HR, 23-04-2013, nr. 11/00485 P

Bij arrest van 24 januari 2011 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 25 juni 2010 voor wat betreft het wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, Onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel en de dienaangaande aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting (te weten € 31.444,-) vernietigd, en aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 15.722,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.1.

Namens de betrokkene heeft mr. S.R. Bordewijk, advocaat te Schiedam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat moet worden uitgegaan van de verkoopprijs en hoeveelheid van natte hennep en niet - zoals het Hof heeft gedaan door het vonnis van de Rechtbank in zoverre te bevestigen - van de verkoopprijs en hoeveelheid van droge hennep. Het derde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om getuigen op te roepen ingeval het Hof de betrokkene niet kan volgen in het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat sprake is geweest van de verkoop van natte hennep respectievelijk van een verkoopprijs van € 500 per kilo natte hennep. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

De raadsvrouw van de betrokkene heeft, voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, blijkens de door haar aan het Hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2011 gehechte pleitnotities, het volgende aangevoerd:

Het door het Hof in zoverre bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt - met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten -, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, in:

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2011 aangevoerd dat de betrokkene 36 kilo natte hennep als oogsthoeveelheid van 546 planten aan [betrokkene 1] heeft verkocht voor € 500,- per kilo en dat dus de (bruto) opbrengst € 18.000,- is geweest. Anders dan in eerste aanleg is op de terechtzitting in hoger beroep aan dit standpunt niet slechts de enkele verklaring van de betrokkene ten grondslag gelegd, maar is ter nadere onderbouwing tevens gewezen op de in het strafdossier gevoegde "telefoontaps" en op het vonnis van de Rechtbank in de hoofdzaak, waarin is overwogen dat de betrokkene de hennep na het knippen in een huurauto heeft weggebracht en afgeleverd. Daaruit zou blijken dat de hennep door de betrokkene in natte toestand is verkocht aan de afnemers, nu de droogtijd van hennep rond de 14 dagen ligt. Dit standpunt kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.

Van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging is het Hof afgeweken. Niet heeft het Hof daarbij in het bijzonder de redenen opgegeven die tot de afwijking van dat standpunt hebben geleid. De vraag is nu of dit in het onderhavige geval een schending van het bepaalde in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv in verbinding met art. 511e Sv oplevert, waaraan art. 359, achtste lid, Sv nietigheid verbindt.

Blijkens HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393 dient de nadere motivering in te houden dat het niet aanvaarde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd. Dat neemt niet weg, aldus de Hoge Raad, dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt. Met enige aarzeling meen ik dat hier van een dergelijk geval sprake is, nu kan worden gezegd dat het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging genoegzaam wordt weerlegd door de voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebezigde bewijsmiddelen, inhoudende het financieel rapport en de verklaring van [betrokkene 2]. Op grond daarvan, en uitgaande van één oogst uit 546 planten en een kiloprijs van € 2.400,- 2., heeft het Hof, in navolging van de Rechtbank, de bruto opbrengst geschat en kunnen schatten op € 36.953,00.3. Daaruit kan, lijkt mij, tevens de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt worden afgeleid. In zoverre faalt het middel.

Nu het Hof de verdediging niet heeft gevolgd in het standpunt dat sprake was van een verkoopprijs van € 500,- en verkoop van natte hennep, verdient hier nog bespreking het (voorwaardelijk) verzoek van de verdediging om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen. Dit verzoek merk ik aan als een verzoek in de zin van art. 328 Sv in verbinding met art. 331 Sv en art. 415 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv, welke bepalingen ingevolge art. 511d, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard in ontnemingszaken.4. De beoordeling van een dergelijk verzoek vindt plaats aan de hand van het noodzaakcriterium. Artikel 315 Sv voorziet in de bevoegdheid van de rechter om nog niet eerder gehoorde getuigen ambtshalve op te roepen, maar dat neemt niet weg dat de verdediging de rechter kan verzoeken van deze eigen bevoegdheid gebruik te maken. Ingevolge art. 330 Sv dient de rechter op straffe van nietigheid op dat verzoek te beslissen. Aan dit voorschrift heeft het Hof gelet op het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en het bestreden arrest niet voldaan. Ik heb mij afgevraagd of niet gezegd kan worden dat in het bestreden arrest van het Hof, meer in het bijzonder in de gebezigde bewijsmiddelen, tevens besloten ligt dat naar het oordeel van het Hof kennelijk de noodzaak tot het horen van de genoemde getuigen ontbreekt. Een dergelijke uitleg gaat mij echter een stap te ver, nu zij op gespannen voet staat met het bepaalde in art. 330 Sv en de hier geldende rechtspraak van de Hoge Raad. In aanmerking genomen dat zowel in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep als in het bestreden arrest een beslissing van het Hof ontbreekt met betrekking tot het verzoek van de verdediging om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen, is sprake van een verzuim dat ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg heeft.5.

Het voorgaande brengt mee dat het eerste middel faalt en het derde middel slaagt.

Het tweede middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat bij de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en de daaraan gekoppelde opgelegde betalingsverplichting met (niet meer dan) één mededader rekening wordt gehouden.

Ten laste van de betrokkene is in de hoofdzaak onder 1 subsidiair en 2 bewezen verklaard dat:

Het vonnis in de hoofdzaak van 20 oktober 2009 houdt - met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten -, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

De raadsvrouw van de betrokkene heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, blijkens de door haar aan het Hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2011 gehechte pleitnotities, het volgende aangevoerd:

Het bestreden arrest houdt op dat punt in:

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het Hof dat de eerste rechter in de strafzaak betrokkene heeft veroordeeld voor het medeplegen met tenminste één ander en dat termen aanwezig waren om met één mededader rekening te houden, onjuist dan wel onbegrijpelijk is, nu de Rechtbank in haar strafvonnis, waar (ik begrijp: in de bewezenverklaring, AG) wordt gesproken over "anderen", is uitgegaan van ten minste twee anderen.

Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2008, LJN BG1667, NJ 2009/19 met betrekking tot de situatie waarin sprake is van verscheidene daders heeft overwogen, te weten:

Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof termen aanwezig geacht om het door de Rechtbank vastgestelde ontnemingsbedrag en de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting te matigen, in die zin dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de daaraan gekoppelde betalingsverplichting rekening wordt gehouden met één mededader, hetgeen leidt tot een vermindering van het door de Rechtbank vastgestelde voordeel en de opgelegde betalingsverplichting met 50%. Het Hof heeft daarbij gelet op de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, meer in het bijzonder het vonnis in de strafzaak en de verklaringen van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2011.

Door de betrokkene is ter terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2011 aangevoerd dat hij erachter was gekomen dat zich in de door hem verhuurde woning een hennepkwekerij bevond, en dat hij de twee huurders (waarvan hij alleen de bijnamen kende) niet wilde verlinken en met hen mee is gaan doen met het kweken van hennep. Het vonnis in de strafzaak d.d. 20 oktober 2009 houdt met betrekking tot het feit ten aanzien waarvan voordeel wordt ontnomen (d.i. feit 1 subsidiair) in, dat de betrokkene degene is geweest die - na de ontdekking van een hennepkwekerij in de door hem verhuurde woning - telefonisch contact heeft gelegd met de afnemer van de hennep, dat hij een afspraak heeft gemaakt voor de levering, dat hij zijn vrouw een auto heeft laten huren, dat hij samen met een ander de zakken hennep naar de afnemers in Rotterdam heeft vervoerd en dat hij de hennep aan de afnemer heeft afgeleverd. Voorts houdt het door het Hof bevestigde vonnis in de ontnemingszaak d.d. 25 juni 2010 in dat uit opgenomen telefoongesprekken en observatie is gebleken dat een man genaamd [betrokkene 3] zich kennelijk in opdracht van onder meer de betrokkene bezig hield met het onderhoud van één of meer hennepkwekerijen, en dat deze [betrokkene 3] zich vermoedelijk ophield in het door de betrokkene gehuurde pand aan de [a-straat 1] te Schiedam.

Dat het Hof uit voornoemde omstandigheden heeft afgeleid dat er in de strafzaak ten minste sprake is geweest van één mededader waarmee bij de bepaling van de omvang van het voordeel rekening wordt gehouden, acht ik niet onbegrijpelijk. Die omstandigheden houden immers in dat naast de actieve rol die de betrokkene heeft vervuld ten minste van één ander persoon bekend is geworden dat deze betrokken is geweest bij (het onderhoud van) de hennepkwekerij (en/of het vervoer van de hennep). Dat in de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair wordt gesproken over "anderen" doet daaraan niet af.8. In aanmerking genomen dat door de raadsvrouw van de betrokkene slechts is aangevoerd dat op grond van het door de Rechtbank bewezenverklaarde "anderen" van meer dan één mededader moet worden uitgegaan, en dat de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep geen nader inzicht heeft gegeven in de twee personen die volgens hem als mededaders bij de hennepkwekerij betrokken zouden zijn geweest, heeft het Hof zijn oordeel toereikend gemotiveerd.

Het tweede middel faalt.

Het derde middel slaagt. Het eerste en het tweede middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Ambtshalve merk ik het volgende op. Namens de betrokkene is op 27 januari 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.9.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.