HR, 12-06-2012, nr. 11/01706 P

Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 3 maart 2011 het door de betrokkene - uit het "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod" en andere strafbare feiten - wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 66.046,64 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 61.046,64.

Namens betrokkene heeft mr. A.J. Hardonk, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet met redenen omkleed heeft beslist op het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat niet aannemelijk is geworden dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, dan wel dat het Hof zijn oordeel dienaangaande onvoldoende, althans op onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd met de verwerping dat het betoog van de raadsman geen steun vindt in het recht.

Ter terechtzitting van 2 februari 2011 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal van die terechtzitting gehechte pleitnota. Hierin is onder meer het volgende naar voren gebracht:

Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang heeft het Hof in zijn bestreden arrest overwogen:

Gezien deze overweging van het Hof mist de deelklacht dat het Hof ten onrechte niet met redenen omkleed heeft beslist op het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat niet aannemelijk is geworden dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, feitelijke grondslag.

Voor zover het middel de deelklacht bevat dat het Hof zijn oordeel dienaangaande onvoldoende, althans op onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd met de verwerping dat het betoog van de raadsman geen steun vindt in het recht, heeft het volgende te gelden.

Artikel 36e, derde lid (oud), Sr luidde ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep1.:

De raadsman heeft blijkens zijn eerder genoemde pleitnota aangevoerd dat "er natuurlijk aanwijzingen [moeten] zijn, die bovendien moeten blijken uit wettige bewijsmiddelen, dat er "andere strafbare feiten" zijn begaan, waarvan bovendien aannemelijk is dat deze voordeel hebben opgeleverd. Slechts in dat geval kan voordeel op grond van art. 36e lid 3 Sr worden ontnomen."

Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid, (oud) Sr is enkel vereist dat (i) de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en (ii) gelet op het tegen hem als verdachte van dat misdrijf ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.2.

In HR 14 september 1999, LJN ZD1534, NJ 2000, 55 m.nt. Reijntjes, het arrest waarnaar het Hof in zijn bewijsoverweging verwijst, heeft de Hoge Raad geoordeeld: art. 36e, derde lid (oud), Sr schrijft voor dat ingevolge art. 511f (oud) Sv de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts mag ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen en in dat kader dient vast te stellen dat aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid (oud), Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, zelfs als deze die feiten niet zelf heeft begaan (rov. 4.4.2. en 4.4.3.).3.

De steller van het middel voert in de toelichting op het middel aan dat het arrest van HR 14 september 1999, LJN ZD1534, NJ 2000, 55 gedateerd is sinds HR 3 februari 2009, LJN BG4830, NJ 2009, 326 m.nt. Reijntjes. Deze stelling lijkt mij niet verdedigbaar. In laatstgenoemd arrest casseerde de Hoge Raad omdat het Hof was afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, maar in strijd met het bepaalde in art. 359, tweede lid Sv niet in het bijzonder de redenen had opgegeven die daartoe hadden geleid, welk verzuim ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg had.4.

Verder acht ik hier de navolgende overwegingen van HR 9 september 1997, LJN ZC9559, NJ 1998, 90 van belang: de bewijsgaring met betrekking tot de ontnemingmaatregel is aan dezelfde regels onderworpen als de bewijsgaring ten behoeve van de tenlastelegging van een strafbaar feit. Daarmee is niet gezegd dat hier ook de bijzondere voorschriften over de bewijskracht van de bewijsmiddelen, met name die van de art. 341, tweede tot en met vierde lid, 342, tweede lid, en 344, eerste lid onder 5° Sv zouden gelden. Zulks is niet het geval. De bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering zijn niet van toepassing op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, aldus de Hoge Raad in dit belangrijke arrest. Dit betekent dat één bewijsmiddel kan volstaan en als basis kan dienen voor de vaststelling van de aannemelijkheid.5. Voornoemde overwegingen van de Hoge Raad zijn ontleend aan de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 december 1992 tot verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de ontnemingmaatregel (Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 14).

De beantwoording van de vraag ten aanzien van welke 'andere strafbare feiten' in de zin van art. 36e, derde lid (oud), Sr wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen, kan in het midden blijven. Ook dit standpunt is al terug te vinden in de vorengenoemde MvT (Kamerstukken II, 1989/90, 21504, nr. 3, p. 12-13 en 15). Daarbij wordt tevens ingegaan op de aannemelijkheid. Ik citeer:

Op grond van het bovenstaande meen ik dat het oordeel van het Hof dat het betoog van de verdediging dat ontneming op grond van artikel 36e, derde lid (oud), Sr slechts mogelijk is indien er aanwijzingen zijn die moeten blijken uit wettige bewijsmiddelen dat er andere strafbare feiten zijn begaan, geen steun vindt in het recht, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht luidt dat het arrest van het Hof niet, althans niet met voldoende nauwkeurigheid aangeduid, de inhoud bevat van de bewijsmiddelen waaraan het de schatting van het wederrechtelijk voordeel heeft ontleend, nu het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend aan de verklaringen van de betrokkene zelf, zoals neergelegd in de processen-verbaal van 4 november 2004 en 5 november 2004, zonder aan te geven welke feiten en omstandigheden in deze, in totaal 15 pagina's beslaande, verklaringen redengevend zijn geacht voor het daaraan ontleende bewijs van wederrechtelijk verkregen voordeel. De tweede klacht stelt dat het Hof heeft acht geslagen op een "stuk" dat niet tot het dossier in de ontnemingzaak behoorde en dat niet als zodanig aan de betrokkene ter zitting is voorgehouden, te weten een kennelijk na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting door het Hof zelf ontworpen schema waarin gegevens van de belastingdienst en gegevens uit de boekhouding van de betrokkene over de jaren 2002 tot en met 2004 door de verbalisanten in het SFO-rapport zijn verwerkt, welk schema echter niet als zodanig afkomstig is uit het SFO of enig ander zich in het dossier bevindend wettig bewijsmiddel als bedoeld in art. 338 e.v. Sv.

Blijkens de onder het kopje 'wettige bewijsmiddelen waaraan de schatting wordt ontleend' weergegeven overweging heeft het Hof aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:

Artikel 511e, eerste lid, Sv verklaart onder meer art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing in ontnemingzaken. Dit betekent dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet steunen op de inhoud van de in de uitspraak opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Naar het mij voorkomt heeft het Hof aan dit voorschrift voldaan, nu het Hof met voldoende nauwkeurigheid heeft aangegeven aan welke bewijsmiddelen zijn schatting is ontleend. Het Hof heeft daarbij immers expliciet verwezen naar (i) de dossierpagina's betreffende de processen-verbaal waarin de verklaringen van de betrokkene d.d. 4 en 5 november 2004 over diens uitgaven in de periode van 2002 tot 2004 en de post 'sigaretten' zijn vervat, en (ii) het integraal door het Hof weergegeven schema - inzake de kasopstelling met betrekking tot die periode - van verbalisant [verbalisant 1].7. De eerste klacht is mijns inziens dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag tevergeefs voorgesteld.

Het zelfde lot treft naar mijn mening de tweede klacht. Een blik achter de papieren muur laat zien dat het 'stuk' waarop de steller van het middel doelt, te weten het door het Hof in zijn arrest opgenomen schema, wel degelijk als zodanig deel uitmaakt van het onderhavige dossier, meer in het bijzonder van het 'Rapport strafrechtelijk financieel onderzoek'. Het dossierpaginanummer is vermeld in de kantlijn van dit schema, zoals weergegeven in het arrest van het Hof. Nu blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 2 februari 2011 de korte inhoud van het procesdossier door de voorzitter aldaar is medegedeeld, houd ik het ervoor dat ook bedoeld schema aan de betrokkene is voorgehouden.

Het middel faalt in beide onderdelen.

Het derde middel klaagt dat het Hof in zijn arrest in het midden heeft gelaten, met enige nauwkeurigheid aan te geven, uit welke "andere strafbare feiten" door de betrokkene wederrechtelijk voordeel is genoten, zodat de reële kans bestaat dat de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd ter zake van feiten waarvan met betrekking tot de betrokkene vrijspraak is gevolgd, hetgeen gelet op EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 (Geerings vs. Nederland) in strijd is met het onschuldbeginsel.

Daargelaten dat de steller van het middel zonder enige concrete onderbouwing enkel veronderstellenderwijs aanvoert dat er een reële kans bestaat dat de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd mede naar aanleiding van feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, is het Hof in zijn bestreden arrest tot het oordeel gekomen dat in het SFO-rapport niet het door de betrokkene genoten voordeel is meegenomen dat afkomstig is van feiten waarvan hij is vrijgesproken. Dit oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

Ook het derde middel faalt.

Het vierde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof de op 4 en 5 november 2004 bij de politie afgelegde verklaringen van de betrokkene bij de bewijsvoering heeft betrokken, en in dat verband de eis heeft gesteld dat de betrokkene, ruim zes jaar later, verifieerbaar aangeeft van wie hij welke bedragen zou hebben geleend. Dit is volgens de steller van het middel een onredelijke eis en dus in strijd met een redelijke en billijke bewijslastverdeling en het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

Ik meen dat dit standpunt van de steller van het middel niet houdbaar is. Op de keper beschouwd zou de consequentie daarvan zijn dat het enkele tijdsverloop in de procesvoering de bewijskracht van de aanvankelijk 'bekennende' verklaringen van de betrokkene opheft, in het geval dat de betrokkene in een (veel) later stadium anderszins gaat verklaren zonder daarbij verifieerbare gegevens aan te dragen. Zou dit ook gelden in bijvoorbeeld een jarenlang slepend megaproces in de hoofdzaak, met betrekking tot de (direct) na zijn aanhouding afgelegde bekentenis van de verdachte, indien hij in hoger beroep deze bekentenis zonder enige nadere uitleg intrekt of weerspreekt? Ik geloof niet dat ons bewijsrecht zo in elkaar steekt, niet in strafzaken en evenmin in ontnemingzaken. Laat ik daarom het hier kort houden. Het Hof kon de door hem aangehaalde verklaringen van de betrokkene voor de bewijsvoering gebruiken. Voorts is de door de steller van het middel verwoorde eis van het Hof, dat de betrokkene verifieerbaar aangeeft van wie hij welke bedragen zou hebben geleend, niet in strijd met een redelijke en billijke bewijslastverdeling, noch met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.8.

Het middel faalt.

Het vijfde middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof het verweer tot matiging van het eventueel op te leggen ontnemingsbedrag, onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk heeft verworpen, nu het Hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn door het te ontnemen bedrag met minder dan 10% te verlagen.

Het Hof heeft in zijn bestreden arrest het volgende overwogen:

Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.9.

Bij de beoordeling van de redelijkheid van de termijn waarbinnen de ontnemingsvordering wordt behandeld, heeft - aldus HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 - wat betreft de berechting van de zaak in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat het geding in beginsel behoort te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. De redelijkheid van de duur van een ontnemingzaak is - zo vervolgt de Hoge Raad in voornoemd arrest - voorts afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:

In het hiervoor aangehaalde arrest van 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingzaken in de regel behoort te worden gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag, dat de vermindering van het ontnemingsbedrag afhankelijk is van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, alsmede dat algemene regels omtrent de wijze waarop het ontnemingsbedrag dient te worden verminderd, niet te geven zijn. Tevens is daarbij overwogen dat de Hoge Raad - indien hij oordeelt als feitenrechter - het door de laatste feitelijke instantie vastgestelde ontnemingsbedrag op de volgende wijze pleegt te verminderen:

Het oordeel van het Hof dat de overschrijding van de redelijke termijn dient te worden gecompenseerd door de bedoelde aftrek van het bedrag van € 5.000,- (wat inderdaad neerkomt op een kortingspercentage van minder dan 10%), acht ik in het licht van de in HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 geformuleerde richtlijnen niet onbegrijpelijk, nu blijkens dat arrest het ontnemingsbedrag in beginsel met niet meer dan € 5.000,- wordt verminderd.10.

Voor zover het middel de klacht behelst dat de verwerping van het verweer dat het 'Rapport strafrechtelijk financieel onderzoek' moet worden uitgesloten van het bewijs, onbegrijpelijk is, merk ik op dat deze klacht eveneens faalt, nu bewijsuitsluiting ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn hier niet aan de orde is.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

De middelen falen. De middelen twee tot en met vijf kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG