5.3.2.2 Tijdstip toetsing voorwaarden

Een hybride vordering valt slechts dan onder de deelnemingsvrijstelling indien de crediteur al een deelneming heeft in de debiteur. Hierbij is door de wetgever opgemerkt, dat de hybride vordering niet meetelt voor het bepalen van de omvang van de deelneming.1 Verder heeft de wetgever in de MvT – mijns inziens terecht – benadrukt dat er permanente toetsing dient plaats te vinden ten aanzien van de vraag of de hybride lening nog wel kan worden ‘meegetrokken’ met het aandelenbezit.2 Op het moment dat de deelnemingsvrijstelling niet langer van toepassing is op het aandelenbezit (of bij vervreemding van het aandelenpakket), is de deelnemingvrijstelling evenmin nog langer van toepassing op de hybride vordering. Omgekeerd zal een al bestaande hybride vordering die in eerste aanleg niet onder de deelnemingvrijstelling valt vanwege het ontbreken van het vereiste aandelenbezit, daar wel onder gaan vallen zodra er sprake is van een voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerend aandelenbezit.3 Wellicht ten overvloede merk ik op, dat deze constatering – mutatis mutandis – ook geldt voor de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputvordering.

Gelet op de feiten dat de hybride vordering de deelneming volgt zolang er een deelneming aanwezig is en dat de hybride vordering ingevolge art. 13, lid 3, onderdeel b onder een deelneming wordt begrepen, lijkt het logisch om (evenals bij de deelneming zelf) de compartimenteringsleer toe te passen op statuswisselingen van de hybride vordering in voorkomende gevallen.4, 5 Dit zou met zich brengen dat bij een rentebetaling op een tijdstip waarop de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing is – terwijl de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing was tijdens een deel van het rijpen van de rente – een deel van die rentebate nog wel onder de deelnemingsvrijstelling valt.

Brandsma vestigt mijns inziens terecht de aandacht op de vraag, hoe op het niveau van de crediteur dient te worden omgegaan met aanpassingen van de voorwaarden van een hybride vordering.6 Het lijkt aannemelijk dat door een aanpassing van de leningsvoorwaarden in de zin van art. 10, lid 3 toekomstige toepassing van de deelnemingvrijstelling mogelijk is. De problemen doen zich echter voornamelijk voelen voor het verleden, bij de verlenging van de looptijd. Voor de debiteur kan een dergelijke aanpassing betekenen dat de lening reeds van stond af aan wordt geacht te functioneren als eigen vermogen. Ervan uitgaande dat de verlenging van de looptijd kwalificeert als een nieuw feit, zal er bij de debiteur kunnen worden nagevorderd over een termijn van vijf jaar. Dit roept de vraag op, of deze navordering bij de debiteur er tevens met terugwerkende kracht voor zorgt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de rentebaten die de crediteur reeds heeft ontvangen. Normaliter zal het aanslagtraject voor de crediteur echter al (in ieder geval voor een aantal jaar) zijn afgerond en is bezwaar dan (afgezien van ambtshalve bezwaar) niet meer mogelijk. Tevens is het de vraag wat er moet gebeuren met afwaarderingen die reeds ten laste van de winst van de crediteur zijn geschied.

Tegenover de stelling dat de hybride vordering permanent moet worden getoetst, werpt Brandsma op dat er ook een argument valt te geven voor statische toetsing. Als ik Brandsma goed begrijp kan uit de 2002-tekst van art. 13, lid 3, onderdeel b namelijk worden afgeleid, dat voor de kwalificatie van de vordering slechts de positie van de debiteur van belang is. Ik heb moeite om deze gedachtelijn te volgen. Mijns inziens zijn er namelijk twee criteria voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een hybride vordering, te weten:

Indien wordt voldaan aan deze twee cumulatieve criteria, vindt de deelnemingsvrijstelling toepassing. Als de kwalificatie van de lening bij de debiteur met terugwerkende kracht wordt aangepast, dan lijkt het mij – hoewel de wettelijke basis lijkt te ontbreken – redelijk dat dit ook geschiedt voor de crediteur. Als dan tevens wordt voldaan aan de tweede eis, zou de deelnemingsvrijstelling van toepassing moeten zijn bij de crediteur op (onder meer) de ontvangen rentebaten. Het enige ontbrekende is (overigens niet onbelangrijk) een formele rechtsingang om de teveel geheven belasting terug te vragen. Dit betekent dat er een discrepantie kan ontstaan tussen de behandeling van de rentelasten bij de debiteur en de rentebaten bij de crediteur. Ik kan mij wel vinden in Brandsma’s opmerking dat het nog maar zeer de vraag is of een inspecteur in voorkomende gevallen zal overgaan tot ambtshalve vermindering (art. 65 AWR) op het niveau van de crediteur.