HR, 27-11-2015, nr. 14/04532

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Als zijnde van de verste strekking wordt hierna eerst bij onderdeel 2 stilgestaan.

Onderdeel 2

In onderdeel 2 wordt met een beroep op een door de Hoge Raad op 29 maart 2013 uitgesproken arrest(5.) aangevoerd dat het hof met het uitspreken van de vervroegde onteigening van de twee appartementsrechten heeft miskend dat de Onteigeningswet niet de mogelijkheid biedt om een appartementsrecht afzonderlijk te onteigenen. Daaraan wordt nog toegevoegd dat, indien het hof van het uitspreken van de vervroegde onteigening van de twee appartementsrechten niet heeft afgezien omdat [eiser 1] , [eiseres 2] en [eiser 3] bij de rechtbank noch bij het hof als verweer hebben aangevoerd dat een appartementsrecht niet voor afzonderlijke onteigening in aanmerking komt, het hof dan heeft miskend dat het krachtens artikel 25 Rv gehouden was ambtshalve toepassing te geven aan de rechtsregel dat een appartementsrecht niet afzonderlijk te onteigenen is.

In rov. 3.5.2 van het hiervoor genoemde arrest van 29 maart 2013 zet de Hoge Raad uiteen waarom de Ow niet voorziet in de mogelijkheid van een afzonderlijke onteigening van een appartementsrecht. De gedachtengang die de Hoge Raad tot deze slotsom voert, komt – kort weergegeven – op het volgende neer. Ingevolge de artikelen 4 lid 2 jo. 59 lid 3 Ow komen op een onroerende zaak rustende rechten als gevolg van onteigening te vervallen met de inschrijving in de openbare registers van het vonnis van onteigening van de onroerende zaak. Dit ligt anders voor het in artikel 4 lid 1 Ow genoemde geval dat de onteigenende partij al eigenaar van de onroerende zaak is maar daarop een recht van opstal, erfpacht, vruchtgebruik, gebruik, bewoning of beklemming rust. In dat geval kunnen die rechten, zo wordt in artikel 4 lid 1 Ow bepaald, afzonderlijk worden onteigend. Deze bepaling leent zich niet voor overeenkomstige toepassing in andere gevallen.

Zowel bij het besluit van de Kroon van 6 november 2012 als bij de door de Gemeente bij de rechtbank ingestelde en bij het hof gehandhaafde onteigeningsvordering wordt als te onteigenen voorwerp alleen aangehouden de twee aan [eiser 1] en [eiseres 2] toebehorende appartementsrechten. Tegen de onteigeningsvordering is door laatstgenoemden en ook door [eiser 3] bij de rechtbank noch bij het hof het verweer gevoerd, dat de onteigeningsvordering niet toewijsbaar is omdat de Ow geen ruimte biedt voor afzonderlijke onteigening van de twee appartementsrechten. Had het hof niettemin krachtens artikel 25 Rv om deze reden de onteigeningsvordering niet toewijsbaar moeten oordelen?

Artikel 25 Rv schrijft de rechter voor om bij de beoordeling van een vordering/verzoek en een eventueel verweer daartegen ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Onder rechtsgronden zijn te verstaan de rechtsregels, die van belang zijn bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de ingestelde vordering of het ingediende verzoek en van de doeltreffendheid van het gevoerde verweer tegen die vordering of dat verzoek. Artikel 25 Rv geeft aan, dat de rechter voor de toepassing van die rechtsregels niet afhankelijk is van een beroep op die rechtsregels door de betrokken partijen of partijen. Het aanvullen van rechtsregels is bovendien niet slechts een bevoegdheid van de rechter; hij is daartoe verplicht, zij het binnen zekere grenzen. Die plicht geldt niet voor een rechtsregel, waaraan slechts toepassing kan worden gegeven nadat de betrokken partij te kennen heeft gegeven dat toepassing van die rechtsregel door hem wordt verlangd. Dit geldt onder meer voor de rechtsregels inzake de verjaring van een rechtsvordering of het gezag van gewijsde van een uitspraak. Bij de aanvulling van rechtsregels is de rechter verder ingevolge artikel 24 Rv gebonden aan wat door een partij wordt gevorderd, verzocht of ten verwere wordt aangevoerd alsmede aan wat door de betrokken partij aan feiten wordt gesteld ter onderbouwing van de vordering, het verzoek of het verweer.(6.) Een afwijzing van de vordering door aanvulling van rechtsgronden (rechtsregels) kan plaatsvinden op basis van door eiser zelf gestelde feiten.(7.)

Zoals hiervoor in 2.5 vermeld, valt uit de Ow de rechtsregel af te leiden dat er geen ruimte is voor afzonderlijke onteigening van een appartementsrecht. Deze uit de Ow voortvloeiende rechtsregel heeft de rechter ingevolge artikel 25 Rv ambtshalve toe te passen. De toepassing van de rechtsregel in de onderhavige zaak wordt niet belet, doordat in de onderhavige zaak onvoldoende feiten zouden zijn gesteld om tot toepassing van de rechtsregel te kunnen komen. Er is door beide partijen duidelijk gesteld dat aan [eiser 1] en [eiseres 2] te samen twee appartementsrechten toebehoren en dat de Gemeente beoogd tot onteigening van die twee appartementsrechten te komen. Aan toepassing van de hiervoor genoemde rechtsregel krachtens artikel 25 Rv staat evenmin de aard er van in de weg; de aard van deze rechtsregel is niet zodanig dat aan haar slechts toepassing kan worden gegeven, indien een partij die toepassing wenst.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat doel treft de klacht in onderdeel 2 dat het hof ten onrechte geen ambtshalve toepassing heeft gegeven aan de uit de Ow voortvloeiende rechtsregel dat een appartementsrecht niet afzonderlijk kan worden onteigend.

Onderdeel 1

In rov. 3.25 van het bestreden geeft het hof als zijn oordeel dat in artikel 3:13 Awb het begrip belanghebbende niet wordt gedefinieerd en dat de vraag wie tot de kring van de belanghebbende behoort moet worden beantwoord aan de hand van de betreffende bepalingen in de Ow. Die beantwoording vindt in de voorafgaande rov. 3.17 t/m 3.24 plaats en voert het hof aan het einde van rov. 3.24 tot de slotsom: “(…) dat de hypotheekhouder een onvoldoende belang heeft om in de administratieve procedure, waarin de vraag aan de orde is of er onteigend moet worden, als derde belanghebbende te kunnen worden aangemerkt.” Hiermee brengt het hof, naar het voorkomt, tot uitdrukking dat de hypotheekhouder ter zake van de administratieve procedure bij de Kroon wegens een onvoldoende belang in meer algemene zin niet als belanghebbende kan worden aangemerkt en dus ook niet als belanghebbende in de zin van artikel 3:13 Awb.

In onderdeel 1 wordt vooral de hiervoor geciteerde slotsom van het hof bestreden, dus dat een hypotheekhouder ten aanzien van de administratieve procedure bij de Kroon in meer algemene zin niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. Bij de bestrijdingen van de geciteerde slotsom hebben eisers tot cassatie intussen alleen belang, indien het aangemerkt kunnen worden van de hypotheekhouder als belanghebbende ter zake van de admini-stratieve procedure meebrengt dat de hypotheekhouder ook is te beschouwen als een belanghebbende in de zin van artikel 3:13 Awb. Gaat dit laatste niet op dan kan het bestrijden van de meergenoemde slotsom eisers tot cassatie niet baten. Hierin is aanleiding te vinden om eerst bij artikel 3:13 Awb stil te staan.

In de onderhavige zaak gaat het om een onteigening als bedoeld in titel IV van de Ow (onteigening in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling, van de volkshuisvesting, van de openbare orde en van de handhaving van de Opiumwet). In artikel 78 lid 2 Ow is bepaald dat op de voorbereiding van het Kroonbesluit tot onteigening afdeling 3.4 van de Awb van toepassing is. In deze afdeling wordt de ‘Uniforme openbare voorbereidingsprocedure’ geregeld.(8.) Er wordt in die afdeling mede aandacht geschonken aan het bekendmaken van het ontwerpbesluit. In artikel 3:12 lid 1 Awb is voorzien in het kennis geven van het ontwerp in (a) de Staatscourant en (b) in een of meer dag-, nieuws- of huis-aan-huisbladen of op een andere geschikte wijze. Ingevolge artikel 78 lid 2 Ow heeft voor de onder (b) bedoelde wijze van kennisgeving zorg te dragen de burgemeester van de gemeente waarin de te onteigenen onroerende zaak is gelegen. In lid 1 van artikel 3:13 Awb is bepaald: “Indien het besluit tot een of meer belanghebbenden zal worden gericht, zendt het bestuursorgaan voorafgaand aan de terinzagelegging het ontwerp toe aan hen, onder wie de aanvrager.” In lid 1 van artikel 3:13 Awb gaat het niet om de belanghebbende in meer algemene zin (zoals bedoeld in artikel 1:2 Awb), maar om de belanghebbende tot wie het te nemen besluit zal worden gericht, dus om een meer specifieke kring van belanghebbenden. Wie zijn tot die kring te rekenen?

In de Memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb wordt ter toelichting op artikel 3:13 lid 1 Awb het volgende opgemerkt: “De terminologie ‘tot een of meer belanghebbenden (…) gericht (…), onder wie begrepen de aanvrager’ is ontleend aan artikel 3:41, eerste lid, Awb en heeft dezelfde betekenis als in die bepaling. Het gaat daarbij kort gezegd om degenen die als geadresseerden van het besluit kunnen worden beschouwd. Derdenbelanghebbenden, zoals bijvoorbeeld belangenorganisaties, vallen daar dus niet onder. Het artikel verplicht er dus niet toe dat aan alle belanghebbenden een afschrift van het ontwerpbesluit moet worden gezonden.”(9.) In de Memorie van toelichting bij het ontwerp van de Aanpassingswet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb wordt in Deel II (Standaardaanpassingen) onder 8 (Toezending ontwerp aan aanvrager en geadresseerden van het besluit) onder meer het volgende opgemerkt: “In artikel 3:13 Awb is bepaald dat het ontwerpbesluit moet worden toegezonden aan de belanghebbenden tot wie het besluit zal zijn gericht, inclusief de aanvrager. (…). Voorschriften in bijzondere wetgeving die thans nog specificeren aan welke categorieën van personen deze toezending en mededeling moeten worden plaatsvinden, kunnen vervallen. Onder de belanghebbenden tot wie het besluit zal zijn gericht, moeten in elk geval worden verstaan eigenaren, rechthebbenden, gebruikers en andere persoonlijk gerechtigden van percelen waarop het betreffende besluit betrekking heeft.”(10.)

Vanuit het Ministerie Infrastructuur en Milieu, voorheen het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, zijn beleidsregels opgesteld met het oog op de administratieve onteigeningsprocedure. Zij zijn in Leidraden neergelegd, waaronder de leidraad ‘Handreiking onteigeningen Titel IV 2010’ d.d. 27 oktober 2011.(11.) Op blz. 9 staat onder meer vermeld: “Nieuw is ook het vereiste om een lijst van belanghebbenden mee te zenden met het verzoek. Op deze lijst worden namen, adressen en de hoedanigheid vermeld van de eigenaren, overige zakelijk gerechtigden, huurders, gebruikers en andere belanghebbenden bij de voorgenomen onteigening. Deze lijst moet de minister van IenM in de gelegenheid stellen op de juiste wijze toepassing te geven aan artikel 3:13 Awb (persoonlijke kennisgeving van (voor)ontwerp koninklijk besluit aan belanghebbenden). (…). De lijst van belanghebbenden zal zo zorgvuldig mogelijk moeten worden samengesteld. Tot de belanghebbenden bij een onteigeningsbesluit worden volgens bestendig Kroonbeleid niet alleen diegenen gerekend die als zakelijk gerechtigden zijn vermeld in de basisregistratie kadaster (art. 3, tweede lid, Ow), maar ook de derde belanghebbenden bij een onteigeningsbesluit die worden genoemd in art. 3, tweede lid, Ow (huurders, onderhuurders, pachters enz.) als ook diegenen die om andere redenen door de voorgenomen onteigening in hun belangen kunnen worden getroffen, zoals bijvoorbeeld economische eigenaren.” Genoemd ministerie publiceert ook Notities met aandachtspunten en aanbevelingen voor het kunnen starten van de administratieve onteigeningsprocedures op grond van de titels II tot en met IIc en IV van de onteigeningswet. Deze Notities worden rondgestuurd aan onder meer gemeenten, provincies en waterschapen. In een Notitie van 14 januari 2014 wordt op blz. 4 in verband met het invullen van voorbeelddocumenten onder meer de volgende aanbeveling gegeven: “ de vermelding van de op basis van de gegevens van het kadaster, het Handelsregister de Gemeentelijke Basis Administratie en het uit het minnelijk overleg bekende belanghebbenden in de lijst van belanghebbenden, zoals eigenaren, huurders en pachters. (….).” Op blz. 9 wordt naar aanleiding van het in de onderhavige zaak door de rechtbank uitgesproken vonnis ingegaan op de vraag of hypotheekhouders zijn aan te merken als belanghebbende in de administratieve onteigeningsprocedure. Die vraag wordt als volgt beantwoord: “Rijkswaterstaat Corporate Dienst ziet op basis van deze uitspraak vooralsnog geen aanleiding om hypotheekhouders in de administratieve onteigeningsprocedure als belanghebbende aan te merken. In de eerste plaats worden hypotheekhouders volgens bestendig beleid van de Kroon nimmer als belanghebbende aangemerkt, omdat de hypotheekhouder niet genoemd wordt als schadevergoedingsgerechtigde ex artikel 3 en 59 van de onteigeningswet, terwijl de opsomming in artikel 3 volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad limitatief is. Verder wordt het recht van hypotheek bij inschrijving van het onteigeningsvonnis op basis van artikel 43 van de onteigeningswet van rechtswege omgezet in een stil pandrecht op het bedrag van het werkelijke waarde en de waardevermindering van het overblijvende van de desbetreffende onroerende zaak. Tot slot heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 16 (lees:12) juli 2013 gesteld dat de hypotheekhouder ingevolge artikel 43, eerste lid, van de onteigeningswet – los van de eigenaar van de te onteigenen onroerende zaak – geen zelfstandig recht heeft op schadevergoeding.”

In de op de onteigeningwet betrekking hebbende literatuur treft men uiteenlopende opvattingen aan omtrent de inhoud van het begrip belanghebbende in de zin van artikel 3:13 Awb. B.S. ten Kate merkt in zijn beschouwing De voorbereiding van onteigeningsbesluiten in Bouwrecht 2007 op blz. 24 op: “Door de onteigening gaat het onteigende in eigendom vrij van lasten en rechten op de onteigende over (titelzuiverende werking). Het ligt daarom enigszins in de reden om aan te nemen dat al degenen, die ten aanzien van hetgeen onteigend gaat worden rechten hebben die als gevolg van die onteigening verloren gaan, beschouwd kunnen worden als belanghebbenden tot wie het besluit tot onteigening zich richt. Tegelijkertijd kan men zich afvragen of deze uitleg tot een in de praktijk werkbare situatie zal leiden. Moet een gemeente bijvoorbeeld ten aanzien van ieder te onteigenen perceel onderzoek laten verrichten naar het bestaan van erfdienstbaarheden? Ik zou deze vraag ontkennend willen beantwoorden omdat het spoedeisende karakter van de onteigeningswet eigenlijk nauwelijks ruimte laat voor een dergelijk onderzoek.. Zekerheid hierover kan op dit moment niet gegeven worden.” In E. van der Schans/A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening, 2011, treft men op blz. 39 met betrekking tot de belanghebbenden in de zin van artikel 3.13 Awb de volgende passage aan: “Aangenomen kan worden dat dit in ieder geval de rechthebbende zijn die in artikel 3 Ow worden genoemd (eigenaren, rechthebbende en derden belanghebbenden). Op de onteigenaar rust de inspanningsverplichting om deze belanghebbende te traceren. Allereerst moet dat gebeuren in het kadaster, maar voor het opsporen van belanghebbenden wier rechten niet in het kadaster ingeschreven staan (bijvoorbeeld huurders en pachters) zal nader feitenonderzoek nodig zijn via controle ter plaatse, raadpleging van de Gemeentelijke Basis Administratie, of raadpleging van het Handelsregister.” In J.A.M.A Sluysmans/J.J. van der Gouw, Onteigeningsrecht, 2015, wordt op blz. 37 opgemerkt: “Indien een besluit wordt voorbereid met toepassing van de uniforme voorbereidingsprocedure dient het ontwerp van dat besluit op grond van artikel 3:13 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (…) alleen te worden toegezonden aan de belanghebbenden ‘aan wie het besluit zal zijn gericht’. Voor het onteigenings-KB geldt dat alleen de verzoeker om aanwijzing ter onteigening als zodanig is aan te merken.” Deze laatste auteurs juichen intussen toe dat de Kroon een ruimere toepassing aan artikel 3:13 Awb geeft.

In artikel 78 lid 6 Ow wordt aangegeven aan wie het Kroonbesluit afzonderlijk bekend dient te worden gemaakt. Dat zijn de verzoeker van het besluit en degenen die in lid 5 sub 3 van artikel 78 Ow worden genoemd: de eigenaar en de rechthebbende als bedoeld in artikel 4 lid 1 Ow. Artikel 4 lid 1 Ow vermeldt als rechthebbende de houder van een recht van opstal, erfpacht, vruchtgebruik, bewoning, of beklemming. Zoals hierboven in 2.3 al opgemerkt ziet artikel 4 lid 1 Ow op het geval dat de onteigenende partij al eigenaar van de onroerende zaak is maar daarop een recht van opstal, erfpacht, vruchtgebruik, gebruik, bewoning of beklemming rust. In dat geval kunnen die rechten afzonderlijk worden onteigend en zijn zij zelf direct voorwerp van onteigening.

Aan te nemen valt dat in ieder geval zij aan wie het onteigeningsbesluit krachtens artikel 78 lid 6 Ow afzonderlijk bekend dient te worden gemaakt, zijn te beschouwen als een belanghebbende tot wie het onteigeningsbesluit zich richt. Tot hen behoort niet de houder van een hypotheekrecht op een registergoed. Zou de kring van belanghebbenden tot wie het onteigeningsbesluit zich richt beperkt zijn tot de personen aan wie het onteigeningsbesluit krachtens artikel 78 lid 6 Ow bekend moet worden gemaakt dan zou de conclusie zijn dat het hof, wat er ook zij van de daarvoor gegeven motivering, terecht heeft geoordeeld dat het kroonbesluit van 6 november 2012 niet op onrechtmatige wijze is tot stand gekomen. De uitlatingen van de zijde van de wetgever over de ‘belanghebbende tot wie het onteigeningsbesluit zal zijn gericht’ als bedoeld in artikel 3.13 Awb, het beleid dat ter zake door de Kroon bekend is gemaakt en het standpunt dat ter zake in de literatuur is ingenomen, een en ander zoals hierboven in 2.10.1, 2.10.2 en 2.10.3 weergegeven, wijzen erop dat tot de kring van belanghebbenden als bedoeld in artikel 3:13 Awb ook houders van rechten zijn te rekenen, die niet zelf direct voorwerp van onteigening zijn maar krachtens artikel 59 lid 3 Ow vervallen bij de overgang van het onteigende eigendomsrecht van de onteigende op de onteigenende partij. Dit laatste geldt voor het hypotheekrecht.

Het zojuist gestelde brengt mee dat nader is stil te staan bij de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld, “dat de hypotheekhouder een onvoldoende belang heeft om in de administratieve procedure, waarin de vraag aan de orde is of er onteigend moet worden, als derde belanghebbende te kunnen worden aangemerkt” en op die grond heeft geconcludeerd dat artikel 3.13 Awb in het onderhavige geval niet voor geschonden kan worden gehouden.

Het kernargument dat in het arrest van het hof en in de hierboven in 2.10.2 genoemde Notitie d.d. 14 januari 2014 wordt aangevoerd voor het geen plaats toekennen aan de hypotheekhouder in de administratieve procedure, is dat aan de hypotheekhouder geen eigen schadelosstelling toekomt maar hij een pandrecht krijgt op de schadeloosstelling die wordt uitgekeerd aan de hypotheekverstrekker, wiens registergoed onteigend wordt. Deze omstandigheden zijn, zo komt het voor, niet doorslaggevend te achten. Een pandrecht op een vordering is uit oogpunt van zekerheid niet zonder meer gelijk te stellen met een hypotheekrecht op een registergoed. Verder kan de hypotheekhouder een eigen belang hebben om tegen het plaatsvinden van de onteigening van het verhypothekeerde registergoed op te komen. Dat belang kan hierin zijn gelegen dat vanwege de gedaalde waarde van het verhypothekeerde registergoed het hypotheekrecht en, na de onteigening van het verhypothekeerde registergoed, het pandrecht op de schadeloosstelling onvoldoende zekerheid voor de terugbetaling van de schuld oplevert en dat dit probleem kan worden vermeden met een in de toekomst te verwachten toename van de waarde van het verhypothekeerde registergoed. Deze situatie doet zich thans hier te lande op ruime schaal voor. Dit belang behoort door de Kroon mede in aanmerking te worden genomen. Niet valt in te zien dat de hypotheekhouder niet zelf in de administratieve procedure voor genoemd belang zou mogen opkomen.(12.) Het apart kennisgeven van de hypotheekhouder van het ontwerpbesluit levert ook op het praktische vlak geen grote problemen op. Met behulp van de openbare registers – Kadaster en Gemeentelijke Basis Administratie – is een betrokken hypotheekhouder vrij eenvoudig op te sporen. In het onderhavige geval was door de Gemeente aan de Kroon ook opgave gedaan van het hypotheekrecht van [eiser 3] met vermelding van zijn kadastrale en gba-adres. En de Kroon heeft ook gepoogd [eiser 3] in kennis te stellen van het ter visie leggen van het ontwerpbesluit, zij het door slechts een brief te sturen naar diens kadastrale adres.

Het in 2.11.1 gestelde leidt tot de conclusie dat het hiervoor in 2.11 vermelde oordeel van het hof en de daaraan door het hof verbonden conclusie in onderdeel 1 terecht worden bestreden.

Slotsom

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de onderdelen 1 en 2 doel treffen. De Hoge Raad kan, zo komt het voor, de zaak zelf afdoen. Beslist kan worden dat de door de Gemeente ingestelde vordering tot het bij vervroeging uitspreken van de onteigening van de twee, aan [eiser 1] en [eiseres 2] toebehorende appartementsrechten niet toewijsbaar is en dat er onder die omstandigheid ook geen aanleiding bestaat om een schadeloosstelling vast te stellen.