HR (P-G), 09-02-2010, nr. 08/03215 A

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft bij vonnis van 3 juli 2008 de verdachte ter zake van 1. ‘het opzettelijk gebruik maken van het valse geschrift, als bedoeld in artikel 230, eerste lid, Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen, als ware het echt en onvervalst, terwijl uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, meermalen gepleegd’, 2. ‘in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is’, 3. ‘medeplegen van valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd’, 4. medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van opzettelijk witwassen van geld’ en 5. ‘medeplegen van overtreding van het bij artikel 3, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930 gestelde verbod, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en vier maanden. Voorts heeft het Hof een aantal voorwerpen onttrokken aan het verkeer en een aantal voorwerpen verbeurd verklaard, een en ander als in het arrest vermeld.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.1.

Het eerste middel klaagt naar de kern genomen over de tegenstrijdigheid die het hof in het leven zou hebben geroepen door (blijkens het proces-verbaal van de op 19 juni 2008 gehouden terechtzitting in hoger beroep) mr. Moszkowicz toe te staan om op die terechtzitting een vraag te stellen aan de getuige [verbalisant 1], terwijl mr. Moszkowicz op die terechtzitting niet als raadsman van de verdachte aanwezig was, althans niet in die hoedanigheid aanwezig mocht zijn c.q. mocht optreden.

Op de zitting van 19 juni 2008 is 's Hofs onderzoek opnieuw aangevangen wegens een wijziging in de samenstelling van het Hof. Het bestreden vonnis is wat betreft de behandeling in hoger beroep uitsluitend gewezen naar aanleiding van de terechtzitting van 19 juni 2008. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

Uit de passage die betrekking heeft op het verhoor van de getuige [verbalisant 1] blijkt dat mr. Moszkowicz aan deze getuige ten minste één vraag heeft gesteld, die kennelijk door de getuige is beantwoord.

Voorts is de volgende passage uit het proces-verbaal relevant:

Het middel en de toelichting daarop zijn vrij lastig te duiden. Wordt geklaagd over de beslissing om mr. Moszkowicz de gelegenheid te geven een vraag te stellen, of wordt opgekomen tegen een afwijzing van het verzoek om hem als raadsman te laten optreden? Of over beide? Ik zal de opties open laten en alle bespreken. Zij kunnen volgens mij niet leiden tot cassatie.

In de eerste plaats is de Hoge Raad in cassatie op de voet van artikel 78 RO uitsluitend bevoegd om kennis te nemen van rechterlijke beslissingen, en niet van handelingen of ordemaatregelen van de voorzitter van de kamer die de zaak ter terechtzitting behandelt. Die handelingen of maatregelen lenen zich kort gezegd niet voor cassatie.2.

In het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 juni 2008 kan ik in dit verband geen rechterlijke beslissingen ontwaren die vatbaar zijn voor toetsing in cassatie. Dat betreft zowel de kennelijke beslissing van de voorzitter om mr. Moszkowicz toe te staan een vraag te stellen, als de herhaalde mededelingen van de voorzitter dat omtrent het verzoek om mr. Moszkowicz als raadsman te laten optreden reeds eerder in afwijzende zin is beslist. Hierop zou het middel al moeten stranden.

Niettemin zou kunnen worden betoogd dat het hiervoor beschreven handelen van de voorzitter zich heeft vertaald in de — cassabele — rechterlijke beslissing waartegen het beroep is ingesteld. In het middel is een dergelijke betoog niet met zoveel woorden terug te vinden, maar de blote verwijzing naar artikel 6 EVRM zou aldus kunnen worden opgevat.

Ook in dat geval meen ik echter dat het middel geen kans van slagen heeft. De verdachte is in hoger beroep metterdaad bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman. Weliswaar is het mr. Moszkowicz verboden om zijn pleitnota voor te dragen, maar het is evident dat mr. Moszkowicz de verdachte en diens raadsman heeft bijgestaan. Het hof heeft hem daarin gefaciliteerd door op twee cruciale momenten ter zitting (na het verhoor van de getuige en voorafgaande aan het pleidooi) gelegenheid te geven voor overleg. Vervolgens heeft de raadsman gepleit overeenkomstig de door hem tezamen met mr. Moszkowicz opgestelde pleitnotities.3. Sterker nog, mr. Moszkowicz heeft de getuige ten minste één vraag mogen stellen, en daar klaagt het middel dan weer over.

Strijd met artikel 6 EVRM, meer in het bijzonder lid 1 en lid 3 onder c, zie ik onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet. Tot meer motivering van mijn kant nodigen het middel en de toelichting niet uit.

Over de vraag die mr. Moszkowicz buiten zijn hoedanigheid van door het hof erkend raadsman aan de getuige heeft mogen stellen zij subsidiair nog het volgende opgemerkt. Zoals de steller van het middel terecht aanvoert, kan uit het in artikel 325 SvNA bepaalde worden afgeleid dat het ondervragen van getuigen ter terechtzitting is voorbehouden aan de procespartijen, waaronder derhalve ook de raadsman van de verdachte. Nu uit vorenstaande volgt dat mr. Moszkowicz niet in de hoedanigheid van raadsman van de verdachte ter terechtzitting aanwezig was (of beter gezegd: mocht zijn), heeft de voorzitter hem derhalve ten onrechte toegestaan om aan de getuige [verbalisant 1] een vraag te stellen. De voorzitter was in elk geval niet consequent. In zoverre is de klacht gegrond. Tot cassatie behoeft een en ander echter niet te leiden, nu niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang de verdachte bij deze klacht heeft4. en overigens ook in het middel niet is aangevoerd in welk opzicht de verdachte door dit verzuim in zijn belangen is geschaad.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Het tweede middel komt op tegen de bewezenverklaring van feit 3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan, aldus de steller van het middel, niet worden afgeleid dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan (het medeplegen van) het valselijk opmaken van de in de bewezenverklaring genoemde documenten, die zijn aangetroffen op de (harde schijf van de) computer die onder de verdachte en zijn medeverdachte (en tevens zijn echtgenote) is inbeslaggenomen.

Het onder 3 bewezenverklaarde feit betreft, kort gezegd, het verwijt dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander ‘certificates of deposit’, rekeningoverzichten, ‘bankstatements’ en brieven van in de bewezenverklaring genoemde banken valselijk heeft opgemaakt. De valsheid bestaat hieruit dat genoemde geschriften in strijd met de waarheid vermelden dat bepaalde personen een rekening aanhielden en beschikten over een groot saldo bij de betreffende bank. Het doel van deze valsheid was om deze bescheiden als echt en onvervalst door anderen te doen gebruiken. Derden konden de valse bankbescheiden voorts bezigen om zich, in bewoordingen van het Hof (pagina 11), ‘de schijn van kredietwaardigheid aan te meten bij duistere praktijken zoals oplichting.’

De hier betreffende valse bankbescheiden zijn blijkens de bewijsmiddelen (bewijsmiddel 11) aangetroffen op de in de woning van de verdachte en medeverdachte [verdachte 1] aangetroffen computersystemen en gegevensdragers. Die enkele omstandigheid brengt volgens de steller van het middel niet met zich dat die documenten door de verdachte en zijn medeverdachte zijn opgemaakt, althans dat de verdachte als medepleger van dat valselijk opmaken kan worden aangemerkt.

Mijns inziens doet de steller van het middel met zijn betoog de bewijsconstructie ter zake het onder 3 bewezenverklaarde feit tekort. Zie daartoe de pagina's 6 tot en met 20 uit de ‘bijlage’ bij het vonnis. Uit de bewijsmiddelen kan immers niet alleen worden afgeleid dat desbetreffende documenten op de computer van de verdachte en zijn medeverdachte zijn aangetroffen, doch tevens vloeit daaruit voort dat:

Deze uit de bewijsmiddelen voortvloeiende aanwijzingen duiden in onderling verband en samenhang beschouwd op een strafrechtelijk relevante betrokkenheid bij het opmaken van de aangetroffen bescheiden. Die betrokkenheid kan m.i. als (mede)plegen van valsheid in geschrift worden aangemerkt. De door het Hof vastgestelde omstandigheden vragen overigens op z'n minst om een uitleg van de zijde van de verdachte. Deze uitleg is in hoger beroep uitgebleven. Bij deze stand van zaken heeft het Hof naar mijn inzicht kunnen oordelen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het valselijk opmaken van desbetreffende bescheiden, zoals onder 3 is bewezenverklaard. Dat oordeel is dus niet onbegrijpelijk. De bewijsconstructie is toereikend.

Het tweede middel faalt.

Het derde middel klaagt over het gebruik tot het bewijs (onder 11) van een door de politie d.d. 19 september 2007 opgemaakt proces-verbaal. Dit proces-verbaal behelst volgens de steller van het middel een mening, gissing of gevolgtrekking die niet kan worden aangemerkt als een mededeling die op eigen waarneming of ondervinding berust.

Voor zover ter beoordeling van het middel relevant houdt bewijsmiddel 11 als relaas van verbalisanten in:

Volgens de steller van het middel behelst dit verbaal een ontoelaatbare mening, gissing of gevolgtrekking voor zover daarin wordt gerelateerd dat dit e-mailadres wordt gebruikt door de verdachte.

Allereerst luistert dit relaas iets nauwer. Gerelateerd is dat het e-mailadres niet alleen door de verdachte, maar ook door de medeverdachte [verdachte 1] wordt gebruikt. Belangrijker nog is dat het gewraakte bewijsmiddel niet inhoudt dat de verbalisanten op eigen houtje tot deze vaststelling zijn gekomen. In dat geval zou onder omstandigheden inderdaad denkbaar zijn dat die waarneming op een gissing berust. De verbalisanten relateren dat ‘uit het onderzoek (van telecommunicatie) is vastgesteld’ dat dit e-mailadres door [verdachte 1 en 2] gebruikt wordt. Over het resultaat van dit onderzoek kunnen zij uit eigen wetenschap verklaren. Van een ontoelaatbare mening, gissing of gevolgtrekking van de kant van de verbalisanten is dan ook geen sprake.

Ik wil de steller van het middel wel toegeven dat dit relaas geen ‘best evidence’ is van het gerelateerde en dat een motivering waarin de onderliggende bron van deze informatie is vervat niet had misstaan.5. In aanmerking genomen dat de verdachte het gerelateerde op zichzelf niet heeft betwist, doch ervoor heeft gekozen van zijn zwijgrecht gebruik te maken, meen ik evenwel dat het hof heeft mogen volstaan met dit op zichzelf niet ontoelaatbare bewijsmiddel. Tot cassatie hoeft het in elk geval niet te leiden.

Het middel faalt.

Het vierde middel behelst de klacht dat het onder 4 bewezenverklaarde feit — door het Hof gekwalificeerd als het medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van opzettelijk witwassen van geld — niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

In het middel wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen in het bijzonder niet kan worden afgeleid dat de gelden welke naderhand aan het bedrijf van de verdachte [A] Ltd. zijn overgemaakt door in het buitenland gevestigde derden (bijvoorbeeld door advocaat […]) door misdrijf, te weten valsheid in geschrift en/of oplichting, waren verkregen, en/of dat de verdachte wist dat die derden de geldbedragen door oplichting hadden verkregen.

Naar mijn indruk berust het middel op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. De steller van het middel schrijft aan het Hof de opvatting toe dat de verdachte wist dat de herkomst van de door derden overgemaakte gelden is gelegen in de misdrijven die deze derden (verdachtes opdrachtgevers) hebben begaan met behulp van de (mede) door de verdachte vervalste bescheiden. Ik sluit niet uit dat het Hof een dergelijke opvatting inderdaad is toegedaan, maar die opvatting is niet waarop 's Hofs bewijsoordeel is gestoeld.

's Hofs bewijsoordeel berust daarentegen op een andere, m.i. toereikende peiler: het verwerven van geldbedragen die door eigen misdrijf zijn verkregen.6. De door derden aan verdachtes bedrijf overgemaakte geldbedragen belichamen onmiskenbaar de tegenprestatie voor de door de verdachte zelf gepleegde misdrijven, te weten het in opdracht van deze derden valselijk opmaken van talloze bankbescheiden. Reeds op deze grondslag kan verdachtes handelen als witwassen worden gekwalificeerd. Of de gelden die aan de verdachte door derden zijn overgemaakt zelf rechtstreeks afkomstig zijn van enig door die derden begaan misdrijf doet niet ter zake. Evenmin of uit de bewijsmiddelen kan volgen dat de uiteindelijke benadeelden per saldo zijn bewogen tot afgifte van geldbedragen als gevolg van door de verdachte gepleegde misdrijven.

Eenvoudig gezegd: 's Hofs oordeel behelst dat de verdachte de verdiensten van de door hem zelf gepleegde misdrijven heeft witgewassen.7. De in het middel betrokken stellingen schieten hun doel voorbij.

Het middel faalt.

Het vijfde middel behelst de klacht dat het Hof verzuimd heeft in zijn strafmotivering de rolverdeling tussen de verdachte en zijn medeverdachte in aanmerking te nemen. Voorts klaagt het middel erover dat het Hof verzuimd heeft te beslissen op het strafmaatverweer dat de verdachte in het gevang is mishandeld.

Het Hof heeft omtrent de aan de verdachte opgelegde straf het volgende overwogen:

Vooropgesteld dient te worden dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de keuze van de straf en de waardering van de factoren die hij voor de strafoplegging van belang acht. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.8. Het Hof heeft de strafoplegging uitvoerig gemotiveerd. Deze strafoplegging en de motivering ervan wekken op zichzelf geen verbazing. De omstandigheid dat het Hof niet expliciet blijk heeft gegeven de rolverdeling tussen de verdachte en zijn medeverdachte bij het bepalen van de straf te hebben meegewogen, doet niets af aan de begrijpelijkheid van 's Hofs strafmotivering, terwijl geen rechtsregel ertoe noopt om de rolverdeling tussen de verdachten in de strafmotivering te expliciteren. In zoverre faalt de klacht dan ook.

Ten aanzien van de klacht dat het Hof zou hebben verzuimd te beslissen op het strafmaatverweer dat de verdachte in detentie is mishandeld heeft te gelden dat de rechter slechts in een beperkt aantal gevallen dient in te gaan op een goed onderbouwd strafmaatverweer.9. In hoger beroep heeft de verdediging in dit verband enkel een ‘verzoek om medische informatie’ aan het Hof is overgelegd. Volgens de raadsman zou hieruit blijken dat de verdachte in het gevang is mishandeld, naar hij begrijpt omdat de zaak de pers ‘heeft gehaald’ en er personen waren die meenden dat er bij de verdachte geld is te halen. Nu de raadsman of de verdachte deze stelling geheel niet verder heeft onderbouwd en geen hierop gegrond verzoek om strafvermindering heeft gedaan (een dergelijk verzoek is überhaupt niet gedaan) rustte er naar mijn inzicht op het Hof geen verplichting om op dit ‘verweer’ in te gaan. Ook dit onderdeel van de klacht dient te falen.

Het vijfde middel kan niet tot cassatie leiden.

Het zesde middel klaagt over de omstandigheid dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 19 juni 2008 niet kan blijken dat de procureur-generaal op de voet van het bepaalde in artikel 353 lid 1 SvNA10. zijn vordering aan het Hof heeft overgelegd en dat deze vordering zich evenmin onder de cassatiestukken bevindt. Dit verzuim behoort, aldus de steller van het middel, tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep te leiden, nu deze vordering van belang is ter beoordeling van de vraag of een zwaardere straf is opgelegd dan de procureur-generaal heeft gevorderd.

Het middel miskent dat de Hoge Raad reeds eerder heeft uitgemaakt dat niet-naleving van het voorschrift tot overlegging van een schriftelijke vordering niet uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd en zodanige nietigheid evenmin voortvloeit uit de aard van dat voorschrift.11. Voor zover het middel erover klaagt dat de vordering van de procureur-generaal zich niet onder de stukken bevindt, kan die klacht niet worden aangemerkt als een middel van cassatie in de zin der wet.12. Anders dan de steller van het middel nog lijkt te betogen, kan thans ook zonder bedoelde vordering worden beoordeeld of het Hof een zwaardere straf heeft opgelegd dan de procureur-generaal heeft gevorderd, hetgeen van belang is om te kunnen toetsen of aan het in artikel 402 lid 6 SvNA bepaalde is voldaan. Uit zowel het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 19 juni 2008 (pagina 7) als uit 's Hofs arrest (pagina 1) kan de door de procureur-generaal gevorderde strafmodaliteit en -maat moeiteloos worden afgeleid.13.

Het middel faalt.

Het zevende middel keert zich tegen 's Hofs strafoplegging. Het hof heeft ten nadele van de verdachte overwogen dat hij in 2001 in Canada werd veroordeeld tot voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden wegens het plegen van frauduleuze handelingen, waarbij volgens het Hof kennelijk getracht is een bank voor $ 1.000.000 op te lichten. De steller van het middel voert aan dat niet blijkt dat het om een onherroepelijke veroordeling gaat en voorts niet blijkt dat de verdachte de bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd na de Canadese veroordeling.

Relevant is het volgende onderdeel van 's Hofs strafmotivering, welke ik hierboven reeds geheel heb weergegeven:

De hierboven weergegeven passage uit 's Hofs strafmotivering betreft beschouwingen over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte waarmee het Hof bij de strafoplegging rekening heeft gehouden. Het begaan van eerdere strafbare feiten is vanzelfsprekend een relevant gezichtspunt voor de straftoemeting, met dien verstande dat de rechter bij het bepalen van de straf alleen rekening mag houden met onherroepelijke veroordelingen.14. Niet naleving van deze regel tast de onschuldpresumptie aan.15.

Een blik achter de papieren muur leert het volgende. In het zaaksdossier bevinden zich stukken afkomstig van de Canadese justitiële autoriteiten, die kennelijk zijn toegezonden naar aanleiding van een daartoe gedaan rechtshulpverzoek. Daaruit kan, voor zover hier relevant, worden afgeleid dat de verdachte door de Canadese rechter in ieder geval veroordeeld is voor ‘assault’ (in 1995) en ‘fraud’ van meer dan $ 5.000 (in 2001).16. Voorts bevinden zich onder diezelfde stukken afschriften van een tweetal bescheiden, waarvan het eerste op mij overkomt als een dagvaarding en waarvan het tweede een door de verdachte op 22 augustus 2001 ondertekende ‘probation order’ betreft. Uit die stukken kan worden afgeleid dat de verdachte op 6 april 2001 door een Canadese rechtbank is veroordeeld ter zake van een op 28 juli 1999 door hem gepleegde poging oplichting van een Canadese bank, zulks voor een bedrag van $ 1.000.000,-, en dat hij ter zake 12 maanden voorwaardelijke gevangenisstraf heeft gekregen. Bovendien vloeit uit de plaatsing van zijn handtekening voort dat hij van deze veroordeling op de hoogte is geweest en akkoord is gegaan met de in de ‘probation order’ genoemde voorwaarden. Voorts merk ik nog op dat blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep door het Hof aan de verdachte is voorgehouden dat zich in het dossier justitiële bescheiden uit Canada bevinden. Het kan mijns inziens haast niet anders zijn dan dat dit de door mij genoemde justitiële bescheiden betreft, waaruit blijkt dat de verdachte en zijn medeverdachte aldaar met justitie in aanraking zijn gekomen. De verdachte heeft er, daarmee geconfronteerd, het zwijgen toegedaan.

In ieder geval vloeit uit de voornoemde uit Canada afkomstige stukken voort dat de verdachte de door het Hof bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd na de Canadese veroordeling d.d. 6 april 2001. De vraag of het Hof uit die stukken zonder meer heeft kunnen afleiden dat het hier een onherroepelijke veroordeling betreft is moeilijker te beantwoorden. Aan de Canadese stukken zijn in ieder geval wel argumenten te ontlenen die steun bieden aan de begrijpelijkheid van het kennelijke oordeel van het Hof dat de verdachte in Canada onherroepelijk is veroordeeld. Dat zijn de pleegdatum, het tijdsverloop sinds de veroordeling en verdachtes handtekening onder de ‘probation order’. Maar uitsluitsel omtrent de (on)herroepelijkheid van desbetreffende veroordeling kan geen van die argumenten bieden. Om die reden kom ik, zij het met enige aarzeling, tot de conclusie dat 's Hofs onuitgesproken oordeel dat de verdachte in Canada onherroepelijk is veroordeeld zonder nadere motivering — welke ontbreekt — niet zonder meer begrijpelijk is. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Het zevende middel treft doel.

De middelen 1, 2, 3, 4, 5 en 6 kunnen niet tot cassatie leiden en kunnen mijns inziens met de aan art. 81 RO te ontlenen motivering worden afgedaan.

Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens verdachte is op 7 juli 2008 beroep in cassatie ingesteld. Thans staat al vast dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit tijdsverloop kan bij de nieuwe behandeling van de zaak aan de orde worden gesteld.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot verwerping van het beroep voor het overige en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden