Een nieuwe visie op de afstamming (R&P nr. PFR5) 2014/9.7:9.7 De positie van de bekende spermadonor in de Wet lesbisch ouderschap

Een nieuwe visie op de afstamming (R&P nr. PFR5) 2014/9.7

9.7 De positie van de bekende spermadonor in de Wet lesbisch ouderschap

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De prenatale erkenning door de vrouwelijke partner gebeurt met toestemming van de geboortemoeder, o.a. als gebruik is gemaakt van een bekende zaaddonor. Zonder toestemming van de geboortemoeder kan deze zaaddonor het kind niet erkennen. Ook heeft hij geen mogelijkheid om zijn vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen, omdat hij noch de verwekker noch de instemmende levensgezel is. Ook de juridische sluiproute via art. 1:204 lid 3 BW, om vervangende toestemming tot erkenning te krijgen, lijkt op dit moment bij voorbaat kansloos. Indien de moeder niet wil, kan het volgens de rechter nooit in het belang van het kind zijn. Het nieuwe art. 1:204 lid 3, onder b, BW heeft namelijk als gerechtigde tot het verzoeken van vervangende toestemming naast de verwekker van het kind ‘de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind’ toegevoegd. In art. 1:204 lid 3 BW maakt de wetgever nog eens duidelijk dat onder één bepaalde voorwaarde de genetische vaders, de daadwerkelijke verwekker en de biologische vader die zijn eigen erfelijk materiaal voor de verwekking heeft laten gebruiken (de bekende zaaddonor), vervangende toestemming mogen verzoeken. De discrepantie in het onderscheid is waarschijnlijk voor niemand duidelijk; de verwekker mag na de eenmalige daad, mogelijk zelfs eenmalig contact, een ongeconditioneerd verzoek indienen, terwijl de bekende zaaddonor, de genetische vader (niet-verwekker), vrijwel zeker in een langer bestaande relatie tussen hem en de aanstaande moeder, moet aantonen dat er ‘family life’ (een nauwe persoonlijke betrekking) bestaat. Zoals eerder in dit proefschrift werd gesteld, is in art. 1:204 lid 4 BW, waarin de instemmende levensgezel eveneens een recht krijgt, in tegenstelling tot het vorige lid als enig criterium het belang van het kind vermeld. Voor deze gerechtigde is het bestaan van een genetische verwantschap of ‘family life’ geen vereiste.

In het nieuw voorgestelde systeem zijn beide personen direct of indirect verantwoordelijk voor de conceptie en zijn zij van rechtswege juridische vaders, zodat geen sprake is van erkennings- of vervangende-toestemmingsproblemen. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de bekende donor niet schriftelijk heeft laten vastleggen dat hij geen vader wilde worden. Zoals al vaker is gesteld, is bij donatie door de bekende spermadonor voor zijn juridisch vaderschap de intentie tot vaderschap essentieel.

Overigens kan men zich afdragen of de termen ‘donatie’ en ‘spermadonor’ op de juiste wijze worden gebruikt als deze man via inseminatie met zijn eigen zaad het vaderschap ambieert. In feite is dan ook de echtgenoot die gebruik maakt van kunstmatige inseminatie, een bekende spermadonor. Dit laatste blijkt ook uit de gelijkstelling in dit verband van KIE (of KIP) met KID. Bij de taalkundige uitleg van het begrip ‘donatie’ en spermadonor’ zou dit dan wel betekenen dat in alle gevallen de vrouw de belanghebbende, de acceptor, is. In het hier gepropageerde systeem schenkt de donor zijn gameten aan een ander, die daarna over deze gameten kan beschikken. De alleenstaande vrouw die gebruikt maakt van KID, geregeld in de Wdkb, of van een bekende donor die schriftelijk heeft vastgelegd dat deze donatie niet tot zijn vaderschap kan leiden, kan in deze gevallen als belanghebbende worden aangemerkt. Dit leidt dan natuurlijk wel tot het in paragraaf 3.11 beschreven complexe juridische moeder- en vaderschap. Met de aan haar geschonken spermatozoa en haar eigen eicel heeft zij een kind doen ontstaan. Indien de bekende donor wel het vaderschap ambieert, schenkt hij zijn gameten niet aan de alleenstaande vrouw. Hij blijft de eigenaar en wordt bij een geslaagde zwangerschap de juridische vader. De echtgenoot (KIE) en de partner (KIP) schenken ook hun gameten niet aan een ander. Zij blijven eveneens de juridische eigenaar en worden bij een geslaagde zwangerschap de juridische vader. Bij de niet alleenstaande vrouw worden bij KID met behulp van de donor als bedoeld in de Wdkb, de gameten niet aan de vrouw, maar aan de echtgenoot of partner van deze vrouw ter beschikking gesteld. Bij een geslaagde zwangerschap zijn zij de juridische vaders. In het geldend recht begint daarentegen in het algemeen het vaderschap bij de geboorte (behoudens de omstandigheid van art. 1:2 BW).

Of deze bekende zaaddonor nog een omgangsrecht met het met behulp van zijn zaad ontstane kind kan verzoeken, wordt aan de beoordeling van de rechter overgelaten: in hoeverre is er tussen de donor en het kind sprake van ‘family life’? Dit ‘family life’ is identiek met de ‘nauwe persoonlijke betrekking’ in de zin van art. 1:377a lid 1, eerste volzin, BW.

Aanvankelijk werd in wetsvoorstel 33 032 (dat heeft geleid tot de Wet lesbisch ouderschap) de indruk gewekt dat de positie van de niet-biologische moeder werd versterkt. Vonk en Bos stelden toen echter terecht dat de niet-biologische moeder zelf niet de mogelijkheid kreeg om aan de rechter vervangende toestemming tot erkenning te verzoeken.1 Deze onvolkomenheid is in de wet niet meer aanwezig. De niet-biologische moeder kan als instemmende levensgezel op grond van art. 1:204 lid 4 BW alsnog vervangende toestemming verzoeken. Ook in de conflictsituaties tussen enerzijds de moeders en anderzijds de bekende donor met ‘family life’, blijkt de positie van de laatste versterkt. In mogelijke probleemsituaties wordt door de geboortemoeder geen keuze gemaakt tussen de twee kandidaat-ouders en heeft het kind slechts één ouder.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.