CRvB, 30-07-2024, nr. 20/2508 WIA

Op 18 april 2018 heeft appellant een uitkering aangevraagd op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Bij besluit van 24 mei 2018 heeft het Uwv appellant een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend met ingang van 28 juli 2018, waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 100%. Het WIA-dagloon is berekend op € 65,56. Daarbij is het Uwv uitgegaan van een referteperiode van 1 juli 2015 tot en met 30 juni 2016, van een totaal genoten loon tijdens de referteperiode van € 16.531,48 en van 261 dagloondagen.

Het bezwaar van appellant tegen het besluit van 24 mei 2018 is bij de beslissing op bezwaar van 9 januari 2019 gegrond verklaard in die zin dat het WIA-dagloon is aangepast naar € 79,71. Daarbij is het Uwv uitgegaan van een totaal genoten loon tijdens de referteperiode van € 19.896,93 en 261 dagloondagen.

Appellant heeft op 8 maart 2019 een verzoek ingediend tot herziening van het WIAdagloon, zoals vastgesteld in het besluit van 9 januari 2019. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 16 mei 2007,2.heeft appellant verzocht het WIA-dagloon met ingang van de datum van zijn verzoek te herzien en bij de berekening daarvan de kalendermaanden waarin geen inkomen is ontvangen buiten beschouwing te laten.

Bij besluit van 21 maart 2019 heeft het Uwv geweigerd het besluit van 9 januari 2019 te herzien. Het bezwaar van appellant tegen dit besluit is in de beslissing op bezwaar van 18 juli 2019 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank allereerst overwogen dat appellant terecht heeft verwezen naar de uitspraak van de Raad van 16 mei 2007,3.om te onderbouwen dat herziening van een duuraanspraak mogelijk is voor de toekomst zonder de aanwezigheid van nieuwe feiten of omstandigheden. Naar het oordeel van de rechtbank is hierin echter geen aanleiding gelegen om het besluit onrechtmatig te achten, aangezien het Uwv tevens inhoudelijk is ingegaan op de door appellant ingebrachte gronden. Voorts heeft de rechtbank verwezen naar de vaste rechtspraak van de Raad, waaronder uitspraken van 13 december 2017,4.van 15 april 2020,5.en van 28 december 20166.. De Raad heeft daarin geoordeeld dat het dagloon van de betrokkene terecht was berekend volgens de hoofdregel van artikel 16 van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit), op grond waarvan alleen de uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) en het ontvangen loon in het refertejaar in aanmerking konden worden genomen en het totale loon vervolgens is gedeeld door 261 loondagen. De Raad heeft daarin eveneens overwogen dat duidelijk is dat deze berekening voor de betrokkene een fors dagloon verlagend effect had, maar dat het Dagloonbesluit geen ruimte biedt om af te wijken van de imperatief voorgeschreven berekeningswijze. Ook heeft de Raad in deze rechtspraak erop gewezen dat aan artikel 5 van het Dagloonbesluit per 1 december 2016 een bepaling is toegevoegd om het gebleken nadelig effect voor die groep te repareren omdat de regelgever niet had onderkend welke inkomensgevolgen deze wijziging zou hebben voor een bepaalde groep werknemers, zoals starters of herintreders. Dit is bij de dagloonregels die gelden voor de Wet WIA niet het geval geweest. Voor de berekening van het WIA-dagloon is geen aanleiding gezien een gewijzigde bepaling op te nemen in het Dagloonbesluit. In de uitspraak van 28 december 20167.heeft de Raad het beroep op het gelijkheidsbeginsel afgewezen omdat WW-gerechtigden en WIAgerechtigden niet kunnen worden beschouwd als gelijke gevallen. De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen aanleiding wordt gezien in dit geval anders te oordelen dan volgens de vaste rechtspraak van de Raad. Nu geen sprake is van gelijksoortige gevallen, komt het bestreden besluit niet in strijd met artikel 14 van het EVRM in samenhang met artikel 1 van het TP. Volgens de rechtbank is van strijd met het loondervingsprincipe geen sprake, aangezien het Uwv rekening heeft gehouden met het loon en de uitkeringen die appellant in de referteperiode heeft genoten. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat artikel 16 van het Dagloonbesluit dwingend is geformuleerd, zodat er geen ruimte bestaat voor een belangenafweging.

Het standpunt van appellant

Appellant heeft in hoger beroep zijn beroepsgronden herhaald. Appellant wijst erop dat anders dan voor de WW voor de Wet WIA in het Dagloonbesluit niet een bepaling is opgenomen dat kalendermaanden zonder loon tijdens de referteperiode buiten beschouwing dienen te worden gelaten bij de berekening van het dagloon. Appellant heeft aangevoerd dat voor zover ter zake een bewuste keuze door de wetgever is gemaakt deze keuze strijdig is met artikel 14 van het EVRM in samenhang met artikel 1 van het TP. Dit is volgens appellant zo omdat indien iemand niet de gehele referteperiode heeft gewerkt en na het einde van de wachttijd van de Wet WIA in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de WW, na weigering van een WIA-uitkering, deze persoon een hogere uitkering krijgt dan wanneer dezelfde persoon wel een WIA-uitkering is toegekend. De keuze van de wetgever leidt daarmee tot een ongerechtvaardigd verschil tussen de berekening en vaststelling van het dagloon bij werkloosheid en het dagloon bij arbeidsongeschiktheid, welk verschil enkel en alleen is terug te voeren op arbeidsongeschiktheid, handicaps, beperkingen, gezondheidstoestand dan wel disability. Appellant heeft daarbij gewezen op het arrest van het EHRM van 30 april 2009 in de zaak Glor tegen Zwitserland,8.waarin is geoordeeld dat de gezondheidsstatus van een persoon, waaronder te begrijpen het hebben van een handicap en andere gezondheidsgebreken, onder het begrip "andere status" in de zin van artikel 14 van het EVRM valt. Het niet aanpassen van het dagloon is volgens appellant in zijn geval bijzonder schrijnend aangezien zijn gezondheid ernstig verslechterd is en de kans aanwezig is dat hij langere tijd afhankelijk zal zijn van een WIA-uitkering. In de visie van appellant moet bij de berekening van zijn WIA-dagloon worden uitgegaan van 261 – 85 = 176 dagloondagen, op dezelfde manier als dat bij de berekening van een WW-dagloon zou zijn gebeurd. Het dagloon is hierdoor aanzienlijk hoger. Appellant verzoekt tevens vergoeding van de wettelijke rente en vergoeding van immateriële schade ten gevolge van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.

Appellant heeft in reactie op het antwoord van de minister op de vragen van de Raad aangevoerd dat er onderscheid wordt gemaakt tussen belanghebbenden die allen twee jaar arbeidsongeschikt zijn. Dit onderscheid is terug te voeren op (ernst van) disability. De minister geeft geen objectieve of redelijke rechtvaardigingsgrond voor dit onderscheid, zodat dit onderscheid strijdig is met artikel 14 EVRM in samenhang met artikel 1 van het TP.

In reactie op de door de Raad gestelde vragen over de toepassing van artikel 1 van het TP en het arrest in de zaak Negovanović heeft appellant te kennen gegeven dat volgens hem artikel 1 van het TP van toepassing is in de kwestie waar het in deze zaak om gaat. Dit heeft tot gevolg dat aan de hand van het door het EHRM genoemde stappenplan bekeken dient te worden of in dit geval sprake is van een schending van artikel 1 van het TP. Daarbij wijst appellant op vaste rechtspraak van het EHRM (zie onder meer het arrest van het EHRM van 22 maart 2016 in de zaak Guberina tegen Kroatië9.alsmede het arrest in de zaak Glor tegen Zwitserland). Hieruit blijkt dat de beoordelingsbevoegdheid die staten hebben bij het rechtvaardigen van ongelijke behandeling zeer beperkt is wanneer het gaat om zaken die betrekking hebben op personen met een handicap, dan wel dat sprake dient te zijn van zeer zwaarwegende redenen ter rechtvaardiging van de beperking (zie onder meer het arrest van het EHRM van 20 mei 2010 in de zaak Alajos Kiss tegen Hongarije10.en het arrest van het EHRM van 10 maart 2011 in de zaak Kiyutin tegen Rusland11.). Volgens appellant zou de uitkomst in deze zaak moeten zijn dat – in verband met strijd met artikel 1 van het TP en het evenredigheidsbeginsel – voor de berekening van zijn dagloon aansluiting wordt gezocht bij de berekening van het dagloon in de WW.

Het standpunt van het Uwv

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Het Uwv heeft daarbij gewezen op de uitspraak van de Raad van 15 april 2020,12.waarin de Raad heeft overwogen dat artikel 5 van het Dagloonbesluit afwijkt van artikel 16 van het Dagloonbesluit omdat door de wijziging van het Dagloonbesluit in 2015 alleen voor WW-gerechtigden een onverwacht nadelig effect optrad. Volgens het Uwv moet afgaande op deze uitspraak het hoger beroep ongegrond worden verklaard. Wat betreft het beroep van appellant op het EVRM wijst het Uwv op de uitspraak van de Raad van 6 augustus 2020.13.Volgens constante rechtspraak van het EHRM is een verschil in behandeling voor de toepassing van artikel 14 van het EVRM discriminerend als dit niet objectief gerechtvaardigd is, dat wil zeggen als met het onderscheid geen gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd of als de gehanteerde middelen niet in een redelijke proportionaliteitsrelatie staan tot het nagestreefde doel. De verdragsstaten beschikken daarbij over een zekere beoordelingsmarge bij de vaststelling of en in welke mate verschillen in overigens gelijksoortige situaties een verschil in behandeling rechtvaardigen. De omvang van deze beoordelingsmarge is primair afhankelijk van de aard van het gemaakte onderscheid. Dat aan artikel 5 van het Dagloonbesluit voor de berekening van het WWdagloon voor genoemde groep werknemers per 1 december 2016 een bepaling is toegevoegd om het gebleken nadelig effect voor die groep te repareren, levert geen "verdacht" onderscheid tussen werkenden en arbeidsongeschikten op. Dit geldt vooral waar het, zoals hier, gaat om een regeling op het terrein van de sociale zekerheid. Bij een dergelijke regeling is er eerst sprake van discriminatie in de zin van artikel 14 van het EVRM indien zij van redelijke grond is ontbloot. Dit laatste is hier niet het geval.

Het Uwv ziet in de brief van de minister van 20 maart 2023 een bevestiging van zijn standpunt dat de regelgeving juist is toegepast en dat voor het Uwv geen ruimte bestaat om in individuele gevallen van de regelgeving af te wijken.

In reactie op de vragen van de Raad over de toepassing van artikel 1 van het TP in het licht van het arrest Negovanović heeft het Uwv het volgende naar voren gebracht. De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het verschil in behandeling bij de berekening van het dagloon voor de WW en de WIA bij loonloze tijdvakken is gebaseerd op een identificeerbaar kenmerk of status. Dit is niet het geval. Dat voor de WW en de WIA verschillende dagloonregels gelden, houdt namelijk verband met de aanleiding voor het ontvangen van de uitkering. De WW-uitkering wordt verstrekt in verband met het verlies van de laatst verrichte werkzaamheden en het daarbij behorende loon van de werkgever. De WIA-uitkering wordt verstrekt in verband met de algemene (on)geschiktheid voor werk. Het Uwv heeft er in dit verband nog op gewezen dat loonloze tijdvakken ook bij een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) niet tot een lager dagloon leiden, terwijl deze uitkering net als de WIAuitkering wordt verstrekt aan personen in verband met hun medische beperkingen. Omdat geen sprake is van een verschil in behandeling naar status, is volgens het Uwv geen sprake van discriminatie en behoeven de andere twee vragen uit het arrest Negovanović geen beantwoording. Voor zover hieraan toch wordt toegekomen, heeft het Uwv zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van personen die zich in een gelijke of relevant soortgelijke situatie bevinden. Het Uwv heeft er in dit verband op gewezen dat personen die na het vervullen van de wachttijd recht hebben op een WW-uitkering meer dan 65% van hun laatstverdiende loon kunnen verdienen. WIA-gerechtigden zijn daartoe niet in staat. Verder heeft het Uwv erop gewezen dat waar in de rechtspraak van het EHRM wordt gesproken over ‘disability’, het gaat over arbeidsongeschiktheid in de zin van medische beperkingen. De Wet WIA kent een ander arbeidsongeschiktheidsbegrip. Daarbij wordt naast medische beperkingen ook rekening gehouden met arbeidskundige aspecten. De mate van arbeidsongeschiktheid volgens de Wet WIA biedt daarom alleen een indicatie van het verlies aan verdienvermogen en kent geen rechtstreeks verband met de medische beperkingen. Tot slot heeft het Uwv gesteld dat de verschillen in de vaststelling van het dagloon voor de WW en de WIA-uitkering niet zonder reden zijn. Het Uwv heeft in dit verband verwezen naar de brief van de minister van 20 maart 2023.

De vraag die in hoger beroep beantwoord moet worden is of sprake is van discriminatie op grond van handicap bij de berekening van het WIA-dagloon die strijdig is met artikel 1 van het TP en artikel 14 van het EVRM.

Niet in geschil is dat sprake is van een verschil in behandeling tussen WW- en WIAgerechtigden bij de berekening van het dagloon in de situatie waarin de referteperiode één of meer tijdvakken kent waarin de betrokkene geen (SV-)loon heeft gehad (loonloze tijdvakken). Voor de berekening van het WW-dagloon is in artikel 5, vijfde lid, van het Dagloonbesluit bepaald dat in deze gevallen het in de referteperiode genoten loon niet wordt gedeeld door 261 dagloondagen, maar door het aantal dagloondagen van de kalendermaanden waarin loon is genoten of waarin geen loon is genoten vanwege verlof of werkstaking. Een dergelijke bepaling is niet opgenomen voor de berekening van het WIA-dagloon in artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit. Hierdoor wordt het totale loon in de referteperiode gedeeld door 261, met als gevolg dat loonloze tijdvakken in de referteperiode voor WIA-gerechtigden leiden tot een (soms aanzienlijk) lager dagloon.

Zoals de Raad eerder heeft overwogen14., is volgens vaste rechtspraak van het EHRM een verschil in behandeling, voor de toepassing van artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het TP discriminerend als dat verschil niet objectief gerechtvaardigd is. Dat is het geval als met het onderscheid geen gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd of als de gehanteerde middelen niet in een redelijke proportionaliteitsrelatie staan tot het nagestreefde doel. De verdragsstaten beschikken over een zekere beoordelingsmarge bij de vaststelling of en in welke mate verschillen in overigens gelijksoortige situaties een verschil in behandeling rechtvaardigen. De omvang van deze beoordelingsmarge is primair afhankelijk van de aard van het gemaakte onderscheid. In het arrest Glor tegen Zwitserland heeft het EHRM vastgesteld dat artikel 14 van het EVRM ook discriminatie vanwege handicap omvat (‘discrimination based on disability’). Daarbij heeft het EHRM geoordeeld dat als het gaat om een verschil in behandeling op grond van handicap, de beoordelingsmarge van de staat aanzienlijk verminderd is (‘considerably reduced’).

Voor de vraag of er sprake is van discriminatie op grond van handicap in strijd met artikel 1 van het TP en artikel 14 van het EVRM volgt voorts uit de rechtspraak van het EHRM – zie onder meer het arrest Negovanović e.d. vs. Servië – dat moet worden beoordeeld of 1) sprake is van een verschil in behandeling, 2) het gaat om rechtens vergelijkbare gevallen en 3) of voor het verschil in behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.

Is sprake van een verschil in behandeling op grond van handicap?

Partijen verschillen van mening over de vraag of het verschil in behandeling tussen WW- en WIA-gerechtigden moet worden gezien als een verschil in behandeling op grond van handicap. Het Uwv heeft zich – kortgezegd – op het standpunt gesteld dat alleen al geen sprake is van een verschil in behandeling op grond van handicap, omdat de vraag of een betrokkene in aanmerking komt voor een WIA- dan wel een WW-uitkering niet alleen afhankelijk is van zijn of haar medische beperkingen, maar ook van arbeidskundige aspecten.

Dit betoog slaagt niet. Een WIA-uitkering wordt toegekend aan personen die als gevolg van ziekte of gebrek beperkt zijn in de mogelijkheid om met arbeid een inkomen te verdienen15.(groep 1). Een WW-uitkering wordt toegekend aan personen die werkloos zijn en beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden16.(groep 2). Het onderscheidende criterium tussen deze twee groepen personen is dus het hebben van een ziekte of gebrek en de daaruit voortvloeiende beperking een arbeidsinkomen te verwerven. Dat bij de beantwoording van de vraag of personen uit groep 1 in aanmerking komen voor een WIA-uitkering ook arbeidskundige aspecten een rol spelen heeft te maken met het feit dat binnen het Nederlandse stelsel bepaald moet worden in welke mate de desbetreffende personen beperkt zijn in hun mogelijkheid een inkomen te verwerven. Dit om de mate van arbeidsongeschiktheid en de hoogte van de uitkering te kunnen bepalen. Zoals binnen het Nederlandse stelsel ook in het kader van werkloosheid (groep 2) bepaald moet worden in welke mate iemand werkloos is en hoe hoog de uitkering moet zijn.

De Raad vat het begrip handicap op als een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. De Raad zoekt hierbij aansluiting bij de uitleg van het begrip handicap die het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) gegeven heeft in een arrest van 11 april 2013 (hierna: HK Danmark).17.In dit arrest heeft het Hof van Justitie het begrip handicap uitgelegd in de zin van richtlijn 2000/78/EG in lijn met het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap (Gehandicaptenverdrag). Weliswaar is richtlijn 2000/78 niet van toepassing op onderhavige zaak, maar de Raad ziet geen grond om aan te nemen dat in het licht van artikel 14 EVRM en artikel 1 van het TP bij het EVRM anders geoordeeld zou moeten worden of een andere invulling zou moeten worden gegeven aan het begrip handicap dan het Hof van Justitie in HK Danmark heeft gedaan.18.

Nu een WIA-uitkering wordt toegekend aan personen die als gevolg van ziekte of gebrek beperkt zijn in de mogelijkheid om met arbeid een inkomen te verdienen, gaat het hier om personen met een handicap in de hiervoor omschreven zin; zij worden door een beperking die het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen belet volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Dat is bij een WW-uitkering niet het geval, nu deze niet wegens ziekte of gebrek wordt toegekend. De Raad is gelet op het voorgaande van oordeel dat sprake is van een verschil in behandeling op grond van handicap.

Zijn het rechtens vergelijkbare gevallen?

De WW en de Wet WIA hebben elk hun eigen voorwaarden om voor een uitkering in aanmerking te komen. Dat neemt niet weg dat beide wetten tot doel hebben om een uitkering te verstrekken ter compensatie van loonderving als gevolg van het in de wet omschreven verzekerde risico (werkloosheid dan wel arbeidsongeschiktheid). Voor de berekening van de hoogte van de uitkering zijn in artikel 1b van de WW en in artikel 13 van de Wet WIA nagenoeg gelijkluidende bepalingen opgenomen. Voor beide uitkeringen geldt als hoofdregel dat het dagloon wordt berekend door het SV-loon dat is genoten in het refertejaar te delen door 261 dagen. Gelet hierop is de Raad van oordeel dat WW-gerechtigden en WIAgerechtigden ten aanzien van de berekening van het dagloon op het niveau van de formele wetgeving, moeten worden aangemerkt als rechtens vergelijkbare gevallen.

Bestaat een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het verschil in behandeling?

Uit vaste rechtspraak van het EHRM volgt dat als vaststaat dat er een verschil in behandeling is, het aan de desbetreffende autoriteiten is om aan te tonen dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat.

In zijn brief aan de minister heeft de Raad onder andere gevraagd of het verschil tussen de dagloonregels die gelden door de Wet WIA en de WW wat betreft loonloze tijdvakken door de besluitgever onder ogen is gezien en zo ja, welk doel hiermee wordt nagestreefd en wat de redenen zijn om niet een vergelijkbare bepaling voor loonloze tijdvakken zoals in artikel 5 van het Dagloonbesluit op te nemen voor de berekening van het WIA-dagloon. In antwoord op deze vragen heeft de minister in zijn brief van 20 maart 2023 het volgende – voor zover hier van belang – naar voren gebracht.

“(…) Uit de wetsgeschiedenis en toelichting van de dagloonregels blijkt dat in 2005 voor

de berekening van het WIA, WW en ZW-dagloon is gekozen voor de hoofdregel van een referteperiode van een jaar gedeeld door 261 dagloondagen. Op die manier wordt uitgegaan van een historisch dagloon: het gedurende een jaar gemiddeld per dag verdiende loon. Daarnaast zijn in het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen algemeen bijzondere bepalingen19.opgenomen voor onder andere de starters en herintreders waardoor in specifieke situaties rekening wordt gehouden met loonloze tijdvakken tijdens de referteperiode. Het onderscheid tussen de WW enerzijds en de Wet WIA en de WAO anderzijds wordt benoemd in de nota van toelichting (Stb. 2005, 546, blz. 17). Voor de WW (en de ZW) is een regeling opgenomen dat bij de berekening van een dagloon slechts rekening wordt gehouden met het loon uit de dienstbetrekking waarin zich de ziekte of het urenverlies voordeed, alsook met het loon uit overige dienstbetrekkingen, naar de mate waarin de laatste dienstbetrekking daarvoor in de plaats is gekomen (Stb. 2005, 546, blz. 31). Voor de WIA is die koppeling met de dienstbetrekking waarin zich de ziekte voordeed niet opgenomen, omdat de WIA is gericht op de algemene ongeschiktheid voor werk. Bij de berekening van het WIA-dagloon wordt daarom het loon uit alle dienstbetrekkingen in het refertejaar in aanmerking genomen. Voor de WIA is sinds 2005 de toepassing van de hoofdregel ongewijzigd voortgezet. Ook de bijzondere bepalingen voor onder andere de starters en herintreders zijn voor de WIA niet gewijzigd. De WW heeft sinds 2005 een aantal wijzigingen doorgemaakt die ik hieronder kort toelicht.

Voor de WW is vanaf juni 2013 de keuze gemaakt om het dagloon te baseren op het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten in de dienstbetrekking waaruit hij werkloos of ziek is geworden, zodat beter werd aangesloten bij de inkomsten uit het laatste dienstverband. De starters- en herintrederregeling is toen voor de WW (en de ZW) vervallen, omdat deze overbodig was geworden. Omdat het WW-dagloon na deze wijziging niet meer representatief werd geacht voor hetgeen een werknemer gemiddeld per dag had verdiend in het laatste jaar

voordat deze werkloos werd, is de berekening van het WW-dagloon per 1 juli 2015 opnieuw gewijzigd. Verwezen wordt naar de nota van toelichting (Stb. 2015, 152, blz. 15). Besloten is toen dat het dagloon voor de reguliere WW-uitkering weer werd berekend volgens de hoofdregel. Doel was dat degenen die in de referteperiode in totaal hetzelfde loon hebben verdiend, hetzelfde dagloon hebben.

De in 2015 doorgevoerde wijziging van het Dagloonbesluit bracht voor iemand die werkloos werd na een halfjaar werken met zich mee dat het genoten loon werd gedeeld door 261 en lager was dan het zou zijn geweest als die wijziging niet was aangebracht. Omdat de starters en herintreders regeling voor de WW was vervallen en deze per 1 juli 2015 niet weer is ingevoerd, was er geen vangnet meer voor deze groep werknemers. In 2016 heeft een reparatie plaatsgevonden. Doel was dat het WW-dagloon van starters en herintreders weer werd bepaald door het loon dat gemiddeld per dag is genoten na aanvang van de werkzaamheden. Toen is er voor gekozen om de kalendermaanden waarin geen loon is genoten, dat wil in voornoemde situatie zeggen de kalendermaanden voor aanvang van de werkzaamheden, buiten beschouwing te laten bij de berekening van het dagloon (artikel 5, zesde lid, van het Dagloonbesluit)20.. (…)”

Uit het antwoord van de minister blijkt dat bij de reparatie in 2016 (Stb 2016. 390) een bepaling over loonloze tijdvakken is toegevoegd voor de berekening van het WW-dagloon om het gebleken nadelig effect van loonloze tijdvakken op het WW-dagloon weg te nemen. Niet blijkt dat de wetgever het daarmee (weer) ontstane verschil in behandeling tussen WW- en WIA-gerechtigden onder ogen heeft gezien en evenmin welk doel daarmee wordt nagestreefd. De Raad is van oordeel dat dit verschil niet wordt gerechtvaardigd door een verschillende doelstelling van de WW en de Wet WIA of een verschil in verzekerd risico (werkloosheid dan wel arbeidsongeschiktheid). Beide wetten voorzien immers, zoals hiervoor overwogen, in een uitkering ter compensatie van loonderving en hebben als hoofdregel voor de berekening van de hoogte van de uitkering nagenoeg gelijkluidende bepalingen. Niet valt in te zien dat het verschil in verzekerd risico er toe moet leiden dat voor de bepaling van het WW-dagloon loonloze tijdvakken wél en voor de bepaling van het WIA-dagloon niet buiten beschouwing worden gelaten.

Conclusie ten aanzien van de ongelijke behandeling

Uit 4.3 tot en met 4.7.3 volgt dat het onderscheid in behandeling tussen WW- en WIAgerechtigden, waarbij voor het WW-dagloon loonloze tijdvakken buiten beschouwing worden gelaten en voor het WIA-dagloon niet, in strijd is met artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het TP. Daarbij is mede van belang dat, omdat het hier om een onderscheid op grond van handicap gaat, de beoordelingsmarge van de staat aanzienlijk verminderd is.

Bezien moet worden welk gevolg aan deze uitkomst moet worden gegeven. Hierbij acht de Raad van belang dat dit verschil in behandeling al geruime tijd bij de besluitgever bekend is. Zo is dit in een brief van 3 juni 2021 aan de minister door het Uwv benoemd als een van de door hem bij de uitvoering van wetgeving ervaren knelpunten.21.Uit brieven van de minister van 3 februari 202222.en 10 maart 202223.blijkt dat gesprekken hebben plaatsgevonden met het Uwv over de gesignaleerde knelpunten in de dagloonsystematiek en dat gezamenlijk is gezocht naar mogelijke oplossingen. In een brief van 25 november 202224.heeft de minister uiteengezet welke mogelijke oplossingsrichtingen zijn onderzocht en welke voor- en nadelen en financiële consequenties elk van deze oplossingsrichtingen heeft. In de brieven van de minister van 28 april 202325.en 6 oktober 202326.wordt het onderwerp opnieuw genoemd, maar wordt niet vermeld dat er maatregelen worden genomen of in voorbereiding zijn. De Raad stelt vast dat er geen aanwijzingen zijn dat het ongerechtvaardigde verschil in behandeling tussen WW- en WIA-gerechtigden, waarbij voor het WW-dagloon loonloze tijdvakken buiten beschouwing worden gelaten en voor het WIA-dagloon niet, op afzienbare termijn zal worden weggenomen in het Dagloonbesluit. Er is ook nog geen zicht op de oplossingsrichting die zal worden gekozen.

Onder de hiervoor geschetste omstandigheden ziet de Raad zich genoodzaakt het geconstateerde, met artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het EP strijdige onderscheid in de situatie van appellant ongedaan te maken. De Raad kiest daarbij voor een oplossing die enerzijds recht doet aan de situatie van appellant en anderzijds werkbaar is in die zin dat deze aansluit bij wat de besluitgever wel heeft geregeld. De besluitgever heeft in artikel 5, vijfde lid, van het Dagloonbesluit voor het WW-dagloon een oplossing gekozen waarbij het effect van loonloze tijdvakken wordt weggenomen. Er is aanleiding om bij deze regeling aan te sluiten.

Het voorgaande betekent dat het Uwv niet onverkort toepassing mocht geven aan artikel 16, eerste lid van het Dagloonbesluit zonder rekening te houden met de loonloze tijdvakken in de referteperiode. Dit betekent dat het hoger beroep van appellant slaagt en de aangevallen uitspraak wordt vernietigd. Het Uwv moet een nieuwe beslissing nemen – binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak – op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 21 maart 2019. Het Uwv moet daarbij rekening houden met de loonloze tijdvakken op de wijze zoals dit is geregeld in artikel 5, vijfde lid, van het Dagloonbesluit en artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit in zoverre buiten toepassing laten.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de andere beroepsgronden van appellant geen bespreking meer.