HR, 21-09-2018, nr. 18/01764

Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen. Deze zijn hoofdzakelijk gericht tegen het zo-even geciteerde oordeel in rov. 3.1. Het middel bestrijdt niet de rechtmatigheid van de overplaatsingen, dus van de carrouselconstructie als zodanig. Ook richt het middel geen klacht tegen het oordeel in rov. 3.2 e.v. over de aanwezigheid van ‘intern’ gevaar en over de noodzaak, doelmatigheid, subsidiariteit en proportionaliteit van de dwangbehandeling. Het stelt slechts de voortzetting van de dwangbehandeling binnen de zorgcarrousel op basis van één en dezelfde beslissing van een eerdere behandelaar uit een ander ziekenhuis ter discussie. Waar het middel (evenals als de rechtbank in rov. 3.1) spreekt over de “zorgcarrouselconstructie”, doelt het middel kennelijk op de geplande voortgezette dwangbehandeling binnen een zorgcarrousel.

Het middel vangt aan met de algemene klacht dat de rechtbank in rov. 3.1 de constructie ten onrechte slechts bekijkt vanuit het perspectief van de behandelaars en inrichtingen en voorbijgaat aan hetgeen in eerste aanleg was aangevoerd met betrekking tot de belangen van betrokkene. Onderdeel 1 werkt deze algemene klacht uit in die zin, dat het erom gaat of de wet deze constructie toelaat. Daarbij wijst het onderdeel erop dat volgens deze constructie de dwangbehandeling op basis van de beslissing van één geneesheer-directeur (lees: behandelaar) kan worden voortgezet in andere psychiatrische ziekenhuizen/inrichtingen, hoewel de omstandigheden daar anders kunnen zijn. Onderdeel 2 herhaalt dat de situatie in iedere inrichting anders kan zijn en betoogt dat een andere behandelaar in een andere inrichting opnieuw dient te beoordelen of (respectievelijk: welke) dwangbehandeling noodzakelijk is. Het voegt hieraan toe, dat betrokkene een klacht zou moeten kunnen indienen tegen iedere beslissing met betrekking tot dwangbehandeling in elke afzonderlijke inrichting. Doordat als gevolg van de gekozen constructie slechts éénmaal een beslissing tot dwangbehandeling is genomen, heeft betrokkene maar één klachtmogelijkheid gehad en is hem in strijd met de wet en art. 13 in verbinding met 8 en 5 EVRM een effectief rechtsmiddel onthouden. Onderdeel 3 herhaalt de stelling dat na iedere overplaatsing opnieuw had moeten worden beoordeeld of en, zo ja, in hoeverre er redenen waren voor deze dwangbehandeling. Bij gebreke daarvan, is de dwangbehandeling vanaf de eerste overplaatsing van betrokkene (vanuit de Kijvelanden) naar Bavo Europoort onrechtmatig geweest, aldus het middelonderdeel.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Bij mijn weten is de toelaatbaarheid van een dergelijke carrouselconstructie niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. Ter inleiding schets ik eerst de juridische achtergrond.

Gronden voor dwangbehandeling

De behandeling van onvrijwillig opgenomen patiënten in een psychiatrisch ziekenhuis, niet zijnde een verpleeg- of zwakzinnigeninrichting, is geregeld in art. 38a tot en met 38c Wet Bopz (vgl. art. 37b lid 2 Wet Bopz). Art. 38a is gewijd aan het behandelingsplan. Het behandelingsplan wordt opgesteld door de behandelaar na overleg met de patiënt (lid 3) of – indien de voor de behandeling verantwoordelijke persoon beslist dat de patiënt niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van de voorgestelde behandeling – diens wettelijk vertegenwoordiger, gemachtigde of familielid (lid 4). Voorafgaand aan het opstellen van het behandelingsplan pleegt de behandelaar tevens overleg met de instelling of de psychiater die de patiënt voorafgaand aan zijn opneming behandelde of begeleidde, alsmede met de huisarts van de patiënt (lid 5). Art. 38b bepaalt dat behandeling slechts plaatsvindt overeenkomstig het behandelingsplan (onderdeel a), mits daarover overeenstemming is bereikt (onderdeel b) en de patiënt, onderscheidenlijk de in art. 38a lid 4 bedoelde persoon, zich niet tegen de behandeling verzet (onderdeel c). Bij wijze van uitzondering op art. 38b, onderdelen b en c, voorziet art. 38c in twee gronden voor dwangbehandeling.

De in art. 38c lid 1, onder a, omschreven grond voor dwangbehandeling, ook wel aangeduid als het ‘externe’ gevaarscriterium, is ingevoerd in 20087.en bedoeld voor gevallen waarin de patiënt door zijn stoornis een gevaar veroorzaakt dat zonder behandeling “niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen”. Het doel van deze dwangbehandeling is te voorkomen dat de patiënt onverantwoord lang opgenomen moet blijven.8.Dwangbehandeling op deze grond dient volgens art. 38c lid 2 zo kort mogelijk en maximaal drie maanden te duren.9.

De in art. 38c lid 1, onder b, omschreven grond, het zogenaamde ‘interne’ gevaarscriterium, was vóór 1 juni 2008 opgenomen in art. 38 lid 5 (oud) Wet Bopz.10.Evenals onder het oude recht is deze grond beperkt tot situaties waarin de patiënt door zijn stoornis gevaar veroorzaakt “binnen de inrichting”.11.Dwangbehandeling op deze grond is niet aan een wettelijke maximumduur gebonden, maar dient te worden gestaakt zodra het interne gevaar is geweken.12.In de vakliteratuur wordt betoogd dat de dwangbehandeling ten minste eenmaal per maand moet worden geëvalueerd, aangezien art. 56 lid 1, aanhef en onder b, voorschrijft dat in het patiëntendossier aantekening moet worden gehouden van “de voortgang per maand” in de uitvoering van het behandelingsplan.13.Van de Klippe gaat een stap verder, door te betogen dat bij iedere uitvoeringshandeling (bijvoorbeeld een depotinjectie) opnieuw moet worden getoetst of nog aan de voorwaarden voor dwangbehandeling is voldaan.14.Dat lijkt inderdaad de consequentie van het wettelijk systeem dat de duur van de dwangbehandeling koppelt aan het voortduren van het interne gevaar. De richtlijn ‘dwang en drang in de ggz’, die door een multidisciplinaire werkgroep onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie is opgesteld, gaat ervan uit dat het bestaande behandelingsplan wordt aangepast aan verander(en)de situaties en dat elke dwangmaatregel zo vaak als nodig wordt geëvalueerd. De werkgroep acht het ongewenst dat steeds weer een nieuw behandelingsplan wordt opgemaakt als de patiënt wordt opgenomen.15.

Bij de totstandkoming van art. 38 lid 5 (oud) Wet Bopz – waarmee het huidige art. 38c lid 1, onder b, correspondeert16.– is door de wetgever benadrukt dat het interne gevaarscriterium een plaatsgebonden karakter heeft. In de woorden van de minister en de staatssecretaris:

“De in artikel 38, vijfde lid, gegeven mogelijkheid van toepassing van dwangbehandeling houdt dan ook geen verband met de machtiging tot opname maar met de omstandigheid dat de betrokkene binnen het ziekenhuis ernstig gevaar veroorzaakt. Dit sluit aan bij de feitelijke situatie: het buiten de inrichting veroorzaken van gevaar houdt niet per se in dat de patiënt, eenmaal opgenomen zijnde, een zodanig gevaar oplevert voor zichzelf of voor medepatiënten dat dit slechts kan worden afgewend met dwangbehandeling.”17.

Deze passage ziet primair op het verschil tussen ‘extern’ en ‘intern’ gevaar, maar lijkt mede van belang voor de beoordeling van ‘intern’ gevaar na overplaatsing naar een ander psychiatrisch ziekenhuis/inrichting. Het is bekend dat de omstandigheden per inrichting sterk kunnen verschillen en dat de behandelsetting – bijvoorbeeld in fysieke, organisatorische of personele zin – van grote invloed kan zijn op (de aard en frequentie van) dwangtoepassingen.18.Dit pleit ervoor om aan te nemen dat het binnen de ene inrichting veroorzaken van gevaar dat noopt tot dwangbehandeling, niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat de patiënt, overgeplaatst naar een andere inrichting, ook daar een zodanig gevaar oplevert dat dit slechts door middel van dwangbehandeling kan worden afgewend. Het is denkbaar dat hetzelfde gevaar in een andere omgeving – zoals: een ander gebouw met een ander behandelklimaat, andere behandelaars en andere medepatiënten – minder sterk of anders tot uitdrukking komt, zodat geen dwangbehandeling of een andere dwangbehandeling is aangewezen.19.De onderhavige zaak illustreert dat: volgens behandelend psychiater [betrokkene 3] verslechterde de toestand van betrokkene na zijn overplaatsing naar De Kijvelanden, terwijl de daarop volgende overplaatsing naar Bavo Europoort aanvankelijk zonder problemen verliep.20.Kortom: juist bij dwangbehandeling wegens ‘intern’ gevaar is er reden om na elke overplaatsing opnieuw te toetsen of nog aan de vereisten voor toepassing daarvan is voldaan.

Volledigheidshalve merk ik op dat buiten situaties van (dwang)behandeling ter uitvoering van een behandelingsplan geen middelen of maatregelen mogen worden toegepast dan ter overbrugging van ‘tijdelijke noodsituaties’ die de patiënt door zijn stoornis in het ziekenhuis veroorzaakt (art. 39 lid 1 Wet Bopz).21.

Beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid

Dwangbehandeling is, ongeacht de grond waarop zij berust, onderworpen aan de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. Dit wil zeggen dat moet worden volstaan met de minst ingrijpende vorm, die niet langer dan nodig wordt toegepast en die effectief moet zijn in de gegeven omstandigheden.22.Art. 38c lid 1, onder b, brengt een en ander tot uitdrukking in het vereiste dat de dwangbehandeling “volstrekt noodzakelijk” dient te zijn om het betrokken gevaar af te wenden.23.In verzoekschriftprocedures op de voet van art. 41a dient de rechter in volle omvang te onderzoeken of aan dit vereiste is voldaan, niet alleen beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing tot dwangbehandeling geldende omstandigheden (‘ex tunc’), maar ook – indien de patiënt bezwaren uit tegen voortzetting van de dwangbehandeling – in het licht van de actuele omstandigheden ten tijde van de beslissing op het verzoek (‘ex nunc’).24.

Het subsidiariteitsbeginsel komt nader tot uitdrukking in de wettelijke positionering van art. 38c als uitzondering op de wettelijke vereisten van overeenstemming over het behandelingsplan en instemming met de behandeling (art. 38b, onderdelen b en c). Hieruit volgt dat dwangbehandeling een uiterste middel (‘ultimum remedium’) is en geen automatisme mag zijn: de behandelaar dient te allen tijde te streven naar overeenstemming over het behandelingsplan en de daarop gebaseerde behandeling. Bij de totstandkoming van art. 38a e.v. heeft de wetgever dit als volgt verwoord:

“Dwangbehandeling moet een uiterste middel zijn, dat alleen wordt ingezet als een patiënt niet op een andere manier kan worden geholpen. Dwangbehandeling, bijvoorbeeld in de vorm van dwangmedicatie of separeren, is voor een patiënt erg ingrijpend. Bovendien kan dwangbehandeling de behandelrelatie ernstig belasten, terwijl een goede behandelrelatie uitermate belangrijk is [voor] de effecten van een behandeling op langere termijn.

Kortom, waar dit mogelijk is, dient overeenstemming te worden bereikt met de patiënt over de behandeling en moet er vervolgens alles aan worden gedaan dat de overeengekomen behandeling ook daadwerkelijk met instemming van de patiënt kan worden uitgevoerd.”25.

Ook indien eerder dwangbehandeling heeft plaatsgevonden, die (nog) niet tot beëindiging van het gevaar heeft geleid, mag voortgezette dwangbehandeling geen automatisme zijn. Dit is door de wetgever duidelijk gemaakt in het kader van art. 38c lid 3 Wet Bopz. Daar is bepaald dat een dwangbehandeling op de a-grond binnen zes maanden na het verstrijken van de daarvoor geldende maximumtermijn van drie maanden slechts kan worden voortgezet krachtens een schriftelijke beslissing van de geneesheer-directeur, waarin deze aangeeft waarom van een behandeling alsnog het beoogde effect wordt verwacht. De wetsgeschiedenis vermeldt in dit verband:

“Ook deze nieuwe beslissing zal natuurlijk weer gemotiveerd moeten worden. Daarbij zal vanzelfsprekend moeten worden ingegaan op de tot dan toe bereikte resultaten. Daarin kan aanleiding worden gevonden voor een voortzetting van dezelfde behandeling of juist voor een gewijzigde behandeling. (…)

In die – hopelijk sporadische – gevallen waarin de dwangbehandeling voortgezet moet worden, moet steeds in het oog gehouden worden dat iedere beslissing de toets aan de beginselen proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid moet kunnen doorstaan. Dit brengt mee dat de motivering steeds sterker en specifieker dient te zijn. Met standaardmotiveringen zal dan ook niet kunnen worden volstaan.”26.

en:

“Zoals hiervoor al is opgemerkt moet een inhoudelijke beoordeling ten grondslag liggen aan de beslissing van de geneesheer-directeur of een dwangbehandeling op grond van het nieuwe criterium (artikel 38c, eerste lid, onder a), mag worden voortgezet of dat een nieuwe dwangbehandeling mag worden begonnen. Het gaat immers om een behandeling die niet het resultaat had dat er van werd verwacht. De geneesheer-directeur zal dus niet simpelweg een handtekening kunnen zetten onder een eenvoudig briefje inhoudende dat (…) met behandeling kan worden doorgegaan. Evenmin kan hij zo maar tekenen voor een andere dwangbehandeling. De beslissing is juist op een hoger niveau in de organisatie gebracht omdat goed bekeken moet worden of doorgaan zinvol is of, als een nieuwe behandeling nodig lijkt, waarom van die nieuwe behandeling wel succes mag worden verwacht.”27.

Let wel: deze passages zien op de in art. 38c lid 3 bedoelde beslissing van de geneesheer-directeur tot voortzetting van dwangbehandeling op de a-grond. Zij geven echter blijk van een achterliggende gedachte die evenzeer toepasbaar is op de voortzetting van een dwangbehandeling op de b-grond in het kader van een zorgcarrousel.

Vormvoorschriften en waarborgen

Dwangbehandeling is, vanwege het ingrijpende karakter daarvan, met de nodige vormvoorschriften en waarborgen omkleed. Voor deze zaak is van belang dat art. 38c lid 2 voorschrijft dat de dwangbehandeling – ongeacht de grond waarop zij berust – plaatsvindt “krachtens een schriftelijke beslissing van de behandelaar”.28.Bij dwangbehandeling op de a-grond dient deze beslissing tevens de termijn te vermelden waarvoor zij geldt. Volgens de Hoge Raad dient het vereiste van een schriftelijke beslissing met vermelding van de bijbehorende termijn ertoe dat de beslissing tot dwangbehandeling voor een bepaalde periode op zorgvuldige wijze wordt genomen, en strekt deze eis mede tot bescherming van de patiënt tegen ongerechtvaardigde inbreuk op zijn lichamelijke integriteit.29.

Vergelijkbare formaliteiten en waarborgen zijn gelegen in de vereisten van kennisgeving van (begin en einde van) de dwangbehandeling aan de inspecteur respectievelijk de in art. 38a lid 4 bedoelde persoon (art. 38c lid 5-6). Voor deze zaak is verder van belang dat de behandelaar in het patiëntendossier moet aantekenen welke behandelvoorstellen hij heeft gedaan en waarom daarover geen overeenstemming met de patiënt kon worden bereikt (art. 56 lid 1, aanhef en onder d),30.respectievelijk welke dwangbehandeling is toegepast en waarom (art. 56 lid 1, aanhef en onder e).

De hier besproken formaliteiten en waarborgen staan in het teken van de – ook door art. 8 in verbinding met art. 13 EVRM vereiste31.– effectieve rechtsbescherming van de patiënt tegen inbreuken op zijn lichamelijke integriteit door een onvrijwillige behandeling. Die rechtsbescherming heeft concreet gestalte gekregen in het klachtrecht van art. 41 e.v. Wet Bopz. Voor zover hier van belang kan de patiënt op grond van art. 41 lid 1 een klacht indienen tegen een beslissing tot dwangbehandeling als bedoeld in art. 38c lid 2 en tegen een beslissing tot voortzetting van dwangbehandeling op de a-grond als bedoeld in art. 38c lid 3. Wordt de klacht ongegrond bevonden, dan kan de patiënt op de voet van art. 41a lid 5 een verzoekschrift bij de rechter indienen ter verkrijging van een beslissing over de klacht (zoals betrokkene in deze zaak heeft gedaan). Wettelijk aanknopingspunt voor de hier geboden rechtsbescherming is dus de beslissing tot (voortzetting van de) dwangbehandeling. Dit verklaart mede de beschermingsfunctie van het zo-even genoemde schriftelijkheidsvereiste van art. 38c lid 2.

Illustratief voor het belang van de bedoelde vormvoorschriften is een uitspraak van de rechtbank Dordrecht, waarin het ging om een “doorlopend dwangbehandelplan” (aldus de bijbehorende inhoudsindicatie), namelijk een dwangmedicatie die zich uitstrekte over een periode van meerdere machtigingen en die ook doorliep gedurende perioden van voorwaardelijk ontslag. De rechtbank verwierp deze constructie in principiële bewoordingen:

“15. Met betrokkene is de rechtbank van oordeel dat het in strijd met de wet is dat het dwangbehandelplan zich uitstrekt over een periode die wordt bestreken door meerdere machtigingen. Immers biedt een machtiging ingevolge de Wet Bopz de juridische basis voor een eventuele dwangbehandeling. Wanneer de termijn van de machtiging verstrijkt, eindigt derhalve de geldigheid van het dwangbehandelplan. Indien de rechter opnieuw een machtiging noodzakelijk acht, dient vervolgens opnieuw de noodzaak van dwangbehandeling te worden bezien. Dit is niet anders indien het een machtiging tot voortgezet verblijf betreft, aangezien ook dan – hoewel de term “voortgezet verblijf” wordt gebruikt – de noodzaak van een machtiging opnieuw wordt getoetst. (…)

18. Ook het feit dat het dwangbehandelplan zich uitstrekt over meerdere opnames en bij iedere intrekking van het voorwaardelijk ontslag van betrokkene weer herleeft, kan de toets der kritiek niet doorstaan. Aldus wordt immers geen recht gedaan aan de waarborgen waarmee de toepassing van dwangbehandeling – gelet op het ingrijpende karakter daarvan – is omkleed, zoals het vooraf consulteren van een onafhankelijk psychiater voor een second opinion en de in artikel 38 lid 6 jo 7 van de Wet Bopz vermelde kennisgeving aan en toetsing (achteraf) door de inspectie. In casu wordt immers slechts bij aanvang van het dwangbehandelplan aan deze waarborgen voldaan en wordt vervolgens, indien betrokkene na een periode van voorwaardelijk ontslag opnieuw wordt opgenomen, weer dwangbehandeling toegepast zonder dat een second opinion is gevraagd of de inspectie wordt ingelicht. De rechtbank acht dit niet aanvaardbaar. Bovendien bestaat bij de handelwijze die in casu wordt gevolgd, doordat bij een nieuwe opname externe toetsing vooraf ontbreekt en ook de mogelijkheid van controle door de inspectie wordt ontnomen, het risico dat bij een nieuwe opname de dwangbehandeling lichtvaardig wordt toegepast. De Grote Rivieren zal dus telkens wanneer betrokkene na intrekking van een hem verleend voorwaardelijk ontslag opnieuw wordt opgenomen, de noodzaak van dwangbehandeling opnieuw moeten bezien en – indien noodzakelijk – telkens opnieuw een dwangbehandelplan moeten opstellen met inachtneming van de daarvoor geldende waarborgen. Indien bij een nieuwe opname van betrokkene sprake is van een zodanige situatie dat toepassing van dwangmedicatie of -separatie geboden is voordat een dwangbehandelplan is opgesteld, zullen deze middelen/maatregelen naar het oordeel van de rechtbank moeten worden toegepast met inachtneming van het bepaalde in artikel 39 van de Wet Bopz.”32.

Zuijderhoudt verenigt zich met de uitkomst, maar bekritiseert de gedachte dat telkens een nieuw behandelingsplan zou moeten worden opgesteld. Volgens Zuijderhoudt kan, in gevallen als deze, worden gewerkt met één doorlopend behandelingsplan, zolang maar telkens opnieuw wordt onderhandeld en beslist over de daarop gebaseerde dwangbehandeling. Hij verwijst in dit verband naar een eerdere beschikking van de rechtbank Assen, waarin werd geoordeeld dat een behandelingsplan dat voorziet in dwangbehandeling “langere tijd kan voortduren indien de concrete omstandigheden van het geval geen aanleiding geven tot wijziging van dat behandelingsplan”. Ook in die uitspraak werd het belang van periodieke toetsing van de dwangbehandeling benadrukt. Het gegeven dat “van te voren op basis van ervaring met deze patiënt al aangenomen kan worden dat geen overeenstemming zal worden bereikt”, achtte de rechtbank “geen wettelijk geoorloofde reden om de noodzakelijk geachte medicatie in het kader van een behandelplan niet met de patiënt te bespreken”.33.

Dwangbehandeling onder de Wvggz

Tot slot besteed ik aandacht aan de nieuwe regeling van de dwangbehandeling in de nog niet in werking getreden Wet verplichte ggz.34.Deze wet stelt, anders dan de Wet Bopz, niet de opname in een psychiatrisch ziekenhuis centraal, maar de te verlenen zorg. Zorg kan worden verleend in een psychiatrisch ziekenhuis (een “accommodatie” in de zin van art. 1:1 lid 1, onder b), maar ook ambulant. Men zegt wel, dat de Wet Bopz locatiegebonden is en de Wet verplichte ggz persoonsgebonden. Vanwege deze stelselwijziging keert het onderscheid tussen ‘intern’ en ‘extern’ gevaar in de gronden voor dwangbehandeling in de nieuwe wet niet terug.

Uitgangspunt van de nieuwe wet is dat zorg op basis van vrijwilligheid wordt verleend (art. 2:1 lid 1). Verplichte zorg kan alleen als “uiterste middel” worden overwogen, indien er “geen mogelijkheden voor vrijwillige zorg” zijn (art. 2:1 lid 2). Verplichte zorg kan onder meer bestaan uit het toedienen van medicatie (art. 3:2 lid 2, onder a). Slechts indien het gedrag van een persoon als gevolg van zijn psychische stoornis leidt tot “ernstig nadeel”, kan verplichte zorg als “uiterste middel” worden verleend, met inachtneming van de vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid (art. 3:3). Voor verplichte zorg is een “zorgmachtiging” vereist (art. 6:1 e.v.). Deze wordt door de rechter verleend (art. 6:4),35.voor de duur die noodzakelijk is om het doel van verplichte zorg te realiseren, met een maximum van zes maanden, twaalf maanden of in uiterste gevallen twee jaar (art. 6:5).

Het fundament van de nieuwe wet wordt gevormd door het ultimum remedium- beginsel. De regeling van de dwangbehandeling heeft – evenals onder de huidige wet (vgl. alinea 2.10 hiervoor) – het karakter van een “nee, tenzij”-regeling.36.

Bespreking van de klachten

Ik keer terug naar het middel. Het gaat in deze klachtzaak om een (voortgezette) dwangbehandeling die na 30 oktober 2017 heeft plaatsgevonden in psychiatrisch ziekenhuis Bavo Europoort, onder verantwoordelijkheid van behandelend psychiater [betrokkene 3]. De dwangbehandeling vond plaats krachtens een beslissing van 13 oktober 2017 van [betrokkene 1], de toenmalige behandelaar van betrokkene bij De Kijvelanden (thans Fivoor), en was gegrond op ‘intern’ gevaar in de zin van art. 38c lid 1, aanhef en onder b, Wet Bopz.37.De aanzegging dwangbehandeling van 13 oktober 2017 is door [betrokkene 2], geneesheer-directeur van De Kijvelanden, in kopie (“c.c.”) verzonden naar de geneesheren-directeur van de andere ziekenhuizen uit de zorgcarrousel, waaronder [betrokkene 4], de geneesheer-directeur van Bavo Europoort.38.Volgens die aanzegging (geciteerd onder 1.2 van de beschikking) is tussen de geneesheren-directeur van de betrokken instellingen overeengekomen dat de dwangbehandeling “bij iedere overplaatsing binnen de afgesproken carrousel zal worden voortgezet”. Uit de gedingstukken blijkt niet dat aan de voortgezette dwangbehandeling in Bavo Europoort een afzonderlijke beslissing van de behandelaar ter plaatse ([betrokkene 3]) ten grondslag heeft gelegen. Wel heeft de rechtbank vastgesteld dat de dwangbehandeling driemaandelijks wordt geëvalueerd en dat daarbij behalve de geneesheren-directeur ook de behandelaars van alle instellingen uit de zorgcarrousel worden betrokken.39.Het gaat in deze zaak dus om een ononderbroken dwangbehandeltraject (vgl. rov. 3.1), dat in verschillende instellingen door verschillende behandelaars ten uitvoer is gelegd, maar waaraan slechts één beslissing van een eerdere behandelaar in een ander ziekenhuis ten grondslag ligt.

Deze constructie valt vanuit het gezichtspunt van de behandelaars te begrijpen: de behandeling, in het bijzonder de medicatie, in de opeenvolgende instellingen wordt op deze wijze telkens afgestemd op de behandeling tot dan toe. Toch staat deze constructie op gespannen voet met het wettelijk stelsel. Strikt genomen voldoet de beslissing niet aan het vereiste dat de patiënt gevaar veroorzaakt “binnen de inrichting”, zoals bedoeld in art. 38c lid 1, onder b, Wet Bopz: de voortgezette dwangbehandeling vindt immers plaats in een andere inrichting dan die waar de beslissing tot dwangbehandeling is genomen (in casu: in Bavo Europoort in plaats van in De Kijvelanden). Dat zou op zich nog kunnen worden ondervangen door middel van een ruime wetsinterpretatie. Ten tweede – dat is een belangrijker bezwaar − ontbreekt in deze constructie de voor dwangbehandeling vereiste schriftelijke beslissing van “de behandelaar”, zoals bedoeld in art. 38c lid 2 Wet Bopz. De voortgezette dwangbehandeling vindt plaats onder verantwoordelijkheid van een andere behandelaar dan degene die de beslissing tot dwangbehandeling heeft genomen (in casu: [betrokkene 3] in plaats van [betrokkene 1]).40.Aldus komt – ten derde – ook de rechtsbescherming van de patiënt in het gedrang. Art. 41 Wet Bopz laat slechts klachten toe over de “beslissing” tot dwangbehandeling, niet over de feitelijke uitvoering daarvan. Ook de in art. 38c en 56 Wet Bopz neergelegde waarborgen worden deels uitgehold indien zij op een doorlopend dwangbehandelingstraject worden toegepast.

Daartegenover staat, dat de locatiegebonden Wet Bopz in zijn nadagen verkeert en (naar verwachting: per 1 januari 2020) zal worden vervangen door een stelsel van machtigingen dat de persoon volgt. Daarbij komt in dit geval, dat het cassatiemiddel niet de (blijvende) aanwezigheid van ‘intern’ gevaar bestrijdt, noch de noodzaak, doelmatigheid, subsidiariteit of proportionaliteit van de voortgezette dwangbehandeling. Weliswaar ontbreekt een schriftelijke beslissing van de behandelaar ter plaatse, maar gelet op de onbestreden vaststelling van de rechtbank dat hier sprake is van een “ononderbroken behandeltraject, waarbij enkel de locatie waar de behandeling wordt uitgevoerd, wijzigt”, zou de eerdere beslissing van [betrokkene 1] materieel kunnen worden aangemerkt als zodanig (zoals de rechtbank kennelijk doet). In cassatie staat immers − onbestreden − vast dat het ‘interne’ gevaar ook na overplaatsing aanwezig was. Met andere woorden: in dit geval lijkt betrokkene door de gebezigde constructie niet wezenlijk te zijn benadeeld. Ook in termen van rechtsbescherming behoeft betrokkene niet wezenlijk te zijn geschaad, nu de klachtencommissie en de rechtbank zijn klacht over de voortgezette dwangbehandeling in Bavo Europoort inhoudelijk hebben beoordeeld.

Toch concludeer ik tot vernietiging. Doorslaggevend is dat voortzetting van de dwangbehandeling in de hier gebezigde constructie een automatisme is, terwijl het in elk psychiatrisch ziekenhuis een ‘ultimum remedium’ zou moeten zijn. Weliswaar overweegt de rechtbank in rov. 3.1 – onbestreden in cassatie – dat “nadrukkelijk niet is gebleken” van de gestelde vooringenomenheid (het “slaafs volgen wat eerder is besloten” en “blindelings varen op een eerder genomen besluit”), maar ik versta die overweging aldus dat de carrouselconstructie als geheel – de frequente overplaatsingen, de beslissing tot dwangbehandeling en de driemaandelijkse evaluatie daarvan – volgens de rechtbank niet getuigt van vooringenomenheid. Dit neemt niet weg dat de neiging van een individuele behandelaar om, overeenkomstig de tussen de betrokken ziekenhuizen gemaakte afspraak, de eerder ingezette dwangbehandeling na iedere overplaatsing voort te zetten tot aan de voorziene driemaandelijkse evaluatie, groter zal zijn dan indien na iedere overplaatsing opnieuw door de (nieuwe) behandelaar de noodzaak, doelmatigheid, subsidiariteit en proportionaliteit van de voortgezette dwangbehandeling wordt getoetst. Uit de overgelegde stukken maak ik niet op dat een toetsing na iedere overplaatsing ondoenlijk is of dat de continuïteit en de effectiviteit van de zorg daardoor in het gedrang zouden komen.41.Integendeel, waar de betrokken inrichtingen nu al intensief met elkaar samenwerken om de zorgcarrousel te realiseren, moet het mogelijk zijn om de overplaatsingen en depotinjecties in onderlinge samenspraak zodanig te plannen dat wordt voorzien in continue en effectieve zorg zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de rechtsbescherming van de patiënt. Zouden zich tijdelijke noodsituaties voordoen, dan kunnen zo nodig middelen en maatregelen (waaronder dwangmedicatie) worden ingezet op de voet van art. 39 Wet Bopz.

Het verweerschrift in cassatie vermeldt onder 16 “dat in de praktijk binnen een instelling met regelmaat patiënten worden overgeplaatst tussen afdelingen en hierbij van behandelaar wisselen, en bij grote instellingen soms ook van geneesheer-directeur, terwijl de dwangbehandeling gecontinueerd blijft”. Die praktijk betreft een andere situatie dan hier aan de orde. Bij voortgezette dwangbehandeling binnen de inrichting blijft de behandelaar die de beslissing tot dwangbehandeling nam (mede) verantwoordelijk voor de voortzetting van de dwangbehandeling en verandert ook niet de omgeving waarbinnen het interne gevaar moet worden getoetst. Bij die stand van zaken wordt de patiënt ook niet (wezenlijk) belemmerd in zijn mogelijkheden om over de dwangbehandeling te klagen: de beslissing tot dwangbehandeling en de feitelijke voortzetting daarvan zijn hier in één hand.

Indien de Hoge Raad op deze grond tot vernietiging van de bestreden beschikking overgaat, kan hij de zaak zelf afdoen door de klacht van betrokkene alsnog gegrond te verklaren (in de zin van art. 41a lid 10, onder d, Wet Bopz) en de beslissing tot dwangbehandeling gedeeltelijk te vernietigen (in de zin van art. 41a lid 11 Wet Bopz), namelijk voor zover het de beslissing tot voortzetting van de dwangbehandeling in Bavo Europoort betreft. Betrokkene heeft in deze klachtprocedure uitsluitend geklaagd over de voortgezette dwangbehandeling in Bavo Europoort. Er is geen aanvullend verzoek tot schadevergoeding (in de zin van art. 41b Wet Bopz) ingediend. Zijn nevenverzoek tot schorsing van de beslissing tot dwangbehandeling (in de zin van art. 41a lid 7 Wet Bopz) is afgewezen ter zitting van 16 januari 2018. Tegen die afwijzing zijn in cassatie geen klachten gericht. Met andere woorden: slechts de rechtmatigheid van de voortgezette dwangbehandeling in Bavo Europoort zou na een eventuele verwijzing nog ter beoordeling voorliggen.

Overige klachten

Volledigheidshalve ga ik in op enkele (lezingen van) klachten die ik in het voorgaande nog niet besproken heb.

Voor zover het middel – anders dan hiervoor werd aangenomen – ook beoogt te klagen over het carrouselbeleid als zodanig, dus over de frequente overplaatsingen van betrokkene, faalt het. Een klacht van die strekking is niet naar voren gebracht in het inleidende verzoekschrift. Een beslissing tot overplaatsing behoort niet tot de beslissingen waarover ingevolge art. 41 Wet Bopz kan worden geklaagd.42.Volledigheidshalve wijs ik op een al wat oudere beslissing van een klachtencommissie, waarin een klacht over “carrouselbeleid” (het driemaandelijks overplaatsen van een gesepareerde patiënt om de belasting van het behandelteam te verlagen) gehonoreerd werd op de grond dat werkdruk zulk beleid niet kan rechtvaardigen.43.Voorts signaleer ik een uitspraak in het penitentiaire recht, waarin een klacht over een “carrouselregeling” (het driemaandelijks overplaatsen van een tbs-gestelde die als passant in een penitentiaire inrichting verbleef en daar “onrust en overlast” veroorzaakte) op casuïstische gronden werd verworpen.44.

Voor zover onderdeel 2 mede klaagt over de beslissing van 19 oktober 2017 tot voortzetting van dwangbehandeling door middel van separatie, faalt het, omdat daarover in de feitelijke instantie geen debat heeft plaatsgevonden.45.Het onderdeel treft ook geen doel voor zover het klaagt dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de verklaring van de arts [betrokkene 6], ter zitting van 9 januari 2018, dat naar zijn inschatting op dat moment gevaar niet meer aan de orde was. Deze waarnemer heeft immers zelf verklaard onvoldoende op de hoogte te zijn van de actuele situatie van betrokkene, zoals de rechtbank overweegt aan het slot van rov. 3.5 en zoals ook blijkt uit het proces-verbaal van de zitting (blz. 2-3). Dat de rechtbank wél betekenis heeft toegekend aan de verklaring van [betrokkene 2] ter zitting van 16 januari 2018, is evenmin onbegrijpelijk. [betrokkene 2] was als geneesheer-directeur van De Kijvelanden (thans onderdeel van Fivoor) betrokken bij de totstandkoming en uitvoering van het ingezette behandeltraject en de regelmatige evaluatie daarvan (vgl. rov. 3.1, slot). De door het onderdeel opgeworpen vraag welke actuele informatie [betrokkene 2] over betrokkene had, behoefde de rechtbank zich niet te stellen, aangezien ter zitting van 16 januari 2018 ook de toenmalige behandelaar [betrokkene 5] aanwezig was, die blijkens het proces-verbaal en rov. 3.5 en 3.6 kon verklaren over de actuele toestand van betrokkene.

Voor zover onderdeel 3 klaagt over dwangbehandelingen door andere behandelaars dan [betrokkene 3] en in andere ziekenhuizen dan Bavo Europoort, faalt het, omdat daarover in eerste aanleg geen debat heeft plaatsgevonden.46.Het onderdeel treft ook geen doel voor zover het erover klaagt dat de rechtbank in rov. 3.6, vierde alinea, meeweegt dat volgens de behandelaar Nandoe onderbreking van de medicatie zal leiden tot luxatie en een langere herstelperiode. Anders dan het onderdeel veronderstelt, staat deze overweging niet in de sleutel van het ‘externe’ gevaarscriterium van art. 38c lid 1, onder a, Wet Bopz. Het gaat hier blijkens de eerste volzin van rov. 3.6, vierde alinea, om een toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel. De rechtbank is van oordeel dat het “gevaar zoals hiervoor omschreven” – dus het ‘interne’ gevaar in de zin van art. 38c lid 1, onder b, Wet Bopz (vgl. rov. 3.3 en 3.5) – ernstig genoeg is om dwangmedicatie in te zetten. Ter motivering verwijst de rechtbank naar de mogelijkheid van luxatie met een langduriger herstel tot gevolg. Kennelijk is de rechtbank van oordeel dat de dwangbehandeling gerechtvaardigd is om te voorkomen dat het gevaar dat betrokkene binnen de inrichting veroorzaakt verergert en langer voortduurt. Dat oordeel is – afgezien van hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt over de toelaatbaarheid van voortgezette dwangbehandeling binnen de zorgcarrousel – niet onjuist of onbegrijpelijk.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening als hiervoor onder 2.25 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv.