5.7 Strijdigheid EU-recht?

De deelnemingsvrijstelling vindt in de situatie met een buitenlandse deelneming/ debiteur slechts toepassing, indien de rente op de hybride lening op het niveau van de debiteur niet aftrekbaar is omdat de lening wordt geacht te functioneren als eigen vermogen. Dit houdt in dat de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het niveau van de crediteur door de wetgever afhankelijk is gesteld van de fiscale behandeling van de rente op het niveau van de buitenlandse debiteur. Deze constatering roept de vraag op, of deze benadering in EU-situaties in overeenstemming moet worden geacht met EU-recht.

Ik acht het zeer wel denkbaar dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.1 Een potentieel fiscaal voordeel (toepassing van de deelnemingsvrijstelling) voor een binnenlands belastingplichtige hangt namelijk af van de vestigingsplaats van de deelneming/debiteur. In het arrest Verkooijen, HvJ EG 6 juni 2000, BNB 2000/329, ro. 36 oordeelde het HvJ EG, dat indien de toekenning van een fiscaal voordeel (in casu de dividendvrijstelling) afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de dividenden afkomstig zijn van binnenlandse vennootschappen, dit een bij art. 1 van de richtlijn 88/361 verboden beperking van kapitaalverkeer (kapitaalrichtlijn) vormt.2 Weber is van mening dat art. 13, lid 3, onderdeel b niet strijdig is met EU-recht.3 Hij meent namelijk dat er geen strijdigheid is, omdat de eis die in buitenlandse situaties wordt gesteld tevens wordt gesteld in binnenlandse situaties. Daarom bestaat er volgens hem slechts een gerechtvaardigd bewijsrechtelijk nadeel. Hoewel in buitenlandse gevallen een parallel kan worden getrokken met binnenlandse situaties, plaats ik toch vraagtekens bij de houdbaarheid van de stelling van Weber. De crediteur is voor zijn fiscale behandeling namelijk afhankelijk van de situatie waarin de debiteur verkeert, of wellicht beter gezegd het land waar de debiteur is gevestigd. Denkbaar is immers dat de rente op het niveau de debiteur om een andere reden niet aftrekbaar is, bijvoorbeeld een art. 10a- of art. 10d-achtige bepaling en dat deze bepalingen in het land van de debiteur aan toepassing van een art. 10-1- d-achtige bepaling vooraf gaan. In een dergelijke situatie is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op de hybride lening, omdat het buitenland een andere volgorde hanteert voor het beperken van renteaftrek dan Nederland. Voorts is het mogelijk dat men in het buitenland niet heeft gekozen voor een ‘lappendeken’ van renteaftrekbeperkingen zoals wij in Nederland kennen, maar dat men ‘slechts’ thin-capitalisationbepalingen kent naast een met BNB 1988/217 vergelijkbaar systeem. In sommige landen (bijvoorbeeld Duitsland) wordt voorts geherkwalificeerd op grond van thin capitalisation. In Nederland is dit echter weer niet het geval. Het al dan niet van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling ingevolge art. 13, lid 3, onderdeel b wordt derhalve afhankelijk gesteld van de wetgeving in een andere (lid)staat. Ik zal dat hierna nog nader onderbouwen omdat dit mijns inziens het risico van strijdigheid van EU-recht met zich brengt.

Tegen strijdigheid pleiten evenwel HvJ EG 12 juli 2005, BNB 2005/342 (Schempp) en HvJ EG 13 december 2005, BNB 2006/72 (Marks & Spencer).4

In bepaalde situaties acht het HvJ EG het kennelijk acceptabel de fiscale behandeling van een persoon te laten afhangen van de fiscale behandeling van een ander persoon.

Hoewel er een risico bestaat dat art. 13, lid 3, onderdeel b in eerste aanleg strijdig is met EU-recht, is het denkbaar dat er voor de door Nederland gekozen benadering een rechtvaardiging bestaat. Daarom is het nog van belang om te kijken naar eventuele rechtvaardigingsgronden. Hoewel de gekozen benadering door de wetgever is ingegeven door de wens om eventueel misbruik (wel aftrek in het buitenland en geen heffing in Nederland) te voorkomen, is dit – onder andere gelet op het arrest X en Y, HvJ EG 21 november 2002, BNB 2003/221, ro. 625 – waarschijnlijk geen voldoende rechtvaardigingsargument.

Het arrest Skandia brengt Brandsma af van zijn eerdere opvatting dat art. 13, lid 3, onderdeel b niet strijdig is met EU-recht, omdat de eis inzake buitenlandse debiteuren/deelnemingen praktisch bezien overeenkomt met de renteaftrekbeperking ex art. 10, lid 1, onderdeel d.6 Ik vraag mij echter af of deze opvatting van Brandsma niet op gespannen voet staat met arresten zoals Eurowings en Verkooijen.7

De uitkomsten van onder meer de arresten Skandia, Eurowings, Verkooijen en Baars lijken te kunnen worden vertaald naar de situatie van art. 13, lid 3. Deze bepaling laat namelijk een potentieel fiscaal voordeel afhangen van de vestigingsplaats van de deelneming/debiteur, of preciezer uitgedrukt de fiscale behandeling door de andere lidstaat van de hybride lening op het niveau van de deelneming/debiteur. Gelet op (onder meer) voornoemde arresten lijkt dit een belemmering, ten aanzien waarvan het zeer de vraag is of er sprake is van een rechtvaardigheidsgrond.8

Door de wijze waarop de Nederlandse wet is vormgegeven, worden bij het bestrijden van vermeend misbruik ook volstrekt zakelijke transacties getroffen. Uit onder meer het arrest X en Y (HvJ EG, 21 november 2002, BNB 2003/221) lijkt te moeten worden afgeleid, dat de Nederlandse argumentering voor de vormgeving van de wetgeving niet als rechtvaardigingsgrond kan dienen. De door Kiekebeld voorgestelde benadering heeft mijns inziens veel meer Europeesrechtelijk kans van slagen.9 Hij stelt namelijk voor om de bestaande regel: ‘de deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing, tenzij ...’, te veranderen in ‘de deelnemingsvrijstelling is wel van toepassing, tenzij ...’. De deelnemingsvrijstelling zou niet van toepassing moeten zijn, indien de fiscus aannemelijk maakt dat een bepaalde structuur als hoofddoel heeft het frustreren van de Nederlandse belastingwetgeving.10 Voor de belastingplichtige zou dan als tegenbewijsregeling kunnen gelden, dat een dergelijke structuur niet aanwezig wordt geacht indien de vergoeding in de andere lidstaat niet aftrekbaar is (omdat de hybride lening daar wordt geacht feitelijk te functioneren als eigen vermogen).11

Naast het al dan niet strijdig zijn van art. 13, lid 3, onderdeel b met het EG-Verdrag, heeft de hybride leningwetgeving mogelijk nog een tweede Europeesrechtelijk dimensie. Het is namelijk de vraag of op de hybride lening de Moeder-dochterrichtlijn (hierna M-D-richtlijn) of de Interest-royaltyrichtlijn (hierna de I&R-richtlijn) van toepassing kan zijn. Deze beide richtlijnen zien kort samengevat (mede) op de afschaffing van bronbelasting op betalingen in Europese gelieerde verhoudingen. Bij de M-D-richtlijn gaat het (kort samengevat) om bronbelastingen op grensoverschrijdende dividendbetalingen door een dochtermaatschappij aan een moedermaatschappij, waarbij de moeder voor minstens 20% moet deelnemen het kapitaal van in de dochter.12 Dit lijkt er op te wijzen dat – evenals de deelnemingsvrijstelling – de M-D-richtlijn op zijn hoogst slechts van toepassing kan zijn op een hybride lening, indien deze ‘meelift’ op een kwalificerend aandelenbezit.13 Bij de I&R-richtlijn worden bepaalde interest- en royaltybetalingen vrijgesteld van bronbelasting. Deze richtlijn is niet beperkt tot moeder-dochterverhoudingen, maar kan ook van toepassing zijn op betalingen tussen zustervennootschappen.

Met name dit laatste aspect is van belang, omdat ingevolge art. 3, lid 1, onderdeel f rentebetalingen op een hybride lening tussen zustervennootschappen zijn onderworpen aan dividendbelasting. Als de I&R-richtlijn op een dergelijke betaling van toepassing zou zijn, dan zou de heffing van bronbelasting echter achterwege dienen te blijven. Deze vlieger gaat voor belastingplichtigen echter niet op. Ingevolge art. 4, lid 1, onderdeel a, Richtlijn 2003/49/EG (I&R-richtlijn) behoeven de voordelen van die richtlijn niet te worden toegekend bij uitkeringen die volgens het nationaal recht van de bronstaat worden behandeld als een winstuitkering.14

Volgens de wetgever vallen ook de rentebetalingen op hybride leningen onder deze door de richtlijn geboden uitzonderingsmogelijkheid.15 De betaling van een vergoeding op een hybride lening is slechts vrijgesteld van inhouding van dividendbelasting, indien is voldaan aan de vereisten van art. 4a Wet DB 1965.16 Hierdoor is een rentebetaling op een hybride lening door een vennootschap aan een zuster niet vrijgesteld voor de dividendbelasting, noch door de M-D-richtlijn noch door de I&Rrichtlijn. Dit betekent dat hybride leningen in zusterverhoudingen tussen wal en schip vallen.17 Dit is echter een bewuste keuze geweest van de wetgever. Voor de uitbreiding van de inhoudingsvrijstelling ex art. 4a, Wet DB 1965 – zoals door de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs was voorgesteld – bestaat volgens de staatssecretaris namelijk ‘geen duidelijke aanleiding’.18 Ik zie een aanleiding in het feit dat met de uitbreiding van art. 4a, Wet DB 1965 een consistent systeem zou kunnen worden bereikt. Alle rentebetalingen tussen moeders en dochters alsmede tussen zusters (met dezelfde moeder) zijn dan immers vrijgesteld van bronbelasting. In een dergelijke benadering ontstaat geen ‘besmette’ categorie rentebetalingen, die noch onder de M-D-richtlijn noch onder de I&R-richtlijn valt. Hoewel men vraagtekens kan zetten bij voornoemde uitkomst, zij wel opgemerkt dat de Nederlandse wetgeving op dit punt (de artt. 4 en 4a) niet strijdig lijkt te zijn met de M-D-richtlijn en/of de I&R-richtlijn.

Dit kan waarschijnlijk niet worden gezegd voor art. 13, in de situatie dat een Nederlandse moeder een hybride lening verstrekt aan haar buitenlandse EU-dochter, ervan uitgaande dat een dergelijke lening onder het bereik van de M-D-richtlijn kan worden gebracht. Zoals ik hiervoor aangaf, is de deelnemingsvrijstelling op een (meegetrokken) hybride lening slechts van toepassing indien de rente op het niveau van de dochter niet aftrekbaar is omdat die daar fiscaal wordt behandeld als eigen vermogen (art.13, lid 3, tweede volzin). Dit betekent dat Nederland geen toepassing toestaat van de deelnemingsvrijstelling, indien de rente bij de dochter wel aftrekbaar is, of om een andere reden dan herkwalificatie van de lening niet aftrekbaar is. Deze opstelling van de Nederlandse wetgever lijkt in strijd met art. 4, lid 1, M-D-richtlijn.19