HR, 25-06-2021, nr. 19/03033

HR, 25-06-2021, nr. 19/03033

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 25‑06‑2021

Inhoudsindicatie

Procesrecht; art. 8:42, lid 1, Awb; op de zaak betrekking hebbende stukken; strafdossier; selectie van stukken.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 19/03033

Datum 25 juni 2021

ARREST

in de zaak van

[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 15 mei 2019, nrs. BK-18/00802 en BK-18/00803, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nrs. SGR 17/1413 en SGR 17/1414) betreffende aan belanghebbende over de jaren 2012 en 2013 opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven boetebeschikkingen, de over het jaar 2012 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet, de voor het jaar 2013 opgelegde aanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet, alsmede de bij al die belastingaanslagen gegeven beschikkingen inzake belastingrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door L.C. de Jager, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Beoordeling van de middelen

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1

Naar aanleiding van de bevindingen uit een door de Belastingdienst ingestelde controle bij een gastouderbureau (hierna: het gastouderbureau) zijn medewerkers van de FIOD in 2014 een strafrechtelijk onderzoek gestart naar belanghebbende in verband met een vermoeden van fraude door het gastouderbureau, dat van 29 november 2010 tot 1 januari 2014 op naam stond van de dochter van belanghebbende.

2.1.2

Volgens de uitkomsten van het strafrechtelijk onderzoek zijn, doorgaans door belanghebbende of met behulp van belanghebbende, onjuiste aanvragen voor toekenning van kinderopvangtoeslag ingediend. Daarbij werden de bankrekeningen van het gastouderbureau en van een onderneming (vennootschap onder firma) van de zoon en de dochter van belanghebbende gebruikt. Belanghebbende is bij onherroepelijk geworden vonnis van 22 januari 2016 door de strafrechter veroordeeld voor het medeplegen van oplichting van de Belastingdienst, het medeplegen van valsheid in geschrift, het medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte te maken, en het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

2.1.3

Bij brief van 13 mei 2015 heeft de Inspecteur op grond van onder meer artikel 55 AWR de Officier van Justitie verzocht gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek naar belanghebbende beschikbaar te stellen en toestemming te verlenen deze gegevens te gebruiken voor de belastingheffing. De Officier van Justitie heeft de brief voor akkoord getekend.

2.1.4

De onderhavige (navorderings)aanslagen zijn mede gebaseerd op de stukken uit het strafrechtelijk onderzoek naar belanghebbende die de Officier van Justitie naar aanleiding van het hiervoor in 2.1.3 bedoelde verzoek aan de Inspecteur ter beschikking heeft gesteld.

2.2.1

Belanghebbende heeft voor het Hof betoogd dat de Inspecteur het bepaalde in artikel 8:42, lid 1, Awb heeft geschonden, omdat hij niet het volledige strafdossier, inclusief alle overzichtsprocessen-verbaal en alle processen-verbaal van verhoren, heeft verstrekt.

2.2.2

Het Hof heeft dat betoog verworpen. Het Hof heeft geloof gehecht aan de ter zitting door de Inspecteur afgelegde verklaring, inhoudende (i) dat haar noch haar collega die de hiervoor in 2.1.4 bedoelde stukken van de Officier van Justitie in ontvangst heeft genomen, andere stukken uit het strafdossier ter beschikking staan of hebben gestaan dan de stukken die de Inspecteur bij de Rechtbank heeft ingebracht en dat er ook geen andere stukken zijn ingezien door de Inspecteur, en (ii) dat de Inspecteur het strafdossier niet zelf heeft doorgenomen om daaruit de voor de belastingheffing relevante stukken te selecteren, maar dat dit door de FIOD is gebeurd. Dit brengt volgens het Hof mee dat de Inspecteur wat betreft het strafdossier aan de uit artikel 8:42, lid 1, Awb voortvloeiende verplichting heeft voldaan. Die verplichting gaat immers in het algemeen niet zo ver dat de inspecteur gehouden is stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken hem niet ter beschikking hebben gestaan, aldus het Hof.

2.2.3

Naar het oordeel van het Hof leidt de omstandigheid dat de Inspecteur niet zelf stukken uit het strafdossier heeft geselecteerd, niet tot schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Anders dan belanghebbende stelt, kan in het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel niet van de Inspecteur worden verlangd dat deze zelf een selectie maakt uit het strafdossier, zo haar dat al zou zijn toegestaan, aldus het Hof.

2.3.1

Het eerste onderdeel van middel I richt zich tegen het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het middelonderdeel betoogt dat de verplichting van artikel 8:42, lid 1, Awb geldt voor de Belastingdienst met al zijn organisatieonderdelen. De Belastingdienst als gehele organisatie is immers het bestuursorgaan in de zin van artikel 8:42, lid 1, Awb, aldus het middelonderdeel. Omdat de FIOD een van de organisatieonderdelen is van de Belastingdienst, is de inspecteur verplicht om ook alle stukken van de FIOD aan de bestuursrechter te zenden. De stukken die als gevolg van de selectie door de FIOD niet aan de inspecteur zijn verstrekt, behoren dus ook tot de op de zaak betrekking hebbende stukken, als bedoeld in artikel 8:42, lid 1, Awb. Nu de Inspecteur heeft nagelaten om het gehele strafdossier in te brengen, is in strijd met artikel 8:42, lid 1, Awb gehandeld, aldus nog steeds het middelonderdeel.

2.3.2

In geschillen over de heffing van belastingen heeft als bestuursorgaan in de zin van artikel 8:42, lid 1, Awb te gelden de inspecteur als bedoeld in artikel 2, lid 3, letter b, AWR, in samenhang gelezen met hoofdstuk 2 van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003, in het bijzonder het daarin opgenomen artikel 5. De inspecteur is immers degene die op grond van hoofdstuk III AWR belastingaanslagen vaststelt en oplegt en die in procedures bij de belastingrechter optreedt als wederpartij van de belanghebbende. Uit dit samenstel van bepalingen volgt dat het middelonderdeel ten onrechte uitgaat van de opvatting dat de Belastingdienst in zijn geheel, met inbegrip van de FIOD, is aan te merken als de inspecteur, en dus als het bestuursorgaan in de zin van artikel 8:42, lid 1, Awb.

2.3.3

Tot de op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb over te leggen stukken kunnen ook stukken behoren die zijn opgesteld of vergaard door een ambtenaar die behoort tot een ander organisatieonderdeel van de Belastingdienst dan dat van de inspecteur, zoals de FIOD.1.Hetzelfde geldt voor stukken die zijn opgesteld of vergaard door personen of instellingen buiten de Belastingdienst, zoals het Openbaar Ministerie. In beide gevallen geldt echter dat slechts kan worden gesproken van stukken als bedoeld in artikel 8:42, lid 1, Awb indien (i) deze stukken de inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en (ii) deze stukken van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten.2.Stukken uit een strafdossier dat is opgesteld door medewerkers van de FIOD worden dus, anders dan het middelonderdeel betoogt, alleen als op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42, lid 1, Awb aangemerkt als aan deze voorwaarden is voldaan. Dit zal voor elk stuk van het strafdossier afzonderlijk moeten worden beoordeeld.

2.3.4

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.2 en 2.3.3 is overwogen, faalt het eerste onderdeel van middel I.

2.4.1

Het tweede onderdeel van middel I richt zich tegen het hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordeel van het Hof. Het middelonderdeel betoogt dat artikel 3:2 Awb en het zorgvuldigheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur meebrengen dat de Inspecteur niet had mogen volstaan met het door de FIOD laten uitvoeren van de selectie van stukken uit het strafdossier, maar zelf alle gegevens uit het strafdossier had moeten beoordelen.

2.4.2

Anders dan het middelonderdeel betoogt, brengt artikel 3:2 Awb of het zorgvuldigheidsbeginsel niet mee dat de inspecteur in zijn verzoek aan de officier van justitie om gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek beschikbaar te stellen, is gehouden altijd het strafdossier op te vragen opdat de inspecteur daaruit de gegevens kan selecteren die hij voor de belastingheffing van belang acht. Verder geldt dat de bestuursrechter overeenkomstig artikel 8:45 Awb steeds bevoegd is degene onder wie die informatie berust, te verzoeken de door de bestuursrechter van belang geachte gegevens uit het strafdossier in te zenden.3.

2.4.3

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.2 is overwogen, geeft het oordeel van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middelonderdeel betoogt niet dat het Hof had moeten aannemen dat de FIOD bij de selectie van stukken die aan de Inspecteur zijn verstrekt, stukken heeft achtergehouden die voor de behandeling van de onderhavige zaak van belang kunnen zijn. Het tweede onderdeel van middel I faalt.

2.5

Middel II kan evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van dit middel is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer P.M.F. van Loon als voorzitter, en de raadsheren E.F. Faase en J.A.R. van Eijsden, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2021.

Beroepschrift 25‑06‑2021

Betreft: Motivering cassatie beroepschrift

Edelhoogachtbaar college,

Bij brief van 5 juli 2019 heeft uw Raad [X] (verder: belanghebbende) in de gelegenheid gesteld om het op 26 juni 2019 ingediende cassatie beroepschrift uiterlijk op 16 augustus 2019 te voorzien van gronden.

Onderstaand treft u de gronden van het beroep in cassatie aan.

Inleiding

1.

Aan belanghebbende zijn navorderingaanslagen Inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) inclusief vergrijpboetes opgelegd over de jaren 2012 en 2013. Over het jaar 2012 is het belastbaar inkomen over werk en woning door de Inspecteur gecorrigeerd met een bedrag van € 1.033.265. Met betrekking tot het jaar 2013 is het belastbaar inkomen uit werk en woning door de Inspecteur gecorrigeerd met een bedrag van € 811.356. Aanvullend is door de Inspecteur over beide jaren een vergrijpboete van 50% opgelegd.

2.

Rechtbank Den Haag heeft bij uitspraak van 14 juni 2018 de belastbare inkomens in de navorderingsaanslagen verminderd tot € 794.914 (2012), respectievelijk € 685.164 (2013). Verder zijn de vergrijpboetes verlaagd tot 35%.

3.

Dit oordeel is door het hof in stand gelaten.

4.

Tegen het oordeel van het Hof voert belanghebbende twee cassatiemiddelen aan. Middel I wordt hierbij uitgesplitst in een primaire en een subsidiaire klacht.

Middel Ia: op de zaak betrekking hebbende stukken

5.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen die met nietigheid zijn bedreigd. In het bijzonder is art. 8:42, lid 1 van de Awb geschonden doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de Inspecteur heeft voldaan aan de verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter ter beschikking te stellen binnen vier weken na de dag van verzending van de gronden van het beroepsschrift. Zulks door in r.o. 5.2.4. en r.o. 5.2.5 te overwegen dat:

‘De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof uitdrukkelijk verklaard dat haar noch [J] andere stukken uit het FIOD-dossier ter beschikking (hebben ge)staan dan de stukken die zij bij de Rechtbank heeft ingebracht en dat er ook geen andere stukken zijn ingezien. In dit verband heeft zij verder verklaard dat de Inspecteur het FIOD-dossier niet zelf heeft doorgenomen om daaruit de voor de belastingheffing relevante stukken te selecteren, maar dat dit door de FIOD is gebeurd.

Het Hof ziet geen reden om te twijfelen aan de in 5.2.4. vermelde verklaring van de Inspecteur en acht het derhalve geloofwaardig dat de Inspecteur niet over meer of andere stukken uit het FIOD-dossier beschikt of heeft beschikt dan thans zijn ingebracht. Dit brengt mee dat de Inspecteur ook wat betreft het FIOD-dossier aan de uit artikel 8:42, lid 1, Awb voortvloeiende verplichting heeft voldaan. Die verplichting gaat immers in het algemeen niet zo ver dat de inspecteur gehouden is stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken hem niet ter beschikking hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226, HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1182, BNB 2014/186, en HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:874, BNB 2015/129).’

Toelichting middel Ia

6.

Samengevat heeft het Hof geoordeeld dat geen sprake is van op de zaak betrekking hebbende stukken als de FIOD een selectie maakt van het strafdossier om vervolgens bepaalde documenten niet te verstrekken aan de Inspecteur. De verplichting ingevolge artikel 8:42 Awb gaat immers niet zo ver dat de Inspecteur gehouden is om stukken die zij niet ontvangen heeft van de FIOD dan wel stukken die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD in te brengen als deze niet ter beschikking van de Inspecteur hebben gestaan, aldus het Hof.

7.

Belanghebbende kan zich niet met dit oordeel verenigen.

8.

Artikel 8:42, lid 1 Awb verplicht de Inspecteur tot het inbrengen van alle op de zaak betrekking hebbende stukken:

‘Binnen vier weken na de dag van verzending van de gronden van het beroepschrift aan het bestuursorgaan zendt dit de op de zaak betrekking hebbende — stukken aan de bestuursrechter en kan het een verweerschrift indienen. Indien de bestuursrechter om een verweerschrift heeft verzocht, dient het bestuursorgaan binnen vier weken een verweerschrift in.’

9.

Naar de letter van de wet, geldt de verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken te verzenden aan de bestuursrechter voor de Belastingdienst met al haar organisatieonderdelen. De Belastingdienst als gehele organisatie is immers het bestuursorgaan in de zin van artikel 8:42 Awb, lid 1.

10.

Dat de totale organisatie van de Belastingdienst moet worden gezien als één bestuursorgaan in het licht van artikel 8:42, lid 1 Awb volgt eveneens uit het arrest van uw Hoge Raad van 23 mei 2014. Hierin is geoordeeld dat de Inspecteur ook de stukken moet overleggen die aan een ander organisatieonderdeel van de Belastingdienst toebehoren. Uw Raad overwoog als volgt:

‘Van een zodanig op de zaak betrekking hebbend stuk is mede sprake indien, zoals voor het Hof gesteld, een rapport als het onderhavige is opgesteld door een ambtenaar die behoort tot een ander organisatieonderdeel van de belastingdienst dan dat van de inspecteur.’1.

11.

Het gevolg van het feit dat de Belastingdienst met al haar organisatieonderdelen verplicht is om alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te brengen, is dat de Inspecteur eveneens verplicht is om de stukken van de FIOD aan de bestuursrechter te verzenden. De FIOD is immers op grond van artikel 3 lid 1 onderdeel c2 Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 een organisatieonderdeel van de Belastingdienst.

12.

Verder volgt uit de jurisprudentie van uw Raad dat alle stukken die in de loop van de procedure ter beschikking van het bestuursorgaan zijn gekomen, kwalificeren als op de zaak betrekking hebbende stukken. Zodoende mogen de door het bestuursorgaan te verstrekken stukken niet worden beperkt tot de stukken die het bestuursorgaan heeft gebruikt ter onderbouwing van het besluit. 2.

13.

Gelet op het bovenstaande behoren de stukken die als gevolg van de selectie door de FIOD niet aan de Inspecteur zijn verstrekt alsnog tot de op de zaak betrekking hebbende stukken, zodat deze ingevolge artikel 8:42, lid 1 Awb verzonden hadden moeten worden aan de bestuursrechter. Immers, de stukken hebben ter beschikking gestaan aan een organisatieonderdeel van de Belastingdienst en zijn na het verzoek ingevolge artikel 55 AWR door de FIOD beoordeeld ten behoeve van de belastingheffing.

14.

Nu de Inspecteur heeft nagelaten om het gehele strafdossier in te brengen, is in strijd met artikel 8:42, lid 1 Awb gehandeld. Het Hof heeft dit met het bestreden oordeel niet onderkent, waardoor het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

15.

De bestreden uitspraak kan zodoende niet in stand blijven.

Middel Ib: schending zorgvuldigheidsbeginsel

16.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen die met nietigheid zijn bedreigd. In het bijzonder is artikel 3.2 van de Awb, althans de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder is het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat in het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel niet van de Inspecteur kan worden verlangd dat deze eigenhandig een selectie maakt van het FIOD-dossier. Zulks door in r.o. 5.3.2. te overwegen dat:

‘Naar het oordeel van het Hof leidt de omstandigheid dat de Inspecteur niet zelf stukken uit het FIOD-dossier heeft geselecteerd, niet tot schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Anders dan belanghebbende stelt, kan in het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel niet van de Inspecteur worden verlangd dat deze zelf een selectie maakt uit het FIOD-dossier — zo haar dat al zou zijn toegestaan. Verder heeft de Inspecteur in het onderhavige geval bij het vaststellen van de (navorderings)aanslagen naast de haar ter beschikking gestelde gegevens uit het FIOD-dossier ook andere gegevens gebuikt, waaronder de bankrekeningoverzichten van [G] , die afkomstig zijn uit onderzoek dat de Inspecteur zelf heeft verricht. Hieruit volgt reeds dat de Inspecteur het nodige onderzoek heeft verricht naar de relevante feiten en de af te wegen belangen en derhalve voldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij het vaststellen van de (navorderings)aanslagen.’

Toelichting middel Ib

17.

Het Hof heeft in de hierboven genoemde rechtsoverweging 5.3.2. geoordeeld dat de Inspecteur niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door een informatieverzoek ingevolge artikel 55 AWR te doen bij de Officier van Justitie teneinde zelfstandig informatie te vergaren die relevant is voor de belastingheffing om vervolgens de FIOD te laten selecteren welke gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek relevant kunnen zijn voor de belastingheffing. Ook acht het Hof het niet in strijd met het recht dat de Inspecteur daar geen betrokkenheid bij heeft gehad en geen kenbare vragen heeft gesteld, dan wel een onderzoek heeft gedaan naar de volledigheid.

18.

Voor zover de (bestreden) overweging van het Hof onder middel Ia al in stand zou blijven, is het Hof hiermee uitgegaan van een onjuiste toepassing van artikel 3.2 Awb, althans de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel.

19.

Het formele zorgvuldigheidsbeginsel ziet op de voorbereiding, de totstandkoming en de vormgeving van besluiten. In dit kader regelt artikel 3.2 Awb:

‘Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.’

20.

Het een en ander is verduidelijkt in de parlementaire geschiedenis:

‘Artikel 3:2 verplicht de overheid om zich een goed beeld te vormen van de bij een besluit betrokken belangen. Dit is noodzakelijk om vervolgens de betrokken belangen tegen elkaar af te kunnen wegen. Maar ook indien van een botsing van belangen geen sprake is, dient het bestuursorgaan toch over de relevante gegevens te beschikken, ten einde tot een juist besluit te kunnen komen.’3.

21.

In dit kader heeft de wetgever beoogd dat de mate van de bij de voorbereiding van een besluit in acht te nemen zorgvuldigheid mede wordt bepaald door het gewicht van het besluit voor de belanghebbende, de aard van het te nemen besluit en de voor het bestuursorgaan beschikbare informatie.4.

22.

Een zorgvuldig handelende Inspecteur dient zodoende de informatie te vergaren die van belang kan zijn ten aanzien van het door hem te nemen besluit. Met andere woorden: de Inspecteur moet alle gegevens die potentieel van belang zijn voor de belastingheffing, verzamelen voordat hij overgaat tot het opleggen van navorderingsaanslagen.

23.

In dit verband dient te worden aangetekend dat uw Raad in het arrest van 17 augustus 2018 heeft geoordeeld dat een strafdossier een op de zaak betrekking hebbend stuk is, zodat dit dient te worden ingebracht op grond van artikel 8 :42 Awb. 5. Gelet op de jurisprudentie van uw Raad dient op grond hiervan te worden geconclude.erd dat het gehele strafdossier kan worden aangemerkt als stukken die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten.6. Hiermee is impliciet gezegd dat het strafdossier bestaat uit stukken die van belang zijn voor de behandeling van een (fiscale) zaak.

24.

Het hierboven beschrevenen in samenhang genomen, maakt dat de bestreden rechtsoverweging van het Hof strijdig is met het recht. Immers, ten eerste volgt uit artikel 3.2 Awb en de daarbij behorende parlementaire geschiedenis dat de Inspecteur de gegevens moet vergaren die van belang zijn ten aanzien van het te nemen besluit, alvorens hij overgaat tot het opleggen van een navorderingsaanslag. De Inspecteur mag geen genoegen nemen met alleen aangeleverde stukken door de FIOD. Verder blijkt dat een strafdossier bestaat uit stukken die van belang zijn voor de behandeling van een zaak. Aldus dient te worden geconcludeerd dat de stukken uit het strafdossier van belang zijn voor het opleggen van de navorderingsaanslag, zodat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Inspecteur heeft voldaan aan het zorgvuldigheidsbeginsel ingevolge artikel 3.2 Awb door de selectie van de gegevens uit te laten voeren door de FIOD, waardoor de Inspecteur slechts een gedeelte van het strafdossier heeft ontvangen. Zulks met gevolg dat de overige van belang zijnde stukken uit het strafrechtelijke onderzoek niet zijn beoordeeld door de Inspecteur, noch door de bestuursrechter.

25.

Het zorgvuldigheidsbeginsel in de zin van art. 3.2 Awb vereist — zeker nu het in casu zeer hoge navorderingsaanslagen betreffen en de aard van de navorderingsaanslag voor belanghebbende zeer ingrijpend is — dat de Inspecteur alle gegevens uit het strafdossier had moeten beoordelen, alvorens de navorderingsaanslag aan belanghebbende werd opgelegd. Dit klemt temeer nu de strafrechter tot andere afwegingen is gekomen. Het is aan de Belastingdienst om gemotiveerd af te wijken van standpunten ingenomen door de FIOD bij het opleggen van navorderingsaanslagen met boetes. Het kan niet zo zijn dat de Belastingdienst alleen de door de FIOD aangeleverde stukken accepteert omdat dan de FIOD gaat over belastingheffing.

26.

Het Hof heeft dit met het bestreden oordeel niet onderkent, waardoor het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Zulks met het gevolg dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

Middel II: Onjuiste verdeling

27.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen die met nietigheid zijn bedreigd. In het bijzonder is artikel 3.2 Wet 1B geschonden, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de winst van het gastouderbureau volledig aan belanghebbende moet worden toegerekend. Zulks door in r.o. 5.5.3. te overwegen dat:

‘Het Hof is van oordeel dat de beslissing van de strafrechter in de ontnemingsprocedure geen aanleiding geeft om het oordeel van de Rechtbank in r.o. 15 tot en met 20 van de bestreden uitspraak af te wijken. De beslissing in de ontnemingsprocedure is gebaseerd op de beantwoording van de vraag wie van de wederrechtelijk verkregen voordeel uit de activiteiten van het gastouderbureau hebben geprofiteerd. Dit uitgangspunt kan niet worden gevolgd in de fiscale procedure. Voor de heffing van inkomstenbelasting is immers van belang wie ten aanzien van de activiteiten van het gastouderbureau winst geniet. Gelet op hetgeen belanghebbende over de exploitatie van het gastouderbureau heeft verklaard (zie 2.4) heeft de Rechtbank in overweging 18 van haar uitspraak terecht en op goede gronden geoordeeld dat de winst volledig aan belanghebbende moet worden toegerekend.’

Toelichting middel II

28.

Het Hof heeft in de hierboven genoemde rechtsoverweging 5.5.3. geoordeeld dat de winst van [D] volledig dient te worden toegerekend aan belanghebbende.

29.

Op grond van artikel 3.2 Wet 1B 2001 is de belastbare winst uit onderneming het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen. Het staat hierbij vast dat [D] kwalificeert als onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet 1B 2001.

30.

Ten aanzien van de toerekening van de winst over de eigenaren van [D] onderbouwt het Hof het oordeel enkel aan de hand van de verklaring van belanghebbende zoals opgenomen in rechtsoverweging 2.4. Het betreft de volgende verklaring:

‘Gastouderbureau [D] staat officieel op de naam van mijn dochter, [de dochter], maar feitelijk is [D] qua werkzaamheden en verantwoordelijkheid van mij. [De dochter] weet de formele procedures rond kinderopvang, maar van het uiteindelijke verloop is ze niet op de hoogte. Ze komt hooguit een paar keer per jaar op kantoor, meestal als er een controle van, bijvoorbeeld, de GGD aan zat te komen. [G] is slechts een papieren firma, een vennootschap onder firma. Ook hier ben ik administratief de baas.

Als ik er niet was, stond alles stil. [D] was een eenmanszaak op naam van mijn dochter [de dochter], van 2011 tot februari 2014. Nu is [D] een BV onder [H ] BV. [G ] was een VOF, op naam van [de dochter] en mijn zoon [de zoon]. De reden dat [D] en [G ] op naam van mijn dochter en zoon stonden, is dat ik er voor heb gekozen het niet op mijn naam te laten registreren, omdat ik zelf door het faillissement van gastouderbureau [I] in juni 2010, geen bedrijf meer op mijn naam wilde hebben. Dat was een keuze.’

31.

Dit oordeel getuigt van een onjuist opvatting, althans een ontoereikende motivering. Het Hof heeft immers aan het oordeel een te eenzijdig beeld ten grondslag gelegd. Verklaringen die aantonen dat de zoon en dochter van belanghebbende wel degelijke winst genoten met het gastouderbureau laat het Hof — ondanks dat het Hof hier namens belanghebbende in de nadere motivering van 20 augustus 2018 op is gewezen — zonder enige motivering buiten beschouwing.

32.

In dit kader dient te worden verwezen naar het zaaks-procesverbaal met nummer 54304, onder documentcode 5-ZPV-01 met als onderzoeksnaam […] zoals door verweerder als bijlage 15 gevoegd aan het verweerschrift in hoger beroep van 25 april 2017 (verder: het zaaks-procesverbaal). Op pagina 7 van het zaaks-procesverbaal kan worden gelezen dat de dochter van belanghebbende ten aanzien van haar rol binnen de onderneming heeft verklaard:

‘Ik heb wel eens bedragen van de bankrekeningen in exact ingevoerd. Ik heb wel salarissen enzovoort ingevoerd.

(…)

Ikzelf heb ook wel eens een vraagouder geholpen met het indienen van een aanvraag’

33.

Eveneens ten aanzien van haar rol binnen de onderneming heeft de dochter van belanghebbende op pagina 9 van het zaaks-procesverbaal verklaard:

‘‘Ik heb ook wel eens contracten achteraf opgemaakt voor mensen die daar later om vroegen. Als de vraagouders aangaven dat ze de originelen kwijt waren dan keek ik in het systeem en printte dat contract opnieuw uit. (…)’

(…)

‘Ik heb de ouders overgeschreven van het oude bureau naar het nieuwe bureau. Ik stelde de contracten op tussen de vraagouders en de gastouders en ook de contracten tussen de vraagouders en het bureau en ook de contracten tussen de gastouder en het bureau. Ik stuurde de contracten soms ook per e mail en dan ondertekenden de vraagouders of de gastouders die contracten en stuurde deze per post terug. Ik deed ook de risico-inventarisatie bij de gastouders en dan keek ik naar de veiligheid in het huis.

De administratie deed ik ook, maar dat was niet veel. Ik deed de betalingen en als de gastouders de uren invulden, dan moesten de vraagouders dit accorderen. Dan moest ik in het online systeem bevestigen dat de uren klopten en dan konden de uren worden gefactureerd aan de vraagouders. Ik heb daarnaast een vraagouder geholpen met het invullen van de aanvraag kinderopvangtoeslag.’’

34.

Op pagina 10 tot en met 12 van het zaaks-procesverbaal verklaren gast- en vraagouders over de betrokkenheid van de dochter van belanghebbende. Ook hieruit blijkt unaniem dat de rol van de dochter van belanghebbende groter is geweest, dan de door het Hof aangehaalde verklaring van belanghebbende doet vermoeden.

35.

Ook doet de overweging van het Hof geen recht aan hetgeen door de zoon van belanghebbende is verklaard en eveneens onderdeel is van het dossier. Op pagina 13 van het zaaks-procesverbaal verklaart hij:

‘Mijn vader en mijn zus deden meestal de administratieve werkzaamheden en met zijn drieën zochten wij naar nieuwe gastouders.’

36.

Het beeld dat belanghebbende niet de enige persoon is die winst geniet uit de onderneming blijkt eveneens uit het namens belanghebbende ingediende uitspraak van de strafrechter. Op basis van hetgeen zich in het dossier bevindt, is het dan ook onmogelijk dat het Hof is gekomen tot het oordeel dat de volledige winst aan belanghebbende dient te worden toegerekend.

37.

De bestreden uitspraak kan op grond van het bovenstaande niet in stand blijven.

Conclusie

23.

Gelet op bovenstaande klachten kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Tot slot verzoekt belanghebbende om vergoeding van kosten die zij heeft moeten maken ter zake het onderhavige geding.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.