4.4.11 Achtergesteldheid ten opzichte van concurrente crediteuren

Naast de looptijdeis en de eis dat de verschuldigdheid van de vergoeding op de geldlening afhankelijk moet zijn van de winst van de debiteur, geldt voor toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d, juncto art. 10, lid 2, onderdeel c nog een cumulatieve eis; de eis van de achtergesteldheid van de vordering. In BNB 1998/208 oordeelde de Hoge Raad dat een van de drie cumulatieve criteria is dat de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. In art. 10, lid 2, onderdeel c staat echter niet, hoe de eis van achterstelling moet worden ingevuld. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft beoogd ‘de achterstelling bij één of meer niet-bevoorrechte andere schuldeisers’.1 Niekel, De Gunst en Van der Linde zien deze invulling als een aanzienlijke aanscherping ten opzichte van BNB 1998/208 en merken op dat de staatssecretaris geen reden geeft voor voornoemde aanscherping.2 Dienaangaande merk ik op dat art. 10, lid 1 onderdeel d c.s. niet mag worden gezien als een codificatie van BNB 1998/208. De hybride leningwetgeving vormt namelijk een aanscherping van het systeem, zoals dat door de Hoge Raad in BNB 1998/208 is neergelegd.3 Hoewel de opmerking van de staatssecretaris voorts op het eerste gezicht een aanzienlijke aanscherping lijkt, vraag ik mij af of – behoudens bijzondere situaties – er materieel wel sprake is van een aanscherping. Samengevat kent een vennootschap de volgende drie categorieën schuldeisers:

Behoudens uitzonderingsgevallen leidt achterstelling bij één van de concurrente schuldeisers tot achterstelling bij alle concurrente schuldeisers. Dit betekent dat de voorwaarde van de staatssecretaris normaliter neerkomt op de voorwaarde van de Hoge Raad in BNB 1998/208.4 Evenals voor BNB 1998/208 lijkt de eis van de achterstelling alleen te zien op de achterstelling van de hoofdsom.