HvJ EU, 11-04-2013, nr. C-335/11, nr. C-337/11

In het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap, goedgekeurd namens de Europese Gemeenschap bij besluit 2010/48/EG van de Raad van 26 november 2009 (PB L 23, blz. 35; hierna: ‘VN-Verdrag’), wordt in de considerans, sub e, overwogen:

Artikel 1 van dit verdrag luidt als volgt:

Volgens artikel 2, vierde alinea, van dit verdrag ‘wordt verstaan onder ‘redelijke aanpassingen’: noodzakelijke en passende wijzigingen, en aanpassingen die geen disproportionele of onevenredige, of onnodige last opleggen, indien zij in een specifiek geval nodig zijn om te waarborgen dat personen met een handicap alle mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid met anderen kunnen genieten of uitoefenen’.

De punten 6 en 8 van de considerans van richtlijn 2000/78 luiden als volgt:

De punten 16 en 17 van de considerans deze richtlijn luiden als volgt:

De punten 20 en 21 van de considerans van diezelfde richtlijn luiden als volgt:

Volgens artikel 1 van richtlijn 2000/78 heeft deze ‘tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden’.

Artikel 2 van deze richtlijn, met als opschrift ‘Het begrip discriminatie’, bepaalt:

Artikel 5 van diezelfde richtlijn, met als opschrift ‘Redelijke aanpassingen voor gehandicapten’, bepaalt het volgende:

§ 2 van de lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer (wet betreffende de rechtsverhouding tussen werkgevers en werknemers; hierna: ‘Funktionærlov’) luidt als volgt:

§ 5 van de Funktionærlov, die de werknemer onder meer recht op zijn volledig loon in geval van afwezigheid wegens ziekte verleent, luidt als volgt:

Richtlijn 2000/78 is in nationaal recht omgezet bij lov nr. 1417 om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m. v. (wet nr. 1417 tot wijziging van de wet betreffende het verbod van discriminatie op de arbeidsmarkt) van 22 december 2004 (hierna: ‘wet gelijke behandeling’). § 2, sub a, van de wet gelijke behandeling bepaalt:

Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens artikel 216, lid 2, VWEU de door de Europese Unie gesloten internationale overeenkomsten verbindend zijn voor de instellingen van de Unie en dat zij bijgevolg van hogere rang zijn dan de handelingen van de Unie (arrest van 21 december 2011, Air Transport of America e.a., C-366/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Ook zij eraan herinnerd dat de voorrang van door de Unie gesloten internationale overeenkomsten op teksten van afgeleid recht gebiedt dat deze teksten voor zover mogelijk conform deze overeenkomsten worden uitgelegd (arrest van 22 november 2012, Digitalnet e.a., C-320/11, C-330/11, C-382/11 en C-383/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Uit besluit 2010/48 blijkt dat de Unie het VN-Verdrag heeft goedgekeurd. Bijgevolg maken de bepalingen van dit verdrag sedert de inwerkingtreding ervan deel uit van de rechtsorde van de Unie (zie in die zin arrest van 30 april 1974, Haegeman, 181/73, Jurispr. blz. 449, punt 5).

Overigens blijkt uit het aanhangsel bij bijlage II bij voormeld besluit dat op het gebied van zelfstandig leven en sociale insluiting, werk en tewerkstelling richtlijn 2000/78 behoort tot de handelingen van de Unie die verwijzen naar aangelegenheden waarop het VN-Verdrag van toepassing is.

Hieruit volgt dat richtlijn 2000/78 voor zo ver mogelijk in overeenstemming met voornoemd verdrag moet worden uitgelegd.

Tegen deze achtergrond moeten de door de verwijzende rechter gestelde vragen worden beantwoord.

Met zijn eerste en tweede vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip ‘handicap’ in richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het mede betrekking heeft op de gezondheidstoestand van een persoon die wegens fysieke, mentale of psychische aandoeningen voor een waarschijnlijk langere periode of permanent zijn arbeid niet of slechts beperkt kan verrichten. Bovendien wenst hij te vernemen of dit begrip aldus moet worden uitgelegd dat een gezondheidstoestand die voortvloeit uit een door een arts gediagnosticeerde ongeneeslijke ziekte onder dit begrip kan vallen, dat een gezondheidstoestand die voortvloeit uit een door een arts gediagnosticeerde geneeslijke ziekte eveneens onder dit begrip kan vallen en dat de aard van de door de werkgever te nemen maatregelen bepaalt of de gezondheidstoestand van een persoon onder datzelfde begrip valt.

Vooraf moet worden opgemerkt dat, zoals uit artikel 1 van richtlijn 2000/78 blijkt, deze richtlijn tot doel heeft met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op de in dat artikel genoemde gronden, waaronder handicap (zie reeds aangehaald arrest Chacón Navas, punt 41). Overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub c, van deze richtlijn geldt zij, binnen de grenzen van de aan de Unie verleende bevoegdheden, voor alle personen met name wat de ontslagvoorwaarden betreft.

In herinnering moet worden gebracht dat richtlijn 2000/78 het begrip ‘handicap’ zelf niet definieert. In punt 43 van het arrest Chacón Navas heeft het Hof geoordeeld dat dit begrip moet worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen en die de deelneming van de betrokkene aan het beroepsleven belemmert.

Het VN-Verdrag, dat de Unie bij besluit van 26 november 2009, dus na de uitspraak van het arrest Chacón Navas, heeft geratificeerd, erkent in zijn considerans, sub e, dat ‘het begrip handicap aan verandering onderhevig is en voortvloeit uit de wisselwerking tussen personen met functiebeperkingen en sociale en fysieke drempels die hen belet ten volle, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving’. Aldus bepaalt artikel 1, tweede alinea, van dit verdrag dat personen met een handicap personen zijn ‘met langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die hen in wisselwerking met diverse drempels kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving’.

Gelet op de overwegingen in de punten 28 tot en met 32 van het onderhavige arrest moet het begrip ‘handicap’ worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen.

Bovendien blijkt uit artikel 1, tweede alinea, van het VN-Verdrag dat de fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen ‘langdurig’ moeten zijn.

Daaraan moet nog worden toegevoegd dat, zoals de advocaat-generaal in punt 32 van haar conclusie heeft opgemerkt, de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 zich niet enkel uitstrekt tot aangeboren of door een ongeval veroorzaakte handicaps met uitsluiting van door ziekte veroorzaakte handicaps. Het zou immers in strijd zijn met de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling, indien deze toepasselijk zou zijn afhankelijk van de oorzaak van de handicap.

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een geneeslijke of ongeneeslijke ziekte onder het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78 kan vallen indien deze ziekte leidt tot een beperking die onder meer het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is.

Een ziekte die daarentegen niet tot een dergelijke beperking leidt, valt niet onder het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78. Ziekte als zodanig kan immers niet worden beschouwd als een grond naast andere gronden die onder het discriminatieverbod van richtlijn 2000/78 vallen (arrest Chacón Navas, punt 57).

De omstandigheid dat de betrokken persoon zijn arbeid slechts beperkt kan verrichten, staat er niet aan in de weg dat de gezondheidstoestand van deze persoon onder het begrip ‘handicap’ valt. Anders dan DAB en Pro Display aanvoeren, impliceert een handicap niet noodzakelijkerwijs volledige uitsluiting van het werk of het beroepsleven.

In dit verband moet worden opgemerkt dat het begrip ‘handicap’, zoals dat voortvloeit uit punt 38 van het onderhavige arrest, moet worden begrepen als een hinderpaal voor het uitoefenen van een beroepsactiviteit en niet, zoals is aangevoerd door DAB en Pro Display, als een onmogelijkheid een dergelijke activiteit uit te oefenen. De gezondheidstoestand van een persoon met een handicap die geschikt is om — zij het deeltijds — te werken, kan dus onder het begrip ‘handicap’ vallen. Een uitlegging zoals voorgesteld door DAB en Pro Display zou overigens onverenigbaar zijn met de doelstelling van richtlijn 2000/78, die onder meer beoogt dat een persoon met een handicap toegang tot arbeid kan krijgen of daarin kan participeren.

Bovendien is de aard van de maatregelen tot aanpassing, zoals het gebruik van bijzondere hulpmiddelen, niet bepalend voor de vaststelling dat er sprake is van een handicap. In dit verband moet worden vastgesteld dat de definitie van het begrip ‘handicap’ in de zin van artikel 1 van richtlijn 2000/78 voorafgaat aan de vaststelling en de beoordeling van de passende maatregelen tot aanpassing als bedoeld in artikel 5 van deze verordening.

Volgens punt 16 van de considerans van richtlijn 2000/78 beogen dergelijke maatregelen rekening te houden met de behoeften van personen met een handicap. Derhalve zijn zij het gevolg van het begrip handicap en vormen zij niet het wezenlijke bestanddeel ervan. Evenzo kan door de in punt 20 van de considerans van deze richtlijn bedoelde maatregelen of aanpassingen worden voldaan aan de uit artikel 5 van deze richtlijn voortvloeiende verplichting, maar zij vinden slechts toepassing indien sprake is van een handicap.

Uit een en ander volgt dat op de eerste en tweede vraag moeten worden geantwoord dat het begrip ‘handicap’ in richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het mede betrekking heeft op een gezondheidstoestand die voortvloeit uit een door een arts gediagnosticeerde geneeslijke of ongeneeslijke ziekte, wanneer die ziekte leidt tot een beperking die onder meer het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is. De aard van de door de werkgever te treffen maatregelen is niet bepalend voor de beoordeling of de gezondheidstoestand van een persoon onder dit begrip valt.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5 van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat arbeidstijdverkorting een van de in dat artikel bedoelde maatregelen tot aanpassing kan vormen.

Zoals bepaald in dit artikel moet de werkgever passende maatregelen nemen, onder meer om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen. In dit verband geeft punt 20 van de considerans van deze richtlijn een niet-uitputtende lijst van dergelijke maatregelen, die zowel van fysieke, organisatorische en/of vormende aard kunnen zijn.

Artikel 5 van richtlijn 2000/78 noch punt 20 van de considerans van deze laatste vermeldt arbeidstijdverkorting. Wel moet het begrip ‘arbeidsritme’ in dit punt van de considerans worden uitgelegd om te bepalen of aanpassing van de arbeidstijd onder dit begrip kan vallen.

DAB en Pro Display voeren in dit verband aan dat dit begrip betrekking heeft op factoren zoals de organisatie van het arbeidsritme en -tempo — bijvoorbeeld in het kader van een productieproces — en pauzes, zodat de belasting van de werknemer met een handicap zoveel mogelijk wordt verlicht.

Noch uit punt 20 van de considerans, noch uit enige andere bepaling van richtlijn 2000/78 blijkt echter dat de Uniewetgever het begrip ‘arbeidsritme’ tot dergelijke factoren heeft willen beperken en aanpassing van de arbeidstijd, in het bijzonder de mogelijkheid voor personen met een handicap die niet of niet langer voltijds kunnen werken om hun arbeid deeltijds te verrichten, daarvan heeft willen uitsluiten.

Volgens artikel 2, vierde alinea, van het VN-Verdrag zijn ‘redelijke aanpassingen’ ‘noodzakelijke en passende wijzigingen, en aanpassingen die geen disproportionele of onevenredige, of onnodige last opleggen, indien zij in een specifiek geval nodig zijn om te waarborgen dat personen met een handicap alle mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid met anderen kunnen genieten of uitoefenen’. Deze bepaling pleit dus voor een ruime uitlegging van het begrip ‘redelijke aanpassing’.

Bijgevolg moet dit begrip, wat richtlijn 2000/78 betreft, aldus worden uitgelegd dat daarmee de verwijdering wordt bedoeld van de verschillende drempels die personen met een handicap beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen.

Aangezien punt 20 van de considerans van richtlijn 2000/78 en artikel 2, vierde alinea, van het VN-Verdrag niet enkel materiële, maar ook organisatorische aanpassingen verlangen en het begrip ‘arbeidsritme’ moet worden begrepen als het tempo waarin of de snelheid waarmee de arbeid wordt verricht, valt niet uit te sluiten dat een arbeidstijdvermindering een van de in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde maatregelen tot aanpassing kan vormen.

Overigens moet worden opgemerkt dat de in punt 20 van de considerans van richtlijn 2000/78 vermelde lijst van passende maatregelen die beogen de werkplek aan de behoeften van de werknemer met een handicap aan te passen niet uitputtend is en bijgevolg arbeidstijdverkorting, zelfs indien zij niet onder het begrip ‘arbeidsritme’ valt, als een in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde maatregel tot aanpassing kan worden beschouwd indien de werknemer daardoor, overeenkomstig de doelstelling van dat artikel, zijn arbeid kan blijven verrichten.

In herinnering moet echter worden gebracht dat richtlijn 2000/78 volgens punt 17 van de considerans ervan niet verlangt dat iemand in dienst wordt genomen, wordt bevorderd of in dienst wordt gehouden die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren, onverminderd de verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien, daaronder begrepen eventuele arbeidstijdverkorting.

Overigens moet worden opgemerkt dat overeenkomstig artikel 5 van deze richtlijn de aanpassingen waarop personen met een handicap aanspraak kunnen maken redelijk moeten zijn, in die zin dat zij geen onevenredige belasting voor de werkgever mogen vormen.

In de hoofdgedingen staat het dus aan de nationale rechter om te beoordelen of arbeidstijdverkorting als maatregel tot aanpassing de werkgever onevenredig belast.

Zoals blijkt uit punt 21 van de considerans van richtlijn 2000/78 moet in dit verband in het bijzonder rekening worden gehouden met de financiële en andere kosten van een dergelijke maatregel, alsmede met de omvang en de financiële middelen van de onderneming en met de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen.

In herinnering moet worden gebracht dat in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, elke waardering van de feiten tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven kan het Hof hem echter, in een geest van samenwerking met de nationale rechters, alle aanwijzingen geven die het noodzakelijk acht (arrest van 15 april 2010, Sandström, C-433/05, Jurispr. blz. I-2885, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De door de verwijzende rechter aangehaalde omstandigheid dat DAB onmiddellijk na het ontslag van Ring een advertentie voor een vacature van deeltijds administratief medewerk(st)er, namelijk voor 22 uur per week, in haar regionale kantoor te Lyngby heeft geplaatst, kan een relevant feit vormen bij deze beoordeling. Op basis van niets in het aan het Hof overgelegde dossier kan worden vastgesteld dat Ring niet in staat was om deze deeltijdse betrekking uit te oefenen, noch waarom haar deze betrekking niet is aangeboden. Bovendien heeft de verwijzende rechter erop gewezen dat Ring kort na haar ontslag een nieuwe betrekking als receptioniste bij een andere onderneming heeft gevonden en dat de werkelijke arbeidstijd 20 uur per week bedroeg.

Overigens voorziet het Deense recht, zoals de Deense regering ter terechtzitting heeft opgemerkt, in de mogelijkheid voor de Deense overheid om ondernemingen te steunen bij de doorvoering van aanpassingen die de toegang van personen met een handicap tot de arbeidsmarkt vergemakkelijken en met name bij initiatieven die beogen werkgevers ertoe aan te zetten personen met een handicap aan te werven en in dienst te houden.

Gelet op een en ander moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 5 van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat arbeidstijdverkorting een van de in dat artikel bedoelde maatregelen tot aanpassing kan vormen. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of in de omstandigheden zoals aan de orde in de hoofdgedingen arbeidstijdverkorting als maatregel tot aanpassing de werkgever onevenredig belast.

Met zijn vierde vraag, sub b, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met een handicap in de laatste twaalf maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn kan beëindigen, indien die afwezigheden zijn veroorzaakt door het verzuim van de werkgever om passende maatregelen te nemen overeenkomstig de in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen.

Vastgesteld moet worden dat de omstandigheid dat een werkgever heeft verzuimd voornoemde maatregelen te nemen tot gevolg kan hebben dat, gelet op de verplichting ingevolge artikel 5 van richtlijn 2000/78, de afwezigheden van een werknemer met een handicap aan een verzuim van de werkgever en niet aan de handicap van de werknemer worden toegeschreven.

In het geval de nationale rechter zou vaststellen dat de afwezigheid van de werknemers in casu te wijten is aan het verzuim van de werkgever om gepaste maatregelen tot aanpassing te nemen, staat richtlijn 2000/78 in de weg aan de toepassing van een nationale bepaling zoals aan de orde in de hoofdgedingen.

Gelet op een en ander moet op de vierde vraag, sub b, worden geantwoord dat richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met een handicap in de laatste twaalf maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn kan beëindigen indien die afwezigheden zijn veroorzaakt door het verzuim van de werkgever om passende maatregelen te nemen overeenkomstig de in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen.

Met zijn vierde vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met een handicap in de laatste twaalf maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn kan beëindigen, indien die afwezigheden het gevolg zijn van de handicap van de betrokken werknemer.

Met deze vraag doelt de verwijzende rechter op het geval waarin § 5, lid 2, van de Funktionærlov wordt toegepast op een persoon met een handicap na een ziekteverlof dat geheel of gedeeltelijk aan zijn handicap is te wijten en niet aan het verzuim van de werkgever om, overeenkomstig de in artikel 5 van richtlijn 2000/78 neergelegde verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen, passende maatregelen te nemen.

Zoals het Hof in punt 48 van het arrest Chacón Navas heeft verklaard, doet een nadelige behandeling op grond van handicap slechts afbreuk aan de door richtlijn 2000/78 verleende bescherming voor zover zij discriminatie oplevert in de zin van artikel 2, lid 1, van deze richtlijn. De werknemer met een handicap die onder deze richtlijn valt, moet immers worden beschermd tegen elke discriminatie ten opzichte van een werknemer zonder handicap. Bijgevolg rijst de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling tot discriminatie van personen met een handicap kan leiden.

Wat de vraag betreft of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bepaling een verschil in behandeling op grond van handicap inhoudt, moet worden opgemerkt dat § 5, lid 2, van de Funktionærlov, die afwezigheden wegens ziekte betreft, op dezelfde wijze geldt voor personen met een handicap als voor personen zonder handicap die meer dan 120 dagen afwezig zijn geweest wegens ziekte. In die omstandigheden kan niet worden gezegd dat deze bepaling een rechtstreeks op de handicap gebaseerd verschil in behandeling in de zin van artikel 1, juncto artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2000/78, invoert.

In dit verband moet worden opgemerkt dat een persoon wiens werkgever de arbeidsovereenkomst uitsluitend wegens ziekte met een verkorte opzegtermijn beëindigt, niet valt binnen het algemene kader dat richtlijn 2000/78 heeft geschapen ter bestrijding van discriminatie op grond van handicap (zie naar analogie arrest Chacón Navas, punt 47).

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat § 5, lid 2, van de Funktionærlov niet rechtstreeks op grond van handicap discrimineert voor zover deze bepaling is gebaseerd op een criterium dat niet onlosmakelijk met een handicap is verbonden.

Betreffende de vraag of deze bepaling tot een indirect verschil in behandeling op grond van handicap kan leiden, moet worden opgemerkt dat wanneer afwezigheden wegens ziekte die verband houdt met een handicap in aanmerking worden genomen bij de berekening van de dagen van afwezigheid wegens ziekte, dit erop neerkomt dat een met een handicap verbonden ziekte wordt gelijkgesteld met het algemene begrip ziekte. Zoals het Hof echter in punt 44 van het arrest Chacón Navas heeft geoordeeld is een eenvoudige gelijkstelling van het begrip ‘handicap’ aan het begrip ‘ziekte’ uitgesloten.

In dit verband moet worden vastgesteld dat een werknemer met een handicap een groter risico loopt dat de verkorte opzegtermijn van § 5, lid 2, van de Funktionærlov op hem wordt toegepast dan een werknemer zonder handicap. Zoals de advocaat-generaal in punt 67 van haar conclusie heeft opgemerkt, loopt een werknemer met een handicap immers in vergelijking met een werknemer zonder handicap het bijkomende risico, een met de handicap verbonden ziekte op te lopen. Daardoor loopt hij een verhoogd risico wegens ziekte afwezig te zijn en dus het maximum van 120 dagen afwezigheid wegens ziekte, bedoeld in § 5, lid 2, van de Funktionærlov, te bereiken. De 120-dagenregel in deze bepaling kan dus nadelig zijn voor werknemers met een handicap en aldus leiden tot een verschil in behandeling dat indirect op de handicap is gebaseerd in de zin van artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2000/78.

Overeenkomstig het bepaalde sub b-i van deze laatste bepaling moet worden onderzocht of dit verschil in behandeling objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en of de voor het bereiken van dat doel aangewende middelen passend zijn en niet verder gaan dan noodzakelijk is om de door de Deense wetgever nagestreefde doelstelling te bereiken.

Wat de doelstelling van § 5, lid 2, van de Funktionærlov betreft, benadrukt de Deense regering dat deze bepaling beoogt de werkgevers ertoe aan te zetten werknemers met een bijzonder risico van herhaalde afwezigheden wegens ziekte aan te werven en in dienst te houden door hun de mogelijkheid te bieden deze werknemers later met een verkorte opzegtermijn te ontslaan indien zij zeer lang afwezig zijn. Daartegenover staat dat deze werknemers tijdens hun ziekte hun baan kunnen behouden.

Volgens de Deense regering behartigt deze regeling dus de belangen van de werkgever en van de werknemer en past zij volledig in de algemene regeling van de Deense arbeidsmarkt, die is gebaseerd op een combinatie van enerzijds flexibiliteit en contractsvrijheid en anderzijds bescherming van de werknemer.

DAB en Pro Display preciseren dat de 120-dagenregel van § 5, lid 2, van de Funktionærlov wordt gezien als bescherming van de zieke werknemer aangezien een werkgever die met de toepassing ervan heeft ingestemd doorgaans geneigd zal zijn langer te wachten voordat hij een dergelijke werknemer ontslaat.

In herinnering moet worden gebracht dat de lidstaten over een ruime beoordelingsmarge beschikken, niet alleen bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid die zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (zie in die zin arresten van 5 juli 2012, Hörnfeldt, C-141/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 32, en 6 december 2012, Odar, C-152/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47).

Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de bevordering van de werkgelegenheid onbetwistbaar een legitieme doelstelling van sociaal beleid of werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten vormt en dat deze beoordeling onmiskenbaar ook moet gelden voor de instrumenten van nationaal werkgelegenheidsbeleid ter verbetering van de kansen op integratie in het beroepsleven van bepaalde categorieën werknemers (zie arrest van 16 oktober 2007, Palacios de la Villa, C-411/05, Jurispr. blz. I-8531, punt 65). Evenzo kan een maatregel ter begunstiging van een flexibeler arbeidsmarkt als maatregel van het werkgelegenheidsbeleid worden beschouwd.

Bijgevolg kunnen doelstellingen als die opgegeven door de Deense regering in beginsel worden geacht binnen het kader van het nationale recht, overeenkomstig artikel 2, lid 2, sub b-i, van richtlijn 2000/78, een verschil in behandeling op grond van handicap zoals dat voortvloeiend uit § 5, lid 2, van de Funktionærlov te rechtvaardigen.

Vervolgens moet worden nagegaan of de middelen voor het bereiken van deze doelstellingen passend en noodzakelijk zijn en of zij niet verder gaan dan noodzakelijk is om ze te verwezenlijken.

Volgens de Deense regering maakt § 5, lid 2, van de Funktionærlov het mogelijk om op de meest doeltreffende wijze enerzijds de doelstelling te verwezenlijken dat personen met een minstens potentieel verminderde arbeidsgeschiktheid kunnen worden aangeworven en in dienst kunnen worden gehouden en anderzijds de hogere doelstelling te realiseren van een flexibele, op overeenkomsten gebaseerde en zekere arbeidsmarkt.

DAB en Pro Display preciseren in dit verband dat volgens de Deense ziekengeldregeling de werkgever die aan de werknemer met ziekteverlof het loon betaalt, recht heeft op vergoeding van het ziekengeld door de gemeente waar de werknemer woont. Het recht op deze vergoeding is echter beperkt tot 52 weken en het bedrag ervan ligt lager dan het werkelijke loon. In die omstandigheden verzekeren de bepalingen van § 5, lid 2, van de Funktionærlov voor de afwezigheden wegens ziekte een redelijk evenwicht tussen de tegengestelde belangen van de werknemer en de werkgever.

Rekening houdend met de ruime beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken, niet alleen bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid die zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt, lijkt hun zienswijze dat een maatregel zoals de 120-dagenregel van § 5, lid 2, van de Funktionærlov geschikt kan zijn ter verwezenlijking van de voormelde doelstellingen, niet onredelijk.

Doordat deze regeling in het recht voorziet om werknemers die wegens ziekte gedurende meer dan 120 dagen afwezig zijn met een verkorte opzegtermijn te ontslaan, kan zij voor de werkgevers immers een stimulans vormen om personen aan te werven en in dienst te houden.

Om te onderzoeken of de 120-dagenregel van § 5, lid 2, van de Funktionærlov verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken, moet deze bepaling in haar context worden gezien en moet het nadeel dat zij de betrokken personen kan berokkenen in aanmerking worden genomen (zie in deze zin reeds aangehaald arrest Odar, punt 65).

In dit verband staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de Deense wetgever, door het nastreven van de legitieme doelstellingen om enerzijds de aanwerving van zieke personen te bevorderen en anderzijds voor afwezigheden wegens ziekte een redelijk evenwicht te bereiken tussen de tegengestelde belangen van de werknemer en de werkgever, heeft verzuimd rekening te houden met relevante factoren die inzonderheid werknemers met een handicap betreffen.

In dit verband mag het risico voor personen met een handicap, die in het algemeen meer moeite hebben dan werknemers zonder handicap om een nieuwe werkkring te vinden en die wegens de bescherming die hun situatie vereist bijzondere behoeften hebben, niet worden miskend (zie in deze zin reeds aangehaald arrest Odar, punten 68–69).

Gelet op een en ander moet op de vierde vraag, sub a, worden geantwoord dat richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met een handicap in de laatste twaalf maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn kan beëindigen indien die afwezigheden het gevolg zijn van de handicap van de betrokken werknemer, tenzij deze bepaling een legitieme doelstelling nastreeft en daarbij niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken, waarbij het aan de verwijzende rechter staat dit te beoordelen.