HR, 14-02-2014, nr. 13/01182

13/01182

mr. Van Peursem

15 november 2013

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

eiseres tot cassatie

tegen

[de man]

(hierna: de man)

verweerder in cassatie

In deze echtscheidingsprocedure gaat het in cassatie alleen om de verdeling van bepaalde bestanddelen van de tussen partijen bestaande (huwelijksgoederen)gemeenschap van aanwinsten naar Armeens recht. Het geschil over de partneralimentatie, dat ook onderdeel uitmaakt van deze echtscheidingsprocedure, is in cassatie al definitief beslecht (HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0518, RvdW 2011, 796).

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Partijen zijn op 17 april 1976 te Jerevan (Sovjet-Unie) met elkaar getrouwd en hebben de Armeense nationaliteit. Zij wonen sinds 1994 in Nederland.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift heeft de vrouw de rechtbank te Rotterdam onder meer verzocht de echtscheiding uit te spreken. Daarbij heeft zij een voorstel tot scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap gedaan.

1.3 De man is niet verschenen. De rechtbank heeft bij beschikking van 23 februari 20092.de echtscheiding uitgesproken en het voorstel van de vrouw tot scheiding en deling als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

1.4 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage, waarbij hij, uitvoerbaar bij voorraad, heeft verzocht:

primair: de bestreden beschikking in het geheel te vernietigen, althans in die zin te wijzigen dat indien het hof wel van oordeel zou zijn dat de vrouw ontvankelijk was in haar verzoek en aan de rechtbank rechtsmacht toekwam, in casu het Armeens recht van toepassing te verklaren,

subsidiair: indien het hof zou menen dat Armeens recht wel van toepassing is op de echtscheiding en de nevenvoorzieningen zich mitsdien nader uit te laten over de (wijze) van de beëindiging van het huwelijk en de daarmee samenhangende voorzieningen naar Armeens recht,

meer subsidiair: indien het hof de echtscheiding in stand laat, het bedrag aan alimentatie op nihil te stellen, althans een bedrag dat door het hof in goede justitie oordelende zal vermenen te behoren althans zijnde een bedrag dat lager is dan de door de rechtbank vastgestelde alimentatie en te bepalen dat de inmiddels betaalde alimentatietermijnen verrekend mogen worden met de nog verschuldigde alimentatie3..

1.5 De vrouw heeft de grieven gemotiveerd bestreden en verzocht het beroep van de man af te wijzen. Bij wege van incidenteel beroep heeft de vrouw, uitvoerbaar bij voorraad en voor zover in cassatie van belang, het hof verzocht een deskundige te benoemen ter vaststelling van de samenstelling en de omvang van de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap, alsmede tot verdeling daarvan bij helfte over te gaan4.. De man heeft het incidenteel beroep van de vrouw gemotiveerd bestreden5..

1.6 Het hof heeft de zaak op 19 maart 2010 mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten.

1.7 Bij tussenbeschikking van 28 april 2010 heeft het hof ten aanzien van de verzochte scheiding en deling overwogen dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van art. 4 lid 3 Rv: aangezien deze rechtsmacht heeft ten aanzien van het echtscheidingsverzoek, heeft deze eveneens rechtsmacht ten aanzien van daarmee verband houdende nevenvoorzieningen, zoals de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap (rov. 15). Aangezien partijen ten tijde van de huwelijkssluiting dezelfde gemeenschappelijke nationaliteit hadden, heeft het hof Armeens recht toepasselijk geacht op het verzoek tot verdeling van de gemeenschap. Uit het door de vrouw bij het Internationaal Juridisch Instituut (hierna ook: IJI) ingewonnen advies, waarvan de juistheid door de man niet is bestreden, heeft het hof afgeleid dat de goederenrechtelijke verhouding tussen echtgenoten mede wordt bepaald door het burgerlijk wetboek van Armenië. Ook na invoering van het Wetboek van familierecht in 2005 kan dit stelsel volgens het hof nog altijd6.worden omschreven als een gemeenschap van aanwinsten tussen echtgenoten, waarbij hetgeen de echtgenoten gedurende het huwelijk verkrijgen, behoudens andere afspraken, gemeenschappelijk eigendom wordt. Giften of erfenissen en wat de echtgenoten ten tijde van de huwelijkssluiting hebben aangebracht, blijven privé, aldus het hof (rov. 16). Het hof heeft het verzoek van de vrouw vervolgens aangemerkt als een verzoek tot verdeling van de gemeenschap van aanwinsten (rov. 17) en overwogen dat het verzoek van de vrouw voldoende gespecificeerd is (rov. 18). Verder heeft het hof partijen gelast zich nader uit te laten over de peildatum waardering en de omvang van de gemeenschap van aanwinsten op die peildatum, zoveel als mogelijk onderbouwd met verificatoire bescheiden (rov. 19). Ten slotte is partijen verzocht zich nader uit te laten over de gewenste voortgang van de procedure (rov. 20).

1.8 Bij beschikking van 8 september 2010 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank voor zover daarin de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken (een vraag die beheerst werd door Nederlands recht in dit geval, aldus rov. 2), bekrachtigd. Het hof heeft in rov. 12 de peildatum voor de omvang van de gemeenschap van aanwinsten bepaald op 1 februari 2009. De beslissing ten aanzien van de peildatum voor de waardering heeft het hof aangehouden (rov. 14). Verder heeft het hof overwogen zich onvoldoende in staat te achten een eindbeslissing te geven over de verdeling van de gemeenschap van aanwinsten en daarom een comparitie van partijen gelast. Bij gelegenheid van die comparitie konden partijen nog nadere stukken in het geding brengen. Daarnaast dienden partijen zich te beraden over de wenselijkheid van het waarderen van de onderneming van de man, met inbegrip van het octrooi dat op zijn naam staat, door een of meer deskundige(n) en over de persoon van de eventueel te benoemen deskundige(n) (rov. 17)7..

1.9 Na de comparitie van partijen op 1 november 2010, waarvan proces-verbaal is opgemaakt dat zich bij de gedingstukken bevindt, heeft het hof bij tussenbeschikking van 7 september 2011 overwogen dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de peildatum waardering, te weten 1 februari 2009 (rov. 2). Uit die beschikking volgt ook dat partijen tijdens de comparitie over de verdeling van verschillende bestanddelen van de gemeenschap overeenstemming hebben bereikt. Verder heeft het hof bepaald dat de man bepaalde stukken in het geding diende te brengen en is een deskundige benoemd voor de waardering van het Duitse octrooi van de man.

1.10 Na ontvangst van het advies van de deskundige op 27 april 2012, zijn partijen door het hof in de gelegenheid gesteld om hun reactie daarop te geven.

1.11 Bij tussenbeschikking van 5 september 2012 heeft het hof de kosten van de deskundige vastgesteld en gelast het daartoe verschafte voorschot met een bepaald bedrag te belasten.

1.12 Bij eindbeschikking van 5 december 2012 heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de door de echtscheiding ontbonden gemeenschap van aanwinsten gelast conform rov. 12, bepaald dat partijen de verdeling tot stand zullen brengen ten overstaan van een notaris en dat partijen ieder een bepaald bedrag aan de deskundige moeten voldoen, terzake waarvan de vrouw nog een gespecificeerd bedrag aan de man dient te betalen.

1.13 De vrouw heeft tegen de tussenbeschikking van 7 september 2011 en de eindbeschikking van 5 december 2012 tijdig8.beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar verzoek en subsidiair tot verwerping.

Het cassatieberoep omvat vier (I-IV) middelen.

De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

In cassatie wordt opgekomen tegen twee beschikkingen, die van 7 september 2011 en van 5 december 2012 – niet ook tegen de beschikking van 5 september 2012. In die ten opzichte van de wel in cassatie bestreden tussenbeschikking van 7 september 2011 latere beschikking van 5 september 2012 heeft het hof onder meer overwogen:

“Op 28 april 2010, 8 september 2010 en 7 september 2011 heeft het hof tussenbeschikkingen gewezen, waarnaar het hof verwijst voor het verloop van het geding en waarvan de inhoud hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd”

Daaruit wil de man (verweerschrift onder 20) in cassatie afleiden dat de vrouw niet ontvankelijk zou zijn in haar cassatieberoep. Immers, het cassatieberoep is niet ook gericht tegen deze beschikking van 5 september 2012 en de middelen van het cassatieberoep steunen volgens de man (voornamelijk) op een bestrijding (op onderdelen) van de beschikking van de eerdere tussenbeschikking van 7 september 2011, die in die van 5 september 2012 zijn herhaald en ingelast.

Dit is een gekunsteld argument en gaat sowieso al niet op voor middelen I, III en IV, die alleen zijn gericht op de eindbeschikking van 5 december 2012. Maar ook verder faalt het. Door haar cassatieberoep tegen de bron-beschikking van 7 september 2011 is immers ook de verwijzing naar die beschikking in de latere tussenbeschikking van 5 september 2012 aangetast.

De middelen

Middel I is gericht tegen rov. 12 van de eindbeschikking van 5 december 2012, waarin het hof heeft overwogen:

“Recapitulatie

12. Op grond van hetgeen vorenstaand en in zijn beschikking van 7 september 2011 is overwogen gelast het hof de wijze van de verdeling van de gemeenschap als volgt:

Aan de man dienen te worden toegedeeld:

(…)

Aan de vrouw dienen te worden toegedeeld

- (…)

- bankrekening [001] € 19.078,86

- (…)

- bankrekening [001] € 15.998,85

- (…).”

Het middel (onder 4-59.) klaagt over een “dubbeltelling” door het hof, waarbij ten onrechte tweemaal dezelfde bankrekening ([001] (ING)) met twee verschillende saldi aan de vrouw is toegedeeld, zodat de vrouw jegens de man is benadeeld. Het middel is terecht voorgesteld. Ik kom daartoe als volgt.

Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 1 november 2010 volgt dat is gesproken over hoe de diverse bestanddelen die zijn opgebouwd tijdens het huwelijk van partijen kunnen worden verdeeld. Tijdens deze comparitie zijn partijen overeengekomen dat de peildatum voor de waardering daarvan wordt bepaald op 1 februari 2009, tenzij anders vermeld. In het proces-verbaal staat voorts opgenomen:

“5. [001] (privé-rekening vrouw). Het saldo van deze rekening per 1 februari 2009 is € 19.078,86. Partijen zijn het over dit bedrag eens10..

(…)

14. [001] (ING): Deze rekening is een bankrekening op naam van de vrouw (betaalrekening). De vrouw zal bewijs overleggen, waaruit blijkt wat het saldo per 1 februari 2009 is.11.”

In de tussenbeschikking van 7 september 2011 heeft het hof in rov. 7 overwogen dat partijen ter comparitie zijn overeengekomen dat het saldo van bankrekening [001] (op naam van de vrouw) € 19.078,86 bedraagt. Even verderop, in rov. 14 heeft het hof overwogen dat de vrouw bij brief van 10 januari 2011 een kopie van een bankafschrift van 2 februari 2009 in het geding heeft gebracht, waaruit blijkt dat het saldo van deze rekening per 2 februari 2009 € 15.998,85 bedroeg. Het hof heeft vervolgens overwogen dat het saldo van deze rekening op de peildatum € 15.998,85 bedroeg en met dit bedrag rekening gehouden. In de eindbeschikking van 5 december 2012 heeft het hof in rov. 12 de verdeling van genoemde bankrekeningen nogmaals op dezelfde wijze samengevat, dus resulterend in cumulatieve toebedeling van twee keer hetzelfde rekeningnummer aan de vrouw voor deze twee genoemde bedragen.

Het proces-verbaal van de comparitie is volgens de tussenbeschikking van 7 september 2011 (p. 2) aan beide partijen toegezonden. Partijen hebben over de verdeling en de waardebepaling op de peildatum van deze bankrekening(en) niet geklaagd. Partijen hebben dit kennelijk over het hoofd gezien of gingen ervan uit dat het twee afzonderlijk rekeningen waren: een betaalrekening en een spaarrekening met hetzelfde rekeningnummer (bij de Postbank was dat mogelijk en thans is dat ook nog het geval bij een (omgezette) Postbank-rekening).

Bij de brief van haar advocaat van 10 januari 2011 heeft de vrouw, naast voornoemd bankafschrift (prod. 8E), ook een jaaroverzicht over 2008 van de ING in het geding gebracht (prod. 8D)12.. Uit dat jaaroverzicht volgt dat de vrouw twee bankrekeningen heeft: een privérekening met bankrekeningnummer [001] en een ‘Kwartaalplus sparen’-rekening met bankrekeningnummer [002]. Uit dat jaaroverzicht volgt (dus) niet dat bankrekening [001] uit afzonderlijke delen bestaat. Het is overigens ook moeilijk voor te stellen, nu volgens het door de man overgelegde bankafschrift van die rekening ook normale betalingen plaatsvonden, wat doorgaans niet mogelijk is bij spaarrekeningen. Het hof heeft daarom ten onrechte tweemaal dezelfde bankrekening met verschillende saldi aan de vrouw toegedeeld.

Ik wijs er nog op dat cassatie in beginsel niet open staat voor degene die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend (art. 399 Rv). Voor niet-ontvankelijkheid op grond van art. 399 Rv is geen grond, wanneer weliswaar bij diezelfde rechter een herstelverzoek volgens art. 31 of 32 Rv kan worden gedaan, maar in cassatie ook andere klachten aan de orde zijn gesteld. In dat geval is de proceseconomie immers ermee gediend alle klachten in één uitspraak af te doen13.. Dat doet zich hier voor. Er zijn in deze zaak meer klachten voorgesteld door de man.

Middel I moet aldus tot cassatie leiden. Aangezien uit het vervolg van deze conclusie blijkt dat ik de overige cassatiemiddelen niet zie slagen, heb ik nog overwogen of uw Raad de zaak zelf af zou kunnen doen, bijvoorbeeld door de bestreden beschikkingen te wijzigen door te bepalen dat aan de vrouw wordt toebedeeld de bankrekening met rekeningnummer [001], met op de peildatum waardering van 1 februari 2009 een saldo van € 15.998,85. Dat brengt evenwel de totale verdeling mogelijk uit balans (ook al is uit de eindbeschikking niet aanstonds inzichtelijk hoe het hof komt tot de afweging dat de verdeling als gedaan evenwichtig is, maar dat is in cassatie niet aan de orde gesteld), zodat mijns inziens verwijzing noodzakelijk is.

Middel II is gericht tegen de rov. 24-25 van de tussenbeschikking van 7 september 2011 en de rov. 11-12 van de eindbeschikking van 5 december 2012, waarin het hof heeft overwogen:

tussenbeschikking 7 september 2011

“Schuld aan [betrokkene]

24. De man stelt dat het om een schuld aan [betrokkene] gaat van ongeveer € 140.000,00 (+5% rente), die niet aan de onderneming moet worden toegerekend, maar verrekend moet worden met de waarde van de woning; dit blijkt uit de pleitnota zoals eerder overgelegd. De man heeft met [betrokkene] een overeenkomst tot geldlening gesloten. De vrouw betwist de schuld, en betoogt dat zij hier nooit voor heeft getekend. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de schuld niet in de verdeling behoort te worden betrokken.

25. Uit de door de man bij zijn beroepschrift overgelegde schuldbetekenis (productie 15) blijkt naar het oordeel van het hof dat een schuld en een terugbetalingsverplichting van de man jegens [betrokkene] uit hoofde van een geldlening voor een bedrag van € 140.000,-, te vermeerderen met rente, bestaat. Het hof zal er derhalve van uit gaan dat de schuld van de zijde van de man in de gemeenschap valt en dat hij deze schuld als eigen schuld dient te voldoen. Aldus zal deze in de verdeling worden betrokken voor dit bedrag.”

eindbeschikking 5 december 2012

“Lening van [betrokkene]

11. In zijn tussenbeschikking van 7 september 2011 heeft het hof overwogen dat de schuld jegens [betrokkene] in de gemeenschap van aanwinsten valt en dat de man deze schuld als eigen schuld zal voldoen. De schuld is - in verband met de aanschaf van de echtelijke woning - op 3 oktober 2005 aangegaan. Het hof begroot de totale schuld, inclusief rente (5% per jaar) per 1 februari 2009 op € 164.517,26 en zal de schuld voor dit bedrag opnemen.

Recapitulatie

12. Op grond van hetgeen vorenstaand en in zijn beschikking van 7 september 2011 is overwogen gelast het hof de wijze van verdeling van de gemeenschap als volgt:

Aan de man dienen te worden toegedeeld:

(…)

- de schuld aan de (partijen genoegzaam bekende) [betrokkene] ten bedrage van € 164.517,26.

(…)”

Het middel klaagt (onder 8) dat het onbegrijpelijk is waarom de door de man gestelde en alleen door hem aangegane schuld jegens [betrokkene] van € 140.000,= in de gemeenschap van aanwinsten zou vallen en daardoor voor de helft door de vrouw zou moeten worden gedragen. Onder aanwinsten moet volgens het middel alleen vermogensaanwas worden verstaan en geen schulden, zodat het hof ten onrechte een verdeling toepast als ware partijen gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Verder klaagt het middel (onder 9) dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom de gestelde schuld van € 140.000,=, die door de vrouw is bestreden, nog moet worden opgehoogd met 5% rente, terwijl de man heeft erkend dat hij geen rente over de (volgens het middel: gefingeerde) lening aan [betrokkene] betaalt en de schuld ongewijzigd op de balans heeft laten staan.

Ik stel voorop hetgeen hiervoor in 1.7 is aangegeven: uit de in cassatie onbestreden tussenbeschikking van 28 april 2010, rov. 16 en 17, volgt dat het hof de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap van partijen aanmerkt als een gemeenschap van aanwinsten, zich daarbij baserend op een overgelegd advies van het IJI14.. Voor zover van belang luidt dit advies als volgt:

“(…)

Sinds 21 september 1991 is Armenië een onafhankelijke staat buiten het Russisch staatsverband. Tot 2005 gold het Wetboek van Familierecht dat was ingevoerd op 18 juli 1969 (zoals nadien gewijzigd), toen Armenië nog een republiek van de Sovjet-Unie was. De familierechtelijke bepalingen zijn niet in het burgerlijk wetboek geïncorporeerd (vgl. de losbladige uitgave Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Armenien, blz. 12).

Voor wat betreft het wettelijke huwelijksvermogensregime van Armenië ontlenen wij de volgende algemene informatie aan Bergmann/Ferid, a.w., blz. 16:

“(…)

Vermögen, das die Ehegatte wahrend der Dauer der Ehe bewerben, steht in ihrem Miteigentum (…). Beim Miteigentum sind die Anteile der einzelnen Eigentümer um Eigentumsobjekt nicht bestimmt (…) Über dieses gemeinsame Vermögen der Ehegatten konnen die Ehegatten nur einvernehmlich verfugen (…). Bei Ende des gesetzlichen Güterstands wird das gemeinsame Vermögen (Aktiva und Passiva) der Ehegatten, das in ihrem Miteigentum steht, grundsätzlich zu gleichen Teilen aufgeteilt (…). Davon kann nur in Einzelfallen abgewichen werden, wenn berechtigte Interessen eines Ehegatten oder der gemeinsamen minderjährigen Kinder eine hälftige Aufteilung des allgemeinen Vermögens unbillig erscheinen lassen. (…) Die Anteile des Ehegatten in den gemeinsamen Verbindlichkeiten entsprechen den Anteilen am gemeinsamen Vermögen.

(…).

Het wettelijk regime tussen echtgenoten naar Armeens recht kan derhalve worden omschreven als een gemeenschap van aanwinsten. De losbladige uitgave Bergmann/Ferid houdt echter nog geen rekening met de totstandkoming van een Wetboek van Familierecht, dat op 8 december 2004 is ondertekend en op 19 april 2005 in werking is getreden.”

Na een analyse van het huidige huwelijksgoederenrechtelijke wettelijke stelsel in Armenië, concludeert het IJI in het advies het volgende:

“Uit deze bepaling [art. 201 van het Armeense burgerlijk wetboek, A-G] kan naar onze mening worden afgeleid dat met de invoering van het Wetboek van Familierecht in 2005 geen materiële wijziging van het wettelijk stelsel van de goederenrechtelijke verhoudingen tussen echtgenoten heeft plaatsgevonden. Dit houdt in dat dit stelsel nog steeds kan worden omschreven als een gemeenschap van aanwinsten tussen echtgenoten, waarbij hetgeen de echtgenoten gedurende het huwelijk verkrijgen, behoudens andere afspraken, gemeenschappelijke eigendom wordt. Giften of erfenissen en wat de echtgenoten ten tijde van de huwelijkssluiting hebben aangebracht, blijven privé, tenzij wordt aangetoond dat deze door de inspanningen van de andere echtgenoot aanzienlijk in waarde zijn toegenomen. Schulden van één van de echtgenoten mogen worden verhaald op zijn privé-eigendom of op zijn aandeel in het gemeenschappelijk vermogen.”

Kort gezegd zijn er volgens dit advies drie relevante vermogens: het privévermogen van iedere echtgenoot (bestaande uit hetgeen de betreffende echtgenoot vóór huwelijk heeft verworven en hetgeen krachtens giften en erfrecht is verkregen) alsmede een gemeenschappelijk vermogen van wat er staande huwelijk wordt verworven. De activa en passiva van dit gemeenschappelijk vermogen (de gemeenschap van aanwinsten) dienen bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding in beginsel bij helfte te worden verdeeld.

De man heeft geen incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de integrale “toebedeling” door het hof van de schuld van [betrokkene] aan de man15.in plaats van een “toebedeling” bij helfte. Dat kan door het hof natuurlijk zijn gedaan uit overwegingen van overbedelingscompensatie (zo zijn de voormalige echtelijke woning en de activa van de onderneming van de man bijvoorbeeld aan de man toebedeeld, “onder verrekening van de waarde met de vrouw”16.). In zoverre is de stelling in het middel, dat de schuld jegens [betrokkene] door de vrouw bij helfte dient te worden gedragen wellicht niet aanstonds inzichtelijk, nu de schuld aan [betrokkene] integraal aan de man wordt “toebedeeld”, maar bedoelde overbedelingscompensatie kan maken dat dat materieel inderdaad neerkomt op het in de verdeling betrekken van dit passief vermogensbestanddeel.

Het middel klaagt in de kern dat dit onjuist is, omdat alleen activa, geen passiva bij een verdeling van een gemeenschap van aanwinsten dienen te worden betrokken. Dat is niet zo. Uitgangspunt bij een Armeense gemeenschap van aanwinsten is dat bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding het gemeenschappelijk vermogen (activa en passiva) in beginsel in gelijke helften dient te worden verdeeld, zo volgt uit het door het hof overgenomen advies van het IJI, dat weer is gebaseerd op het in 2.14 geciteerde gezaghebbende standaardwerk Bergmann/Fehrid. Ook schulden ontstaan tijdens het huwelijk dienen daarom in de verdeling te worden betrokken17.. In cassatie staat vast dat de schuld aan [betrokkene] staande huwelijk, in 2005, is ontstaan. Middel II stuit daar deels op af.

Dat het hof de schuld aan [betrokkene] heeft verhoogd met rente van 5% is gelegen in de omstandigheid dat de man onbestreden heeft gesteld dat een rentevergoeding met [betrokkene] is afgesproken. Dat blijkt ook uit de als prod. 15 bij beroepschrift door de man overgelegd “Darlehensvertrag” dat in art. 2 onder het kopje “Verzinsung” onder meer bepaalt: “Das Darlehen ist mit einem Zinssatz von 5% p.a. zu verzinsen.” Het oordeel van het hof op dat punt, dat feitelijk is in cassatie-technische zin, is niet onbegrijpelijk, zodat het middel ook in zoverre niet slaagt. Voor zover in het middel geen vindplaatsen staan vermeld waar de man heeft erkend dat hij geen rente over de lening aan [betrokkene] betaalt, voldoet het middel in dat opzicht niet aan de eisen die de wet stelt aan een cassatiemiddel.

Middel III is gericht tegen de rov. 8 en 12 van de eindbeschikking van 5 december 2012, waarin het hof heeft overwogen:

“Onderneming van de man

8. Het hof knoopt voor de waardering van de - in de vorm van een eenmanszaak gedreven - onderneming aan bij het ondernemingsvermogen zoals opgenomen in de jaarrekening 2009 van de onderneming.

Het octrooi is niet vermeld op de balans van de onderneming. Het hof zal deze in het kader van de waardering van de onderneming bij de activa betrekken. Daarnaast staan er nog activa op de balans voor een bedrag van € 39.382,-.

Aan passiva staan daar tegenover: langlopende schulden voor een bedrag van in totaal € 248.432,- en kortlopende schulden en overlopende passiva voor een bedrag van € 196.143,-. De schulden met betrekking tot de “onderneming” zijn hoger dan de daartegen over staande waarde van de activa inclusief de waarde van het octrooi zodat aan de onderneming geen positieve waarde is toe te rekenen.

(…)

12. Op grond van hetgeen vorenstaand en in zijn beschikking van 7 september 2011 is overwogen gelast het hof de wijze van verdeling van de gemeenschap als volgt:

Aan de man dienen te worden toegedeeld:

(…)

- de activa van de onderneming van de man, te weten:

- het Duits octrooi nr. DE 196 34 018;

- de overige activa, zoals deze zijn opgenomen onder ‘Actica18.’ in de jaarrekening 2009 van AN-DI Medicines;

- (…)

- de schulden van zijn onderneming, zoals deze staan vermeld in de jaarrekening 2009 van AN-DI Medicines onder ‘langlopende schulden’ en19.‘kortlopende schulden en overlopende passiva’.

(…)”

Het middel klaagt (onder 11-12) net als in het vorige middel dat schulden (uit de onderneming, belastingschulden of door de man getroffen boekhoudkundige voorzieningen) niet in de gemeenschap van aanwinsten vallen, omdat daar alleen aanwinsten, activa, geen passiva onder zijn begrepen. Verder klaagt het middel (onder 13) dat de vrouw onbestreden heeft gesteld dat de man zijn eenmanszaak dreef zonder inmenging van zijn vrouw, terwijl de vrouw de door de man ingebrachte jaarstukken als vervalst en onbetrouwbaar heeft betiteld. Tijdens een ten overstaan van de Rotterdamse rechtbank gehouden voorlopig getuigenverhoor is volgens het middel uit de bij brief van 12 april 2011 aan het hof toegezonden getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] naar voren gekomen dat de jaarstukken van de onderneming van de man gefingeerde schulden en “voorzieningen” bevatten. Niettemin heeft het hof volgens het middel zonder enige motivering de jaarrekening van de man van 2009 als grondslag gehanteerd om de daarin gemelde schulden - zonder daarvan enig bewijs van de man te vergen en ondanks de betwisting van de gestelde schulden van de man - als reële schulden te beschouwen en die vervolgens in de verdeling van de gemeenschap van aanwinsten te betrekken. Het middel concludeert dat het oordeel van het hof daarom zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Ten slotte klaagt het middel dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd door te overwegen dat de gestelde schulden verdeeld dienen te worden als ware een algehele gemeenschap van goederen.

De klacht dat geen schulden in de verdeling kunnen worden betrokken, strandt op dezelfde grond als hiervoor in 2.16 aangegeven bij de behandeling van middel II: uitgangspunt bij de tussen partijen bestaande gemeenschap van aanwinsten is dat het gemeenschappelijk vermogen (activa en passiva) tussen partijen bij helfte dient te worden verdeeld.

Niet in geschil is dat de onderneming van de man, een eenmanszaak, na het huwelijk van partijen is opgestart20.. De eenmanszaak bestaat uit activa en passiva en om die onderneming te waarderen dienen daarom ook de schulden in aanmerking te worden genomen, zoals het hof in rov. 8 van de eindbeschikking heeft gedaan (“Het hof knoopt voor de waardering van de - in de vorm van een eenmanszaak gedreven - onderneming aan bij het ondernemingsvermogen zoals opgenomen in de jaarrekening 2009 van de onderneming. (…)”). Het hof heeft in dat verband in rov. 8 geconcludeerd dat de passiva van die onderneming de activa, inclusief de waarde van het betreffende octrooi, overstijgen. Het oordeel van het hof is in zoverre niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

Het middel voldoet voor het overige niet aan de eisen die de wet aan een cassatiemiddel stelt, waar het geen vindplaatsen aangeeft waar door de vrouw in het kader van de (waardering van de) onderneming van de man zou hebben aangevoerd dat de door de man in de jaarstukken van de onderneming opgevoerde schulden en voorzieningen gefingeerd zijn. De getuigenverklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] zijn bij brief van 12 april 2011 aan het hof toegezonden21., maar elke toelichting, waarom deze getuigenverklaringen in het geding zijn gebracht, ontbreekt22.. Ook de algemene verwijzing in die brief naar de brief van 19 februari 2011 brengt daarin geen duidelijkheid, nu in laatstgenoemde brief niet wordt vermeld dat en waarom een voorlopig getuigenverhoor is verzocht. Daar komt nog bij dat de man in zijn reactie op het deskundigenrapport over de waardering van het octrooi van 23 mei 2012 naar eerdergenoemde getuigenverklaringen heeft verwezen en ook nog nadere getuigenverklaringen in het geding heeft gebracht (zie middel IV). Dat het hof dus geen koppeling heeft gemaakt tussen de in het geding gebrachte getuigenverklaringen en de waardering van de (schulden van de) onderneming over 2009 is in deze situatie niet onbegrijpelijk en is voor het overige, als verweven met de waardering van de feiten, niet toetsbaar in cassatie. Enige argwaan bij de betrouwbaarheid van de verklaringen van getuige [getuige 2]23.– die naar eigen zeggen voor het laatst in 2007 contact had met de man, zodat ook zo bezien niet goed valt in te zien wat hij zou kunnen verklaren over schulden van de onderneming over 2009 – is overigens voorstelbaar, nu deze voormalige zakenpartner in een (in eerste aanleg verloren) procedure tegen de man was betrokken24.en een getuigenverklaring25.van een broer van eerdergenoemde [betrokkene] bevestigt dat er geen sprake was van grote omzetten via het zusterbedrijf van de man in Duitsland. Boekhouder [getuige 1] heeft niets verklaard over de jaarrekening van 2009 waar het hier om gaat. Middel III faalt.

Middel IV is in de kern gericht tegen de rov. 2-4 en 6 van de eindbeschikking van 5 december 2012, waarin het hof heeft overwogen:

“Waardering Duits octrooi nr. DE 196 34 018

2. In zijn deskundigenrapport heeft de deskundige de waarde van het octrooi bepaald. De contante waarde van het octrooi wordt begroot op € 122.645,-.

3. De vrouw heeft de volgende bezwaren tegen het deskundigenbericht ingebracht. De deskundige is ten onrechte geheel uitgegaan van de cijfermatige gegevens die hij verklaart te hebben verkregen van de man. De deskundige had de getuigenverklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1], die hem zijn toegezonden op 29 februari 2012, daarin moeten betrekken. Verder voert de vrouw aan dat de getuige [getuige 2] heeft verklaard over de aantallen apparaten die zouden zijn verkocht en de deskundige had zelfstandig onderzoek moeten doen naar het aantal verkochte apparaten. De deskundige had voorts niet op de verklaring van de man over de hoogte van de kosten van het apparaat mogen afgaan en had aan de leveranciers van de belangrijkste onderdelen opgave van de kosten moeten vragen. Tot slot stelt de vrouw er op gerekend te hebben dat nog een kantoorbespreking met de deskundige zou volgen. Het nalaten daarvan kan twijfel doen rijzen over de onpartijdigheid van de deskundige.

4. Het hof overweegt hierover als volgt.

Uit het rapport van de deskundige blijkt dat deze zijn advies heeft gebaseerd op toegezonden stukken met verslagen van de verhoren van de getuigen. Deze stelling van de vrouw is dan ook feitelijk onjuist. Voorts merkt het hof op dat de deskundige niet op een (enkele) getuigenverklaring kan afgaan om te beoordelen hoeveel apparaten er zouden zijn verkocht. Het voert te ver van de deskundige te vergen dat hij bij de betreffende leverancier(s) nagaat hoeveel transformatoren de man over een tijdvak van een aantal jaren zou hebben afgenomen, teneinde vast te stellen hoeveel apparaten er zouden zijn vervaardigd, nog daargelaten dat dit niet beslissend is voor de beantwoording van die vraag. Het zelfde heeft te gelden voor de stelling dat de deskundige kostenopgaven aan de leveranciers had moeten vragen.

Verder merkt het hof op dat de deskundige een bepaalde vrijheid heeft bij het uitvoeren van de opdracht. Het enkele feit dat de vrouw door de deskundige niet meer is uitgenodigd voor een bespreking kan niet leiden tot de conclusie dat daarom de onpartijdigheid van de deskundige in twijfel zou moeten worden getrokken. Uit het rapport blijkt bovendien dat de deskundige met de advocaat van de vrouw heeft gesproken en dat deze opmerkingen heeft kunnen maken.

(…)

6. (…)

Gezien het vorenoverwogene zal het hof het advies van de deskundige overnemen en de waarde van het patent bepalen op € 122.645,-.

Het hof merkt hierbij nog het volgende op. Het hof gaat er in redelijkheid van uit - en overigens is niet anders gesteld of gebleken - dat er met betrekking tot de waardering van het patent geen verschil is in waarde per 1 februari 2009 en per 2012.”

Het middel klaagt (onder 1526.) dat het hof bij de waardebepaling van het Duitse octrooi op naam van de man het ingewonnen deskundigenadvies integraal overneemt. Het middel voert aan dat de waardering van het octrooi weliswaar is verweven met de feiten, maar dat het hof niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom met name de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] geen ander licht werpen op de door de man gepretendeerde verkoopaantallen van de betreffende apparaten, die per stuk immers een aanzienlijke omzet vertegenwoordigen. Het middel stelt daarbij dat de vrouw bij brief van 23 mei 2012 het hof in kennis heeft gesteld van eerderbedoelde nadere getuigenverhoren en dat in het bijzonder uit de verklaring van [getuige 2] blijkt dat de man er alles aan deed om zijn grote omzetten buiten de boeken te houden. In het licht van die getuigenverklaringen is volgens het middel onbegrijpelijk dat de deskundige tot een deugdelijk oordeel is gekomen.

Het is vaste rechtspraak dat de feitenrechter in beginsel een beperkte motiveringsplicht heeft voor zijn beslissing om een deskundigenbericht al dan niet te volgen. De mate van motivering is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren. De rechter dient bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken27..

Het oordeel van het hof in rov. 2 van de bestreden eindbeschikking dat het deskundigenoordeel wordt overgenomen, is volgens mij niet onbegrijpelijk en ook niet ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 4 de door de vrouw aangevoerde bezwaren, door het hof samengevat in rov. 3, in aanmerking genomen en overwogen dat het advies van de deskundige mede is gebaseerd op de toegezonden getuigenverklaringen - ook die van [getuige 1] en [getuige 2]28.-, dat de deskundige niet op basis van een enkele getuigenverklaring de verkoopaantallen opnieuw diende te beoordelen en dat het te ver voert om de deskundige de betreffende leveranciers(s) te laten benaderen om te bepalen hoeveel transformatoren de man over een tijdvak zou hebben afgenomen om de hoeveelheid vervaardigde apparaten vast te stellen nu daarmee geen antwoord wordt gegeven op de verkoopaantallen, terwijl hetzelfde geldt voor het opvragen van kostenopgaven door de deskundige. Het hof heeft, evenals de deskundige, de ingezonden getuigenverklaringen meegewogen. Het hof heeft die verklaringen onvoldoende vinden opwegen om te twijfelen aan de door de man verstrekte informatie over de verkoopaantallen. Die waardering is aan de feitenrechter. Gezichtspunt is daarbij mogelijk geweest wat ik in 2.22 heb opgemerkt over de verhouding tussen [getuige 2] en de man, inmiddels gebrouilleerde zakenpartners. Dat die afweging ook anders had kunnen worden gemaakt, maakt niet dat hiervan gezegd moet worden dat deze onbegrijpelijk is in cassatie-technische zin. Het middel loopt daarop stuk. Mogelijke niet-ontvankelijkheid van de vrouw in haar op middel IV gegronde beroep, zoals door de man bij verweerschrift onder 38 aanvoert, kan bij die stand van zaken mijns inziens buiten beschouwing blijven.

De proceskosten in cassatie

De man heeft in zijn verweerschrift in cassatie (onder 40-42) verzocht de vrouw in de proceskosten in cassatie te veroordelen, nu ‘(…) de vrouw in ernstige mate misbruik heeft gemaakt van procesrecht onder andere gezien de wijze die zij heeft gehanteerd om vernietiging van de bestreden beschikkingen te bewerkstelligen’ (onder 41). Dat geldt volgens de man temeer (onder 42), omdat de vrouw in de echtscheidingskwestie ten tweede male in cassatie is gegaan. Ik begrijp dit als een misbruik van recht stelling.

Dat moet volgens mij worden verworpen. Nu middel I slaagt zie ik alleen al daarom geen aanleiding om de vrouw in de proceskosten in cassatie te veroordelen. Ook overigens is de stelling dat sprake zou zijn van misbruik van recht van de kant van de vrouw onvoldoende concreet onderbouwd. Zij gaat niet op.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal