5.3.2.4 Bijzondere situaties

Tijdens de parlementaire behandeling kwam ook aan de orde, hoe fiscaal dient te worden omgegaan met de situatie waarin de hybride lening wordt verstrekt door een crediteur die is gevestigd in een land dat geen belastingheffing naar de winst kent. Voorts is aandacht besteed aan de vraag, hoe moet worden aangekeken tegen situaties waarin de rente op een lening in het land van de crediteur voor de belastingheffing kan worden gecompenseerd met verliezen.1 Terecht merkte de wetgever hierover op, dat het in deze situaties een Nederlandse schuldenaar betreft en dat de fiscale positie van de schuldeiser niet van belang is voor toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d bij de debiteur. Mits is voldaan aan de voorwaarden, vindt in deze situaties art. 10, lid 1, onderdeel d toepassing.

In de omgekeerde situatie van een Nederlandse vennootschap/crediteur en een niet aan een belasting naar de winst onderworpen buitenlandse deelneming/debiteur zal de deelnemingvrijstelling normaliter (behoudens tijdelijke vrijstellingen) niet van toepassing zijn.2 Bij een wel onderworpen buitenlandse schuldenaar die in een verliessituatie verkeert, is de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing mits wordt voldaan aan de overige voorwaarden. Dit geldt dan ook voor de hybride lening, mits de rentelasten in het buitenland niet aftrekbaar zijn omdat de schuld daar wordt behandeld als eigen vermogen.

Voorts ontstaat de vraag hoe moet worden omgegaan met de situatie waarin de rente bij de buitenlandse debiteur slechts ten dele niet aftrekbaar is, bijvoorbeeld door thin-capitalisationwetgeving. Tot de wijziging van art. 13, lid 3 per 1 januari 2003 bracht deze bepaling met zich dat de deelnemingsvrijstelling slechts van toepassing kon zijn, indien de rente in het geheel niet ten laste van de winst van de schuldenaar kon worden gebracht.3 Met ingang van 1 januari 2003 is deze ‘alles of niets-benadering’ evenwel vervangen door de door Niekel, De Gunst en Van der Linde (terecht) bepleite ‘voor zover-benadering’. Deze ‘voor zover-benadering’ betekent dat de deelnemingsvrijstelling in voorkomende gevallen partieel wordt toegepast.4 Daarmee is mijns inziens overigens niet gezegd dat – hoewel in de MvT wordt gesproken over thin capitalisation – de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op leningen die onder een buitenlandse thin-capitalisationbepaling vallen. Art. 13, lid 3, onderdeel b bepaalt namelijk dat de deelnemingsvrijstelling slechts van toepassing is voor zover de belastingplichtige/crediteur aannemelijk maakt dat in het andere land de vergoeding op de hybride lening bij de belastingheffing over de winst buiten aanmerking blijft bij de schuldenaar, omdat de schuld daar wordt behandeld als eigen vermogen. Kijkend naar het Nederlandse art. 10d, geldt mijns inziens niet dat rente ingevolge art. 10d niet aftrekbaar is omdat een lening niet wordt aanmerkt als ‘eigen vermogen’. Art. 10d, lid 1 geeft namelijk slechts aan dat bepaalde rente niet in aftrek komt, maar niet dat bepaalde leningen worden beschouwd als, of gelijkgesteld met, eigen vermogen.5 Evenmin wordt bepaald dat de niet-aftrekbare rente moet worden gezien als dividend. Indien in het buitenland een bepaling ontbreekt die wat betreft de strekking vergelijkbaar is met art. 10, lid 1, onderdeel d en men een thin-capitalisationwetgeving toepast die vergelijkbaar is met de Nederlandse wetgeving, vraag ik mij af of en in hoeverre de deelnemingsvrijstelling van toepassing wordt verklaard op een hybride lening die is verstrekt door een Nederlandse moedermaatschappij aan haar in het buitenland gevestigde dochter. De beperking van renteaftrek in het buitenland geschiedt immers niet omdat de uit Nederland ontvangen lening moet worden beschouwd als eigen vermogen, maar omdat de debiteur in totaal te veel vreemd vermogen heeft.

Niet alle hybride leningen kunnen de deelnemingsvrijstelling worden ‘ingetrokken’ met een kwalificerend aandelenpakket. Leningen die kwalificeren als een 10-1-d lening op grond van art. 10, lid 4 worden met ingang van 1 januari 2003 namelijk in art. 13, lid 3, onderdeel b, eerste volzin expliciet uitgesloten van de deelnemingsvrijstelling. De wetgever beperkt de deelnemingsvrijstelling in situaties waarin geen (zakelijke) rente is overeengekomen, vooral om het inspelen op internationale kwalificatieverschillen te voorkomen. Volgens de wetgever heeft bij het ontbreken van een vergoeding op een lening van een Nederlandse moeder aan een buitenlands lichaam in het land van de schuldenaar namelijk doorgaans geen vaststelling plaatsgevonden, waaruit kan worden afgeleid of de lening daar feitelijk functioneert als eigen vermogen.6 Hoewel dit in sommige landen wellicht het geval zal zijn, is het ook mogelijk dat landen een met Nederland vergelijkbaar systeem hanteren.

Het moge zo zijn dat de debiteur geen belang heeft bij het vaststellen van een zakelijke vergoeding op een hybride lening (er van uitgaande dat het land van de debiteur een met Nederland vergelijkbare wetgeving heeft). Dit neemt niet weg dat de wetgever meent dat bij het verstrekken van een renteloze hybride lening de vergoeding op grond van art. 8b op arm’s-lengthbasis dient te worden vastgesteld. De wetgever acht het evenwel niet gewenst om eenzijdig afstand te doen van het Nederlandse recht om op basis van het arm’s-lengthbeginsel te heffen over een vergoeding, zoals die in vergelijkbare situaties tussen onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Een dergelijke eenzijdige afstand van het Nederlandse heffingsrecht zou ontstaan als zonder enige nadere beoordeling de deelnemingsvrijstelling zou worden toegepast.7 Voor (internationale) situaties waarin dubbele heffing ontstaat vanwege het niet-toepassen van de deelnemingsvrijstelling door Nederland, zou volgens de wetgever de oplossing kunnen worden gevonden in een overleg tussen de betrokken verdragspartijen.8 Als dan komt vast te staan dat de lening feitelijk functioneert als eigen vermogen, en de rente in dat verband niet aftrekbaar is in het verdragsland, is Nederland bereid alsnog de deelnemingsvrijstelling toe te passen op de ontvangen rentebaten (mits wordt voldaan aan de overige voorwaarden).

De gekozen benadering acht ik evenwel niet wenselijk. Ten eerste ligt het in de lijn der verwachting dat een overlegprocedure de nodige tijd in beslag neemt. Gedurende die tijd kan de belastingplichtige niet over ‘haar’ geld beschikken. Daarenboven is de uitkomst van een dergelijke procedure niet toetsbaar door de rechter. Een overlegprocedure brengt dus de nodige (rechts)onzekerheid met zich. Ten slotte bestaat ook de mogelijkheid dat – hoewel Nederland een uitgebreid verdragennetwerk heeft – een hybride lening wordt verstrekt aan een debiteur die in een niet-verdragsland is gevestigd. Dubbele heffing kan dan niet worden voorkomen. Het BvdB biedt daarvoor namelijk onvoldoende mogelijkheden. Belastingplichtigen staat mijns inziens dan nog slechts een beroep op de hardheidsclausule open. Het succes dat hiervan mag worden verwacht, lijkt mij echter gering.9

Hoewel ik een voorstander ben van het schrappen van art. 10, lid 4 – waardoor de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zou zijn op renteloze leningen zonder vaste looptijd of met een looptijd van meer dan tien jaar en voornoemd probleem in het geheel niet aan de orde zou zijn – zie ik nog wel een andere oplossing voor de dubbele heffing. Te denken valt aan een tegenbewijsregeling voor belastingplichtigen, op grond waarvan belastingplichtigen aannemelijk kunnen maken dat de fictieve rente niet ten laste van de winst mag worden gebracht bij de buitenlandse debiteur omdat de lening wordt geacht feitelijk te functioneren als eigen vermogen.

Hoewel het niet van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling op hybride leningen ex art. 10, lid 4 is gericht op het voorkomen van ‘misbruik’ in internationale situaties, is de beperking van de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing op zuiver nationale leningen, zodat economische dubbele heffing ook in binnenlandse situaties kan optreden. In de Tweede Kamer is dit punt dan ook terecht aan de orde gekomen. De wetgever merkte daarover op dat deze dubbele heffing (uiteraard) niet was beoogd.10 Voor situaties waarin dubbele heffing zich daadwerkelijk zou voordoen, zegde de wetgever toe daarvoor een oplossing te zoeken met behulp van de hardheidsclausule in deelnemingsverhoudingen.11 Daarbij gaf hij aan, dat het in binnenlandse situaties veelal niet zo’n vaart zal lopen vanwege het feit dat de crediteur en de debiteur zijn gevoegd in een fiscale eenheid.12 Deze fiscale-eenheidoplossing komt echter alleen aan de orde, indien er een aandelenbelang is van meer dan 95% (en tevens wordt voldaan aan de overige voorwaarden). Daarenboven zouden belastingplichtigen mijns inziens niet min of meer moeten worden gedwongen een fiscale eenheid aan te gaan om de dubbele heffing te vermijden.13 Ook in de situatie waarin belastingplichtigen een fiscale eenheid zouden kunnen vormen – maar dit om hen moverende redenen niet doen – zou mijns inziens de deelnemingsvrijstelling dan wel een andere praktische oplossing (ingevolge de hardheidsclausule) toepassing dienen te vinden. Overigens verdient het mijn voorkeur om belastingplichtigen niet afhankelijk te laten zijn van toepassing van de hardheidsclausule, maar om toepassing van de deelnemingsvrijstelling in voornoemde situaties in de wet op te nemen. Indien de wetgever dit wenselijk acht, kan tevens flankerende een antimisbruik-bepaling worden opgenomen.

In situaties van art. 10, lid 4 is toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet verplicht; de belastingplichtigen behoeven geen een beroep te doen op de hardheidsclausule. Er zijn situaties denkbaar waarin een belastingplichtige een dergelijk beroep achterwege zal laten. Hierbij valt met name te denken aan situaties waarin de hybride lening onvolwaardig wordt. Latere opwaardering zal dan overigens zeer waarschijnlijk wel zijn belast. Nog los van antimisbruikwetgeving leidt een beroep op art. 63 AWR (hardheidsclausule) namelijk niet tot de gewenste onbelaste opwaardering omdat de minister (bij monde van de wetgever) naar alle waarschijnlijkheid – mijns inziens terecht – van mening zal zijn dat hier geen sprake is van onbillijkheden van overwegende aard.

Indien een moeder een hybride lening verstrekt aan een kleindochter waarin zij middellijk 100% houdt, valt deze hybride lening naar de letter van de wet niet onder de deelnemingsvrijstelling. De crediteur heeft namelijk geen deelneming in de debiteur. Dit is in ieder geval de lezing die de wetgever voorstaat. Hij is daarom niet bereid om indien een grootmoeder een hybride lening verstrekt aan een kleindochter, art. 13, lid 3, onderdeel b (bij wijze van tegemoetkoming) van toepassing te verklaren.14 Om dubbele heffing te voorkomen geef ik echter de voorkeur aan het van toepassing verklaren van de deelnemingsvrijstelling in deze indirecte situaties. Hiertoe zou een parallel kunnen worden getrokken met de aanmerkelijkbelangregeling voor de Wet IB 2001. Een belastingplichtige heeft namelijk een aanmerkelijk belang indien hij ‘direct of indirect’ voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is. Verder zij in dit verband verwezen naar art. 15 (de fiscale eenheid), dat bepaalt dat ook (achter)kleindochters deel kunnen uitmaken van de fiscale eenheid met de (over)grootmoeder.15

Voornoemd probleem roept de vraag op, hoe in indirecte situaties moet worden aangekeken tegen jurisprudentieel geherkwalificeerde leningen. Ten aanzien van schijnleningen en bodemlozeputleningen acht ik het zeer wel verdedigbaar dat rentebetalingen16 door een kleindochter aan haar grootmoeder worden gezien als verkapte dividenduitkeringen door de dochtervennootschap. Indirect dividend uitkeren is immers niet mogelijk. Ten aanzien van een deelnemerschapslening ligt dit vraagstuk enigszins genuanceerder. Hier doet zich namelijk de vraag voor, hoe een deelnemerschapslening moet worden gekwalificeerd. Indien feitelijke herkwalificatie achterwege blijft, valt te verdedigen dat een indirecte rentebetaling mogelijk is. Deze zou dan – conform de behandeling van een rentebetaling op een hybride lening – niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Het lijkt mij echter beter passend in het systeem om de deelnemerschapslening in zo’n situatie aan te merken als informeel kapitaal, dat via de dochter in de kleindochter is gestort. Rentebetalingen kwalificeren dan als verkapte dividenduitkeringen via de dochtermaatschappij (tussenhoudster), zodat de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou moeten zijn op deze betalingen.