afdelingen, zoals de bijzondere afdeling voor beslagexploten, is voorgeschreven. Artikel 66 lid 2 Rv bevat de mogelijkheid een exploot te herstellen, mits dat ‘bij exploot’ gebeurt. Artikel 66 lid 2 Rv is niet beperkt tot ‘deze afdeling’ en vindt dus ook toepassing buiten Boek 1, Titel 1, Afdeling 6, tenzij een lex specialis — zoals bij exploten artikel 438 Rv — van toepassing is.

3.1.1. Subonderdeel 1.1 — art. 66 lid 2 niet van toepassing
Klacht
15.

Het Hof heeft in r.ov. 3.4 ten onrechte artikel 66 lid 2 Rv in de beoordeling betrokken. Bij regelingen over hetzelfde onderwerp, gaan bijzondere bepalingen — als lex specialis — vóór algemene regelingen. Artikel 438 jo. 705 Rv bepaalt hoe met gebreken in een beslagexploot kan worden omgegaan. Artikel 66 Rv kent een algemene regeling inzake de wijze waarop met gebrekkige exploten kan worden omgegaan. Aldus zet artikel 438 jo. 705 Rv, als lex specialis, de regeling van artikel 66 Rv buiten spel. Het Hof heeft zulks miskend door artikel 66 lid 2 Rv expliciet in zijn beoordeling te betrekken, althans, als het Hof dat niet zou zijn miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Toelichting
16.

De algemene regels voor exploten staan in Boek 1, Titel 1, Afdeling 6 Rv (artt. 45 tot en met 66 Rv). Voor bijzondere exploten gelden vaak aanvullende vereisten, die in een specifieke afdeling zijn opgenomen.

17.

Beslagexploten zijn dergelijke bijzondere exploten met aanvullende vereisten. De regels voor een exploot waarmee conservatoir beslag wordt gelegd staan in artikel 702 jo 440 Rv. Artikel 440 lid 1 sub a Rv bepaalt onder meer dat het beslagexploot, behalve de gewone formaliteiten, op straffe van nietigheid ook de woonplaats van de executant vermeldt.

18.

In het onderhavige geding staat vast dat Ice Shipping haar werkelijke vestigingsplaats onjuist heeft vermeld.15. Daarnaast staat vast dat Ice Shipping dat gebrek niet heeft hersteld.16. Aldus rijst de vraag welke consequentie aan een gebrekkig beslagexploot moet worden verbonden. In dat verband moet eerst te rade worden gegaan in de afdeling voor beslagexploten.

19.

Artikel 438 lid 2, vierde zin jo. artikel 705 lid 3 Rv bevat een specifieke regeling voor gebreken in een beslagexploot. Via dit artikel kan een gebrek in een beslagexploot in beginsel worden hersteld. Artikel 66 Rv bevat een algemene regeling voor gebrekkige exploten. Door de specifieke regeling van artikel 438 jo. 705 Rv, die als lex specialis op artikel 66 Rv voorgaat, wordt artikel 66 Rv buiten spel gezet. De specialis bepaalt dat herstel mogelijk is in het kader van een opheffingskortgeding c.q. een executiegeschil, maar bepaalt niet dat een bevel tot herstel ook mogelijk zou zijn in een procedure zoals de onderhavige.

20.

Het uitgangspunt dat artikel 66 Rv zich niet uitstrekt tot beslag-exploten, vindt steun in de parlementaire geschiedenis. De wetgever merkt in de toelichting op artikel 66 Rv het volgende op:

‘Wel bedenke men dat hiernaast voor bijzondere gebieden aparte, meer gedetailleerde regelingen golden en moeten blijven gelden. Zo vereist het instituut van het herstelexploot ook onder de nieuwe regeling een aparte voorziening voor dagvaardingen (zie artikel 120 (2.3.9)) en blijven voor beslagexploten de ook in dit opzicht relevante artikelen 438 en 705 Rv gehandhaafd. Deze aparte regelingen hebben als lex specialis uiteraard voorrang boven het onderhavige algemene voorschrift. Men zie de voor alle duidelijkheid in het tweede lid opgenomen woorden ‘tenzij uit de wet anders voortvloeit’.’17.

21.

In een recente uitspraak van Rechtbank Rotterdam vindt de door Carrier Tanker betoogde leer bevestiging. In die zaak voldeed het beslagexploot niet aan het vereiste zoals beschreven in artikel 719 Rv. De vraag kwam op of dat gebrek tot nietigheid van het exploot moest leiden. De rechtbank overwoog als volgt:

‘7.2.

In beginsel zou het beroep van Domina op nietigheid moeten slagen. De benadelingstoets van artikel 66 Rv, dat bepaalt dat niet naleving van explootvoorschriften slechts nietigheid met zich brengt als degene voor wie het exploot bestemd is door het gebrek onredelijk wordt benadeeld, vindt hier geen toepassing. Beslagexploten hebben immers een eigen regeling die als lex specialis voorrang hebben boven de afdeling waarin artikel 66 Rv staat.’18.

22.

Aldus heeft het Hof ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 66 Rv, om welke reden het arrest dient te worden vernietigd.

23.

Voor zover het Hof de mogelijkheid van herstel ex artikel 438 Rv voor ogen heeft gehad, doch van oordeel zou zijn geweest dat in deze situatie niet van Ice Shipping kon worden gevergd een herstelexploot uit te brengen, getuigt dat oordeel eveneens van een onjuiste rechts-opvatting, althans is het onvoldoende gemotiveerd. Artikel 438 Rv laat een dergelijke ‘benadelingstoets’ immers niet toe. Een regeling zoals neergelegd in artikel 66 lid 1 Rv, op grond waarvan een gebrek in een exploot slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door dat gebrek is benadeeld, staat niet in de bijzondere afdeling voor beslagexploten. In dat verband kan evenmin op artikel 66 lid 1 Rv worden teruggevallen. De wijze waarop met gebrekkige beslagexploten moet worden omgegaan, is geregeld in Boek 2, Titel 2, Afdeling 1 Rv. Aangezien de afdeling voor beslagexploten een benadelingstoets zoals neergelegd in artikel 66 lid 1 Rv niet kent én geen verwijzing naar artikel 66 lid 1 Rv bevat, heeft de wetgever deze regeling kennelijk niet op beslagexploten van overeenkomstige toepassing willen verklaren.

24.

Voor zover het Hof een en ander niet heeft miskend, is het oordeel niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In dat geval heeft het Hof zijn gedachtegang immers onvoldoende inzichtelijk gemaakt, waardoor zowel de hogere rechter als Carrier Tanker de kans is ontnomen die gedachtegang te toetsen.

3.1.2. Subonderdeel 1.2 — wijze van toepassing art. 66 lid 2
Klacht
25.

Voor zover artikel 66 lid 2 Rv wel van toepassing zou zijn, heeft het Hof dat artikel op een onjuiste wijze toegepast. Het Hof heeft immers in r.ov. 3.4 overwogen dat ‘Onder deze omstandigheden […] niet van Ice Shipping [kan] worden gevergd (alsnog) een herstelexploot te doen uitbrengen en […] Carrier Tanker geen beroep [toekomt] op de nietigheid van het beslagexploot’. Artikel 66 lid 2 bevat echter geen benadelingstoets, op grond waarvan aan de consequentie van nietigheid van een beslagexploot voorbij kan worden gegaan als herstel van een exploot niet van een partij kan worden gevergd. De consequentie van de vormgebreken had Ice Shipping desgewenst tijdig kunnen herstellen op grond van artikel 66 lid 2 Rv, als het van toepassing zou zijn geweest, en wel ‘bij exploot’. Nu vaststaat19. dat Ice Shipping zelfs dat niet heeft gedaan, is aan de vereisten voor toepassing van het artikellid niet voldaan. Het oordeel van het Hof is daarmee rechtens onjuist, althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Toelichting
26.

Artikel 66 Rv bepaalt:

‘1.

De niet-naleving van hetgeen in deze afdeling is voorgeschreven, brengt slechts nietigheid mee voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek is benadeeld.

2.

Een gebrek in een exploot dat nietigheid meebrengt, kan, tenzij uit de wet anders voortvloeit, bij exploot worden hersteld.’

27.

Het Hof heeft in r.ov. 3.4artikel 66 lid 2 Rv op een onjuiste wijze toegepast. Uit artikel 66 lid 2 Rv volgt dat een exploot in beginsel vatbaar is voor herstel als formaliteiten zijn verzuimd. Deze bepaling regelt niet wat de consequentie is als van herstel wordt afgezien. Als de verzuimde formaliteit in Boek 1, Titel 1, Afdeling 6 staat, kan die consequentie worden bepaald door toepassing van artikel 66 lid 1 Rv. Echter, wanneer de verzuimde formaliteit in een specifieke afdeling staat, zoals de afdeling voor beslagexploten, dient in die afdeling te worden nagegaan wat de consequentie van het verzuim is.

28.

De door Ice Shipping verzuimde formaliteit, te weten de onjuiste vermelding van de werkelijke vestigingsplaats van de beslaglegger, is geregeld in artikel 702 jo 440 lid 1 sub a Rv. Volgens artikel 440 Rv dient deze formaliteit op straffe van nietigheid te worden nageleefd. Door de verkeerde vermelding van Ice Shippings vestigingsplaats, is het beslagexploot dus nietig. Dat Ice Shipping het gebrek in het beslagexploot op grond van artikel 66 lid 2 Rv mogelijk had kunnen herstellen, maakt deze conclusie niet anders. Vast staat immers dat het exploot niet is hersteld ‘bij exploot’, zoals artikel 66 lid 2 Rv voorschrijft.20. Door met toepassing van artikel 66 lid 2 Rv te concluderen dat Carrier Tanker geen beroep op nietigheid toekomt, gaat het Hof dus uit van een onjuiste rechtsopvatting.

29.

Voor zover het Hof zou hebben ingezien dat op grond van artikel 66 lid 2 Rv niet aan nietigheid van het exploot voorbij had kunnen worden gegaan, is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.1.3. Subonderdeel 1.3 — art. 66 lid 1 Rv niet van toepassing
Klacht
30.

Voor zover het Hof in r.ov. 3.4 zou hebben aangenomen dat Carrier Tanker geen beroep op de nietigheid van het beslagexploot toekomt op grond van artikel 66 lid 1 Rv, is dat oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd. Artikel 66 Rv is immers een lex specialis en vindt dus geen toepassing waar het gebreken in een beslagexploot betreft. Zou dat anders zijn, dan stuit toepassing van artikel 66 lid 1 Rv af op het gegeven dat deze regeling zich beperkt tot verzuim van formaliteiten die in Boek 1, Titel 1, Afdeling 6, zijn voorgeschreven en dus niet ziet op formaliteiten buiten die afdeling, zoals artikel 440 Rv.

Toelichting
31.

Bij regelingen over hetzelfde onderwerp, gaan bijzondere bepalingen — als lex specialis — vóór algemene regelingen. Artikel 438 lid 2, vierde zin, Rv bevat een specifieke regeling voor gebreken in een beslagexploot. Artikel 66 Rv kent een algemene regeling hoe met gebrekkige exploten dient te worden omgegaan. Aldus zet artikel 438 Rv, als lex specialis, de regeling van artikel 66 Rv buiten spel.

32.

Voor zover het Hof zou menen dat artikel 438 Rv geen invloed zou hebben op artikel 66 lid 1 Rv omdat artikel 66 lid 1 Rv een benadelingstoets betreft en artikel 438 Rv alleen ziet op herstel van een exploot, is dat oordeel onjuist. Zowel artikel 438 Rv als artikel 66 Rv zien op de vraag hoe moet worden omgegaan met gebreken in exploten. Aangezien de afdeling voor beslagexploten een benadelingstoets zoals neergelegd in artikel 66 lid 1 Rv niet kent én geen verwijzing naar artikel 66 lid 1 Rv bevat, heeft de wetgever deze regeling kennelijk niet op de voorschriften die specifiek voor beslagexploten gelden van overeenkomstige toepassing willen verklaren. Dat heeft het Hof miskend. Zie ook het betoog onder subonderdeel 1.1; deze klachtonderdelen moeten in onderlinge samenhang worden gelezen.

33.

Als het Hof terecht zou hebben aangenomen dat artikel 438 Rv niet op artikel 66 lid 1 Rv voorgaat, is het oordeel alsnog onjuist, althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd. Immers, niet elk gebrek in een exploot brengt ingevolge artikel 66 lid 1 Rv slechts nietigheid mee voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek is benadeeld. Deze coulanceregeling geldt blijkens de tekst van artikel 66 lid 1 Rv alleen bij ‘niet-naleving van hetgeen in deze afdeling [Boek 1, Titel 1, Afdeling 6, toev. adv.] is voorgeschreven’ (onderstreping toegevoegd). Kortom: de benadelingstoets is niet van toepassing bij de niet-naleving van hetgeen in andere afdelingen, zoals de bijzondere afdeling voor beslagexploten, is voorgeschreven.21.

34.

Dat is slechts anders, als die andere afdeling een verwijzing naar Boek 1, Titel 1, Afdeling 6, bevat. Een dergelijke situatie deed zich voor in de zaak die leidde tot een arrest van 16 februari 2007, NJ 2007, 118. In deze zaak heeft de Hoge Raad aangenomen dat de beginselen uit artikelen 122 en 66 Rv ook van toepassing zijn wanneer een belastingschuldige op de voet van artikel 17 lw 1990 in verzet komt tegen de tenuitvoerlegging van een dwangbevel en zich beroept op de nietigheid van de verrichte betekeningen. Dat oordeel is niet vreemd: ingevolge artikel 13 Iw 1990 geschiedt de betekening van een dwangbevel op de wijze zoals voorgeschreven in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In casu werd een beroep gedaan op de omstandigheid dat het dwangbevel de belastingschuldige pas ná de beslaglegging had bereikt. Bij een dergelijk beroep op nietigheid, waar de algemene regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering expliciet van toepassing is verklaard, vindt artikel 66 Rv dus wel toepassing.

35.

Voor beslagexploten gelden aanvullende vereisten, die in specifieke afdelingen zijn opgenomen. Zo dient op grond van artikel 702 jo. 440 Rv onder meer de vestigingsplaats van de beslaglegger in het beslagexploot te worden vermeld. Boek 2, Titel 2, Afdeling 1, waar artikel 440 Rv in staat, bevat geen verwijzing naar artikel 66 lid 1 Rv. Aldus is de regeling van artikel 66 lid 1 Rv niet van toepassing waar het formaliteiten betreft die zijn neergelegd in artikel 440 Rv. In deze zaak staat vast dat Ice Shipping een haar vestigingsplaats in het beslagexploot onjuist heeft vermeld.22. In deze situatie kan artikel 66 lid 1 Rv dus geen uitkomst bieden. Voor zover het Hof artikel 66 lid 1 Rv zou hebben toegepast, heeft het Hof de beperkte toepassing van dit artikel miskend. Voor zover het Hof die beperkte toepassing niet heeft miskend, is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.1.4. Subonderdeel 1.4 — geen ruimte voor billijkheidstoets
Klacht
36.

Voor zover het Hof met zijn overweging zoals neergelegd in r.ov. 3.4 van oordeel zou zijn dat Carrier Tanker geen beroep toekomt op de nietigheidsregel van artikel 440 Rv — en daarmee verval van bevoegdheid op grond van 767 Rv -, omdat zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, is dat oordeel evenzeer rechtens onjuist, althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd. Voorwaardelijk worden in dit verband ook r.ov. 3.11 en 3.12 bestreden, omdat de (eventuele) verwerping van de omstandigheid dat de beslaglegging als ‘pure forum shopping’ moet worden gekwalificeerd blijk geeft van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Toelichting
37.

Artikel 767 Rv is een vangnetbepaling die moet voorkomen dat een crediteur tussen wal en schip raakt.23. Zie ook par. 2 hierboven. In de parlementaire geschiedenis wordt voorts opgemerkt:

‘Het onderhavige artikel gaat ervan uit dat enerzijds het een onwenselijke situatie is dat vermogensbestanddelen die zich in Nederland bevinden, aan iedere mogelijkheid van executie ten laste van de rechthebbende zouden zijn onttrokken, en dat anderzijds op de gewone bevoegdheidsregels zo min mogelijk inbreuk dient te worden gemaakt.’24.

(onderstreping toegevoegd)

38.

De achtergrond van artikel 767 Rv noopt dan ook tot een strikte toetsing van de beslagformaliteiten.25. Een verzuim van die formaliteiten kan niet terzijde worden geschoven door het onaanvaardbaarheidscriterium. Onder dergelijke omstandigheden dient tot nietigheid van het beslagexploot te worden geconcludeerd, waardoor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter vervalt. Voor zover het Hof heeft gemeend toepassing te kunnen geven aan het onaanvaardbaarheidscriterium, geeft dat oordeel dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Zie in dat verband ook de toelichting op artikel 767 Rv, opgenomen in Parl. Gesch. Herz. Rv., p. 341, waar wordt opgemerkt: ‘Indien de bevoegdheid van artikel 767 eenmaal bestaat, blijft zij ook in stand, tenzij mocht blijken dat het beslag ten onrechte is gelegd.’ In het onderhavige geval is het beslag ten onrechte gelegd, namelijk met een nietig beslagexploot.

39.

Het oordeel van het Hof is in ieder geval onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd. Het Hof heeft de billijkheidstoets op geen enkele wijze in zijn overweging betrokken, laat staan dat zou zijn toegelicht vanwege welke omstandigheden zou zijn aangenomen dat een beroep op de nietigheidsregel van artikel 440 Rv naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten worden geacht.

40.

Daarbij wordt opgemerkt dat (ook) bij toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid volgens vaste rechtspraak een ‘tot terughoudendheid nopende’ maatstaf geldt en dat ‘alle omstandigheden van het geval’ in de beoordeling moeten worden betrokken.26. Het arrest geeft noch van het één noch van het ander blijk. Dat klemt te meer, aangezien de concrete omstandigheden van het geval geenszins meebrengen dat Ice Shipping via het onaanvaardbaarheidscriterium tegemoet zou moeten worden gekomen. Geen van de betrokken partijen heeft enige band met Nederland en ook de aanvaring heeft zich buiten Nederland — namelijk binnen de territoriale wateren van Rusland — voorgedaan.27. Er is kortom geen enkele band met de Nederlandse rechtssfeer.28. Het beslag was uitsluitend gericht op het kunstmatig fabriceren van rechtsmacht in Nederland.29. Tegen deze achtergrond is er geen aanleiding aan de nietigheidssanctie van artikel 440 Rv voorbij te gaan. Het oordeel van het Hof is in zoverre dus ook niet begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang en genoemde stellingen niet (zichtbaar) heeft betrokken.

41.

In r.ov. 3.11–3.12 verwerpt het Hof het beroep dat Carrier Tanker heeft gedaan op misbruik van bevoegdheid. In dat kader heeft Carrier Tanker een beroep gedaan op de omstandigheid dat ‘Ice Shipping het beslag uitsluitend heeft gelegd om zich aan bevoegdheid van de Russische rechter te onttrekken’.30. Het beroep op misbruik van recht zou tardief zijn gedaan (r.ov. 3.11), althans is volgens het Hof onvoldoende komen vast te staan dat Ice Shipping beslag had gelegd met als ‘enkel doel om zich aan het oordeel van de Russische rechter te onttrekken’ (r.ov. 3.12). Zoals uit het bovenstaande blijkt, meent Carrier Tanker dat, aannemende dat het onaanvaardbaarheidscriterium hier een rol heeft gespeeld, de omstandigheid dat via het beslag is getracht bevoegdheid te creëren desalniettemin moest worden meegewogen bij de beoordeling van het beroep op ongeldigheid van het beslag en op het ontbreken van bevoegdheid. Zij heeft immers in de MvG sub 2 opgemerkt: ‘[e]r is kortom geen enkele band met de Nederlandse rechtssfeer en het starten van de procedure voor de Rechtbank Amsterdam moet dan ook worden gekwalificeerd als pure forum shopping’.

(i)

Carrier Tanker meent dat het meewegen van deze omstandigheid niet in strijd is met r.ov. 3.11–3.12. Dat niet wordt meegenomen dat is gehandeld met het specifieke doel de rechtsmacht van de Russische rechter te ontwijken, laat immers onverlet dat het beslag en de Nederlandse procedure ‘pure forum shopping’ zijn, althans dat dit als hypothetisch feitelijke grondslag moet worden aangenomen. Dat staat los van de Russische procedure, reeds omdat goed denkbaar is dat rechters in andere landen, zoals Liberia (zoals ook Ice Shipping lijkt aan te nemen) bevoegd zouden zijn.31.

(ii)

Voorwaardelijk, namelijk voor zover zou worden aangenomen dat het meewegen van de genoemde omstandigheid niet verenigbaar is met r.ov. 3.11–3.12 van het arrest van het Hof, geldt het volgende. In dat geval geeft het oordeel in r.ov. 3.11 dat de omstandigheid van ‘pure forum shopping’ tardief zou zijn aangevoerd blijk van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, omdat dit reeds in de MvG sub 2 is aangevoerd. Het oordeel in r.ov. 3.12 dat (aldus gelezen) geen sprake kan zijn van ‘pure forum shopping’ omdat niet is komen vast te staan dat Ice Shipping het aanhangig zijn van de Russische procedure ten tijde van de beslaglegging kende is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Immers kan van gebruikmaking van (kort gezegd) beslag met het enkele doel bevoegdheid te creëren ook sprake zijn als nog geen buitenlandse procedure aanhangig is.

3.2. Onderdeel 2 — r.ov. 3.14

De beslissing van het Hof in r.ov. 3.14 bouwt voort op de door onderdeel 1 bestreden beslissing(en) van het Hof en daarom leidt gegrondbevinding van onderdeel 1 ook tot vernietiging van de beslissingen van het Hof in r.ov. 3.14.

Op grond van dit middel:

vordert Carrier Tanker dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Deurwaarder

De kosten van dit exploot zijn: [€ 76,7]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.