6.4.2.1 De betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van een deskundige

Voordat wordt ingegaan op de verkrijging van informatie door de deskundige en het onderzoek van personen en zaken, komt eerst in algemene zin een kwestie aan de orde die voor alle onderdelen van het feitenonderzoek relevant is. Dat betreft de vraag welke betekenis het beginsel van hoor en wederhoor heeft in het feiten-onderzoek van een deskundige. Zoals uiteengezet in par. 6.4.1.1, heeft de deskundige in Nederland binnen de grenzen van de opdracht de nodige vrijheid om het onderzoek te verrichten op de wijze die hem het beste voorkomt. Partijen kunnen bij de deskundige opmerkingen maken en verzoeken doen.1 De wettelijke bepalingen van deskundigenbewijs bevatten geen nadere aanwijzingen over de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van de deskundige. In de parlementaire geschiedenis staan opmerkingen over de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in de context van de onwenselijkheid dat de deskundige beide partijen ongelijk behandelt en van het recht van partijen om bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen.2 De vraag of de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor te respecteren op de deskundige rust, komt in de parlementaire geschiedenis niet in bredere zin aan de orde. Hetzelfde is het geval in de literatuur. Volgens Pitlo/Hidma & Rutgers staat het beginsel van hoor en wederhoor hoog in het vaandel en dienen partijen op grond van de wetsgeschiedenis zo veel mogelijk en gelijkelijk bij het onderzoek te woren betrokken, mits onnodige vertraging wordt vermeden.3 Stein/Rueb meent dat de deskundige partijen zo veel mogelijk bij het onderzoek dient te betrekken door hen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen.4 Er zijn aanwijzingen dat het beginsel van hoor en wederhoor in de opvatting van de Hoge Raad niet door de deskundige in acht hoeft te worden genomen. Zo heeft de Hoge Raad in 1993 overwogen:

In 1992 werd in een andere zaak in cassatie geklaagd dat het hof een deskundigenadvies niet aan de uitspraak ten grondslag had mogen leggen. In feitelijke instantie was onder andere in geschil of een breuk in een osteosyntheseplaat ongevalsgevolg was. In de vraagstelling aan de deskundige had het hof de toedracht van het ongeval, die eveneens tussen partijen in geschil was, in het midden gelaten. Tijdens het deskundigenonderzoek zond de ene partij een brief aan de deskundige met daarin een standpunt over de toedracht van het ongeval, zonder een kopie aan de wederpartij te verstrekken. De deskundige ging in het deskundigen-advies uit van de lezing van de toedracht die in de brief was opgenomen. Het hof oordeelde vervolgens dat de breuk ongevalsgevolg was. Hierbij lichtte het hof toe dat het oordeel niet anders zou luiden wanneer van de lezing van de toedracht van de wederpartij werd uitgegaan. In cassatie werd de klacht verworpen dat de verwerking in het deskundigenadvies van schriftelijke inlichtingen, die eenzijdig door een partij buiten medeweten van de wederpartij aan de deskundige waren verstrekt, in de weg stond aan het gebruik van het deskundigenadvies voor het bewijs. 6

De opvatting van de Hoge Raad komt er op neer dat het niet aan de deskundige is om te bewaken dat het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) tijdens het deskundigenonderzoek wordt gerespecteerd. Deze opvatting komt ook tot uitdrukking in de rechtspraak waarin is geoordeeld dat een deskundige binnen de grenzen van de opdracht de nodige vrijheid heeft om het onderzoek te verrichten op de wijze die hem het beste voorkomt.7 De rechter moet erop toezien dat het beginsel van hoor en wederhoor in de procedure in acht wordt genomen, onder andere door te waarborgen dat partijen effectief commentaar kunnen leveren op een deskundigenadvies. Deze opvatting strookt met vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, zoals uiteengezet in par. 5.3.2 en 5.3.3. Doorslaggevend in deze opvatting is dat art. 6 lid 1 EVRM eisen stelt aan de procedure bij de nationale rechter, en niet aan een door de rechter benoemde deskundige 8

Desalniettemin wordt in Frankrijk9 en België10 aangenomen dat het beginsel van hoor en wederhoor niet alleen door de rechter in acht moet worden genomen, maar ook door de deskundige. De gedachten daarachter zijn naar mijn mening treffend verwoord door Frison-Roche in Frankrijk 11 Soortgelijke gedachten komen tot uitdrukking bij Schnapp in Duitsland12 en Fasching in Oostenrijk.13 Essentieel is dat de deskundige normatieve invloed heeft op de uitkomst van de zaak. Het verzamelen, ordenen, ophelderen en verklaren van feiten en het toepassen van kennis en ervaringsregels op feiten, is immers een normatieve bezigheid. Om zich een effectief oordeel te vormen, heeft de deskundige vrijwel altijd ook informatie van partijen nodig. De mate waarin de deskundige tot de kern van de zaak is doorgedrongen, en daarmee de waarde van een deskundigenadvies voor het bewijs, wordt in de praktijk vaak mede bepaald door de mate waarin partijen in het deskundigenonderzoek hebben kunnen participeren. Een partij weet in het algemeen als geen ander welke informatie relevant is voor haar standpunt in de zaak en voor de oordeelsvorming van de deskundige. Daarnaast is essentieel dat ten overstaan van de deskundige materieel bewijslevering plaatsvindt ten aanzien van feiten die tussen partijen in geschil zijn en door de deskundige op zijn vakgebied moeten worden opgehelderd om de vraagstelling te kunnen beantwoorden.14 In Nederland onderkende Scheltema waarschijnlijk reeds in 1939 het belang van de normatieve invloed en de bewijsbetekenis van een deskundigenadvies voor de mate waarin partijen in een deskundigenonderzoek kunnen participeren. Hij meende dat het recht van een partij om de deskundige te wijzen op volgens haar belangrijke punten, dat tegenwoordig is vervat in het voorschrift over opmerkingen en verzoeken (art. 198 lid 2 Rv), beperkt was tot — en daarmee in zijn opvatting kennelijk bedoeld was voor — het geval waarin een deskundige onderzoek op zijn vakgebied verricht naar feiten die door het deskundigenadvies al dan niet worden bewezen.15

Deze aspecten, de normatieve invloed van de deskundige op de uitkomst van de zaak en het karakter van bewijslevering, zijn duidelijk herkenbaar in de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, wanneer het hof beoordeelt of de equality of arms in acht is genomen in zaken waarin art. 6 lid 1 EVRM van toepassing is en in opdracht van de rechter een deskundigenadvies is uitgebracht. Zoals uiteengezet in par. 5.3.3, gaat het er in de visie van het EHRM allereerst om of aan een deskundige dezelfde vraag is voorgelegd als de door de rechter te beantwoorden vraag. Verder is van belang of een deskundige zelfstandig feitenonderzoek doet en, zo ja, of partijen daarin voldoende worden betrokken. Bovendien is van belang of de rechter in staat is om de door de deskundige opgehelderde feiten zelfstandig te beoordelen, dan wel valt te verwachten dat het deskundigenadvies van overwegende invloed op de uitspraak zal zijn. Bij deze combinatie van omstandigheden, die in de praktijk inherent is aan vrijwel elke situatie waarin een deskundigenadvies wordt ingewonnen, mag de nationale rechter, die toeziet op de naleving van de eisen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, een deskundigenadvies niet voor het bewijs gebruiken, wanneer daaraan een gebrek kleeft dat de equality of arms raakt en geen gelegenheid is geboden tot herstel. Zoals de zaak Mantovanelli/Frankrijk heeft laten zien, volstond het bij deze combinatie van omstandigheden niet dat partijen bij de rechter op het deskundigenadvies konden reageren, nadat de deskundige tijdens het onderzoek aan één partij geen inzage had gegeven in bepaalde stukken en die partij niet de kans had gegeven aanwezig te zijn bij gesprekken van de deskundige met derden.16 Dit kan anders liggen als er een rechtvaardiging is om (één van) partijen niet bij dat soort onderzoek te betrekken, zoals gezondheids- of veiligheidsrisico's, of het recht om een medisch onderzoek in beslotenheid te ondergaan. Naar mijn opvatting zal, afhankelijk van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, ook een rechtvaardiging kunnen zijn dat het belang van (een) partij(en) om in een deskundigenonderzoek te participeren in een bepaald geval minder zwaar weegt dan het belang dat een procedure voortvarend wordt afgewikkeld, of het belang dat de kosten van een procedure aanvaardbaar zijn. Anders gezegd: omdat art. 6 lid 1 EVRM zich tot de rechter richt en niet tot de deskundige, is er geen reden om aan te nemen dat tijdens het deskundigenonderzoek onder alle omstandigheden voorrang moet worden verleend aan de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor. Dit verklaart de opvatting van de Hoge Raad in het zojuist aangehaalde arrest Fernandes/Oostdam17 dat er geen rechtsregel van deze strekking is. Telkens moet op basis van een belangenafweging worden bepaald welke betekenis het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van de deskundige heeft. In Nederland, waar de rechter tijdens het feitenonderzoek van de deskundige vrijwel buiten beeld is en de deskundige binnen de grenzen van de opdracht de nodige vrijheid heeft bij de inrichting van het onderzoek, kan deze belangenafweging in het algemeen voorafgaand aan het onderzoek tot uitdrukking komen in de instructies van de rechter aan de deskundige, tijdens het deskundigenonderzoek indien de rechter ingeval van problemen door de deskundige of partijen wordt benaderd, en na afloop van het onderzoek wanneer moet worden beoordeeld of de bruikbaarheid van een deskundigenadvies voor de verdere beslissing wordt beperkt door eventuele gebreken in het deskundigenonderzoek of het deskundigenadvies. In de belangenafweging zullen in het algemeen zijn vertegenwoordigd het belang van de waarheidsvinding binnen de grenzen van de opdracht, het belang dat partijen uit eigen waarneming kennis kunnen nemen van onderzoekshandelingen van de deskundige die normatieve invloed hebben op de uitkomst van de zaak en het karakter hebben van bewijslevering, het belang dat een deskundige het onderzoek effectief en efficiënt kan verrichten, het belang dat een deskundige zijn oordeel in vrijheid kan vormen, het belang dat partijen na afloop van het onderzoek effectief commentaar kunnen leveren op het deskundigenadvies, het belang dat een procedure voortvarend wordt afgewikkeld, en het belang dat de kosten van een procedure aanvaardbaar zijn.

Sporen van deze belangenafweging zijn herkenbaar in de Belgische, Duitse, Franse en Oostenrijkse literatuur. In Frankrijk wordt aangenomen dat een deskundige partijen niet hoeft uit te nodigen als het om onderzoek van ondergeschikt belang gaat18 en in België dat de deskundige onderzoek mag doen zonder partijen wanneer hun aanwezigheid geen redelijk doel dient.19 In Duitsland menen Bayerlein en Walterscheidt — omgekeerd — dat het belang van een partij om een onderzoek bij te wonen is gegeven, als de wederpartij toegang moet geven tot een te onderzoeken zaak en daardoor het onderzoek kan bijwonen.20 In Oostenrijk meent Jelinek dat het erom gaat of de aanwezigheid van partijen bij een onderzoeksverrichting feitelijk en juridisch mogelijk en zinvol is.21

Gezien het voorgaande ziet de rode draad er naar mijn opvatting als volgt uit. Art. 6 lid 1 EVRM richt zich tot de rechter, die onder andere dient te waarborgen dat het beginsel van hoor en wederhoor in de procedure wordt nageleefd. Omdat art. 6 lid 1 EVRM zich niet tot de deskundige richt, is het niet aan de deskundige om de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor tijdens het deskundigenonderzoek te waarborgen. Partijen dienen echter bij de rechter effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenadvies en een deskundigenadvies dient een optimale bijdrage te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. De aard van een deskundigenadvies brengt mee dat de deskundige in veel gevallen normatieve invloed heeft op de uitkomst van de zaak en dat zijn onderzoekshandelingen materieel het karakter van bewijslevering kunnen hebben. Onder deze omstandigheden behoort de rechter telkens aan de hand van een belangenafweging te bepalen welke betekenis het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van de deskundige moet krijgen. In de belangenafweging dient aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval te worden bepaald aan welk(e) belang(en) voorrang moet worden gegeven: het belang van de waarheidsvinding binnen de grenzen van de opdracht, het belang dat partijen uit eigen waarneming kennis kunnen nemen van onderzoekshandelingen van de deskundige die normatieve invloed hebben op de uitkomst van de zaak en het karakter hebben van bewijslevering, het belang dat een deskundige het onderzoek effectief en efficiënt kan verrichten, het belang dat een deskundige zijn oordeel in vrijheid kan vormen, het belang dat partijen na afloop van het onderzoek effectief commentaar kunnen leveren op het deskundigenadvies, het belang dat een procedure voortvarend wordt afgewikkeld, of het belang dat de kosten van een procedure aanvaardbaar zijn.

Naar huidig recht wordt in feite reeds onderkend dat er onderzoekshandelingen zijn waarbij een deskundige het beginsel van hoor en wederhoor in acht moet nemen, bijvoorbeeld in het arrest waarin de Hoge Raad heeft beslist dat een deskundige partijen gelegenheid moet bieden om een bezichtiging van een onroerende zaak bij te wonen.22 Geplaatst in de sleutel van de belangenafweging, met behulp waarvan de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van de deskundige in een concreet geval is te bepalen, laat het arrest zien dat bij onderzoek ter plaatse steeds voorrang wordt gegeven aan het belang dat partijen uit eigen waarneming kennis kunnen nemen van onderzoekshandelingen van de deskundige die normatieve invloed hebben op de uitkomst van de zaak en het karakter hebben van bewijslevering.

Bij deze uitkomst spreekt het niet voor zich dat de vrijheid van de deskundige om het onderzoek binnen de grenzen van de opdracht in te richten zoals hem het beste voorkomt,23 in de rechtspraak zozeer voorop wordt gesteld dat de rol van de rechter en de participatie van partijen in het deskundigenonderzoek daaraan min of meer ondergeschikt zijn geworden. Ongeacht of partijen een onderzoekshandeling bijwonen, zal een deskundigenonderzoek waarvan de resultaten normatieve invloed hebben op de uitkomst van de zaak en waarin materieel bewijslevering plaatsvindt, controleerbaar moeten zijn voor partijen om hen in staat te stellen bij de rechter effectief commentaar te leveren op het deskundigenadvies. Dat partijen het onderzoek kunnen controleren, is mede van belang omdat het deskundigenadvies een optimale bijdrage behoort te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing en rechtstreeks toezicht van de rechter op het feitenonderzoek van de deskundige meestal ontbreekt. De rechter woont het deskundigenonderzoek immers zelden bij. Naar mijn opvatting kan de vrijheid van de deskundige bij de inrichting van het onderzoek dan ook niet op voorhand beperkingen rechtvaardigen in de aanspraak van partijen op controleerbaarheid van een deskundigenadvies. Daarnaast behoort de onderzoeksvrijheid van de deskundige in mijn visie te worden gekoppeld aan de regiefunctie van de rechter in de procedure. De rechter zal de concrete betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in een deskundigenonderzoek moeten bepalen, bijvoorbeeld als partijen en de deskundige het er niet over eens zijn wie welke onderzoekshandelingen mag bijwonen. De vrijheid van de deskundige bij de inrichting van het onderzoek is dan één aspect in de afweging van de rechter. Zoals het rechtsvergelijkend overzicht heeft laten zien, kan het belang dat de deskundige het onderzoek effectief en efficiënt kan verrichten zelfs in Frankrijk en België, waar het beginsel van hoor en wederhoor steeds door de deskundige moet worden gerespecteerd, doorslaggevend zijn om partijen bij een onderzoek te weren, bijvoorbeeld als het onderzoek onaangekondigd moet worden verricht,24 of bij bepaalde weersomstandigheden.