Hof 's-Hertogenbosch, 10-12-2019, nr. 200.216.570, 01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

De Veiligheidsraad van de Verenigde Naties nam op 12 september 2001 een resolutie aan die de aanslagen op de twee torens van het Word Trade Centre en het Pentagon op 11 september 2001 veroordeelde en die staten opriep samen te werken om berechting van de daders mogelijk te maken. In het kader van bestrijding van terrorisme verklaarde de Veiligheidsraad dat men bereid was om alle noodzakelijke stappen en maatregelen te nemen als reactie op de aanslagen. Ook werd het recht op individuele en collectieve zelfverdediging, zoals neergelegd in artikel 51 van het Handvest van de Verenigde Naties bevestigd. De Raad van de NAVO, het hoogste politieke orgaan van de NAVO, kwam eveneens bijeen en besloot unaniem dat artikel 5 van het NAVO-verdrag van toepassing was. De aanslagen werden beschouwd als niet alleen een aanval op de Verenigde Staten van Amerika, maar als een aanval op alle leden van het bondgenootschap.

Op 7 oktober 2001 startte onder Amerikaans-Britse aanvoering onder de naam “Operation Enduring Freedom” een militaire operatie in Afghanistan met een beroep op artikel 51 van het Handvest van de Verenigde Naties. De Veiligheidsraad werd daaromtrent door de deelnemende landen geïnformeerd.

Op 5 december 2001 werd in Bonn door Afghaanse leiders de “Agreement on Provisional Arrangements in Afghanistan pending re-establishment of Permanent Government Institutions” overeengekomen. In dit zogenoemd Akkoord van Bonn werd de Veiligheidsraad gevraagd toe te stemmen in een VN-missie in Afghanistan die de interim regering zou moeten helpen met het bewaren van vrede en veiligheid rond Kabul en later mogelijk andere delen van het land.

Op 20 december 2001 nam de Veiligheidsraad resolutie 1386 (2001) aan. Op grond van Hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties werd de International Security Assistance Force (hierna: ISAF) ingesteld. De Veiligheidsraad machtigde met deze resolutie de deelnemende landen om gedurende zes maanden alle noodzakelijke maatregelen te nemen en middelen in te zetten om het mandaat van ISAF uit te voeren. Resolutie 1386 werd verschillende keren verlengd en het gebied waar de ISAF-missie actief was, werd in oktober 2003 uitgebreid naar het hele grondgebied van Afghanistan.

De NAVO nam het commando van ISAF op zich in augustus 2003, nadat daarvóór verschillende lidstaten afwisselend een half jaar dit bevel hadden gevoerd. Het overnemen van de commandorol en een uitgebreid plan van aanpak werd aan de Veiligheidsraad gemeld. De NAVO zou uiteindelijk tot 31 december 2014 – het einde van de missie – het commando over ISAF voeren.

De NAVO had de strategische en operationele militaire leiding over de operaties en was verantwoordelijk voor het opzetten van (lokale) hoofdkwartieren.

SHAPE is opgericht bij het Protocol nopens de rechtspositie van internationale militaire hoofdkwartieren, ingesteld uit hoofde van het Noord-Atlantisch Verdrag (Protocol on the status of international military Headquarters set up pursuant to the North Atlantic Treaty), Parijs, 28 augustus 1952 (Trb. 1953, 11; hierna te noemen: Protocol van Parijs). SHAPE trad op als oppercommandocentrum en algemeen hoofdkwartier van ISAF en is gevestigd te [vestigingsplaats] (België). JFCB is ondergeschikt aan SHAPE en is gevestigd te [vestigingsplaats] (Nederland). JFCB fungeerde als operationeel hoofdkwartier van de ISAF-missie.

Dat JFCB de operationele leiding had, betekende dat zij verantwoordelijk was voor de logistieke planning en uitvoering van de missie: de troepen moesten tijdig en op de juiste plaats voorzien worden van al hetgeen nodig is voor het uitvoeren van een militaire operatie. Het verzorgen van de brandstofvoorziening werd aanvankelijk door de individuele troepen leverende staten zelf ter hand genomen. Op enig moment werd het echter strategisch-operationeel wenselijk geacht dat de brandstofvoorziening door JFCB zou worden uitgevoerd.

In 2006 en 2007 zijn in dat kader door JFCB namens SHAPE (ten behoeve van de landen die de strijdkrachten ter plaatse hadden) met Supreme zogenoemde Basic Ordering Agreements (hierna: BOA’s) afgesloten. Deze BOA’s hielden onder meer in dat Supreme brandstoffen leverde aan SHAPE ten behoeve van de ISAF-missie van de NAVO in Afghanistan.

De op grond van de BOA’s door Supreme geleverde brandstoffen werden achteraf door de individuele staten betaald. Ook JFCB zelf nam af van Supreme. JFCB betaalde Supreme vanuit een gemeenschappelijk NAVO-budget. De prijzen van brandstof waren variabel. Er werd door JFCB achteraf toezicht op gehouden.

In beide BOA’s was overeengekomen dat Supreme exclusiviteit genoot voor de levering van brandstoffen.

Voorts is in de BOA’s opgenomen dat Nederlands recht van toepassing is. De BOA’s bevatten bij het aangaan, maar ook bij verlengingen en wijzigingen, geen forumkeuze voor een nationale rechter.

Eind 2013 is tussen partijen de Escrow-overeenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst kon Supreme na afloop van de BOA’s haar eventuele restvordering op grond van die BOA’s, voorzien van specificatie en onderbouwing, voorleggen aan een Release of Funds Working Group (hierna: RFWG). De RFWG is samengesteld uit personen verbonden aan JFCB en SHAPE. De RFWG controleerde en keurde de vorderingen, waarna uit het Escrow-budget kon worden betaald.

De groep van ondernemingen waartoe Supreme behoort, wordt door SHAPE en JFCB verdacht van omvangrijke fraude met betrekking tot de levering van brandstoffen en de berekening van kosten in het kader van de ISAF‑missie. In 2015 hebben Supreme en JFCB onder leiding van een agentschap van het Amerikaanse Ministerie van Defensie (hierna: DLA) gesprekken gevoerd over vorderingen van Supreme. Deze gesprekken hebben niet geleid tot een oplossing van het (gehele) geschil.

Supreme heeft SHAPE en JFCB eind 2015 gedagvaard voor de rechtbank Limburg. Deze procedure wordt hierna aangeduid als de bodemprocedure.

In de bodemprocedure heeft Supreme gevorderd, samengevat, dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Supreme aanspraak heeft op betaling van diverse bedragen, en SHAPE en JFCB zal bevelen ervoor zorg te dragen dat die bedragen worden voldaan van het tegoed op de Escrow-rekening, al dan niet na bijstorting. Aan haar vordering heeft Supreme ten grondslag gelegd dat zij op grond van de BOA’s brandstoffen heeft geleverd aan SHAPE ten behoeve van de ISAF-missie van de NAVO in Afghanistan en dat SHAPE en JFCB de op hen rustende betalingsverplichtingen niet zijn nagekomen.

SHAPE en JFCB hebben in de bodemprocedure nog geen materieel verweer gevoerd, maar in een incident gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van Supreme kennis te nemen. Daartoe hebben SHAPE en JFCB zich beroepen op immuniteit van jurisdictie.

In het incident in de bodemprocedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 8 februari 2017 (ECLI:NL:RBLIM:2017:1002) beslist dat zij bevoegd is om van de vordering van Supreme kennis te nemen.

6.1.14.1 De rechtbank heeft daartoe allereerst onderzocht of het oprichtingsverdrag van de NAVO, het Protocol van Parijs, het Zetelverdrag met Nederland of enig andere verdragsrechtelijke bepaling aan SHAPE en JFCB immuniteit van jurisdictie verleent. De rechtbank gaat met name in op (de uitleg van) de tekst van artikel 11 van het Protocol van Parijs. De rechtbank concludeert dat er geen verdragsrechtelijke grondslag is voor immuniteit van jurisdictie van SHAPE en JFCB.

Voorts heeft de rechtbank onderzocht of er een regel van internationaal gewoonterecht is op grond waarvan SHAPE en JFCB immuniteit van jurisdictie genieten. De rechtbank verwijst naar (de maatstaven in) de uitspraken van de Hoge Raad van 20 december 1985 (Spaans-arrest), 13 november 2007 (Euratom-arrest) en 23 oktober 2009 (EOO-arrest) en heeft voorts onderzocht of brandstofvoorziening onmiddellijk verband houdt met de opgedragen taken van SHAPE en JFCB. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de NAVO en haar suborganisaties SHAPE en JFCB gehandeld binnen de grenzen van de taakuitoefening die aan de individuele staten was opgedragen en die zij voor deze staten op zich hebben genomen. Toepassing gevend aan de door de Hoge Raad in het Spaans-arrest neergelegde maatstaf hebben SHAPE en JFCB volgens de rechtbank functionele immuniteit.

Voorts heeft de rechtbank onderzocht of de functionele immuniteit dient te wijken voor artikel 6 EVRM (fair trial), welk verdrag (EVRM) de rechtbank op grond van artt. 93 en 94 Grondwet in deze internationale procedure toepast. De rechtbank heeft onderzocht of er plaats is voor een belangenafweging en haalt daartoe onder meer het Waite en Kennedy-arrest van het EHRM van 18 februari 1999 aan: de attributie van bevoegdheden aan internationale organisaties en het toekennen van overeenkomstige immuniteiten mag niet tot gevolg hebben dat in het EVRM gewaarborgde rechten van slechts theoretische betekenis of illusoir worden. Het komt er op aan of, gelet op de alternatieve middelen, de immuniteit van jurisdictie het wezen van iemands recht op toegang tot de rechter aantast. De rechtbank is voorts van oordeel dat SHAPE en JFCB ter rechtvaardiging van de aan hen toekomende functionele immuniteit niet zonder meer een beroep kunnen doen op het in het Mothers of Srebrenica-arrest (EHRM, 11 juni 2013) gegeven oordeel ter zake de voor de Verenigde Naties aanvaarde volstrekte immuniteit van jurisdictie. De onderhavige zaak is naar het oordeel van de rechtbank van een andere orde: de vastgestelde immuniteit van SHAPE en FJCB heeft geen verdragsrechtelijke basis (zoals dat bij de Verenigde Naties wel het geval is) en voorts gaat het om het niet nakomen van een tweetal contracten over de levering van goederen en diensten (niet om het niet of niet juist en ten nadele van Supreme uitvoeren van de kerntaak van peacekeeping en peace-enforcement).

Het ontbreken van een geschillenbeslechtings-mechanisme in de BOA’s, terwijl in een vergelijkbare BOA, die met een andere leverancier is afgesproken, een beroep op de International Chamber of Commerce is overeengekomen, maakt de claim van de ontoelaatbare schending van het recht op een fair trial volgens de rechtbank dan ook gerechtvaardigd. Dit tenzij moet worden geoordeeld dat de alternatieven die Supreme ter beschikking staan, voldoen aan de standaard in het Waite en Kennedy-arrest: er moet sprake zijn van ‘reasonable means to protect effectively rights.’ De rechtbank concludeert dat op basis van hetgeen door partijen naar voren is gebracht en op basis van de overgelegde stukken niet kan worden geoordeeld dat er sprake is van een redelijke alternatieve rechtsgang.

De slotconclusie van de rechtbank is dat het beroep op de functionele immuniteit van SHAPE en FJCB in dit geval afstuit op het in artikel 6 van het EVRM gewaarborgde recht op een fair trial. Daarom heeft de rechtbank zich bevoegd geacht om kennis te nemen van de vorderingen.

6.1.14.2 Voorts heeft de rechtbank het instellen van tussentijds hoger beroep toegestaan en SHAPE en JFCB veroordeeld in de kosten van het geding in het incident. In de hoofdzaak is elke verdere beslissing aangehouden.

SHAPE en JFCB zijn van dit tussenvonnis in hoger beroep gegaan en Supreme heeft incidenteel appel ingesteld.

Het hoger beroep van SHAPE en JFCB omvat zes grieven, die het hof hieronder verkort zal weergeven. SHAPE en FJCB hebben geconcludeerd tot vernietiging van voornoemd tussenvonnis van 8 februari 2017 en hebben het hof verzocht, opnieuw rechtdoende, zich onbevoegd te verklaren om kennis te nemen van de tegen hen gerichte vorderingen van Supreme nu de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt vanwege de immuniteit van jurisdictie van SHAPE en JFCB, met (hoofdelijke) veroordeling van Supreme in de kosten van beide instanties.

In grief I stellen SHAPE en JFCB dat het Protocol van Parijs grondslag biedt voor immuniteit van jurisdictie. Immuniteit ligt volgens hen besloten in de context en de strekking van artikel 11 (lid 1) van het Paris Protocol. Subsidiair - als betoogd in haar pleidooi, in aansluiting op onderdeel 18 e.v. van de Memorie van Antwoord in incidenteel appel - biedt volgens SHAPE en JFCB artikel V van het Ottawa-verdrag de standaardregel om op terug te vallen.

In grief II stellen SHAPE en JFCB dat het EVRM ten onrechte c.q. onjuist is toegepast. Het internationaal gewoonterecht zoals door het Internationaal Gerechtshof (hierna: IGH) en door de Hoge Raad uitgelegd en toegepast, stelt de gelding en werking van de immuniteit van jurisdictie niet afhankelijk van de beschikbaarheid van ‘reasonable alternative means to effectively protect the rights.’

Uit de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad blijkt dat de overheidsrechter met het respecteren van de immuniteit van jurisdictie toepassing geeft aan een proportionele (want aan het gewoonterecht inherente) beperking van de toegang tot de rechter; dat de beschikbaarheid van redelijke alternatieve middelen om de door het EVRM toegekende rechten effectief te kunnen beschermen géén voorwaarde is voor het respecteren van de immuniteit van jurisdictie door de overheidsrechter; dat waar het er op aankomt is of de immuniteit van jurisdictie het wezen van iemands recht op toegang tot de rechter aantast, dat de beschikbaarheid van alternatieve middelen daarbij van belang is, in de zin dat dan het recht op toegang tot de rechter niet in de kern wordt aangetast en dat effectiviteit van de rechtsbescherming in dat kader betrekking heeft op de door het EVRM gewaarborgde materiele mensenrechten waarin iemand vraagt te worden beschermd. Er is in de onderhavige zaak volgens SHAPE en JFCB dus geen sprake van een ‘artikel 6 EVRM probleem’. Voorts stellen SHAPE en JFCB dat zij noch de NAVO partij zijn bij het EVRM en dat het van belang is dat het NAVO-verdrag vóór het EVRM is gesloten.

Artikel 1 Rv en artikel 13a Wet AB stellen buiten twijfel dat de Nederlandse overheidsrechter gehouden is de immuniteit van jurisdictie en executie als een in het volkenrecht aanvaarde beperking van zijn rechtsmacht te respecteren.

In grief III stellen SHAPE en JFCB dat ten onrechte een belangenafweging als maatstaf is aangelegd. Op grond van het volkenrecht en de wet houdt het voorrecht van de immuniteit van jurisdictie een beperking in van het recht op toegang tot de rechter (vgl. art. 13a Wet AB juncto 1 Rv) en kan deze niet worden gebaseerd op een door de rechter te maken afweging van belangen. Mocht toetsing aan art. 6 EVRM toch mogelijk zijn, dan is de maatstaf dat het er op aankomt of de immuniteit van jurisdictie het wezen van het recht op toegang tot de rechter aantast. De rechtbank heeft deze maatstaf wel genoemd, maar niet toegepast. Zelfs als belangenafweging wel de juiste maatstaf zou zijn, is het belang van de immuniteit van jurisdictie van hogere orde, nu de immuniteit van jurisdictie van internationale organisaties wereldwijd een essentiële functie vervult ten behoeve van de (steeds intensiever wordende) internationale samenwerking, in dit geval op het zeer belangrijke terrein van de handhaving van de internationale vrede en veiligheid. De rechtszekerheid in de internationale betrekkingen, het voorkomen van tegenstrijdige rechterlijke beslissingen en het vermijden van (diplomatieke) spanningen tussen staten onderling vragen om uniform respect voor de volkenrechtelijke immuniteit, aldus SHAPE en JFCB.

In grief IV stellen SHAPE en JFCB dat de rechtbank de absolute immuniteit en de militair-operationele context heeft miskend. Het onderhavige geschil is in een militair-operationele context ontstaan en houdt onmiddellijk verband met de vervulling van de taken van de hoofdkwartieren in de ISAF- missie op mandaat van de VN Veiligheidsraad onder Hoofdstuk VII van het VN Handvest, zodat ook SHAPE en JFCB op absolute immuniteit aanspraak kunnen maken. De immuniteit van jurisdictie van SHAPE en JFCB is tevens verdragsrechtelijk geborgd in artikel 11 van het Protocol van Parijs.

In grief V stellen SHAPE en JFCB dat de rechtbank de rol van de RFWG en DLA heeft miskend. In de onderhavige zaak bevonden partijen zich nog in het stadium van het beproeven van een minnelijke oplossing van het geschil, terwijl de overeengekomen mechanismen van de RFWG en de lopende onderhandelingen onder leiding van de DLA nog niet ten volle waren benut door Supreme. In de Escrow-overeenkomst is een financieel afwikkelingsmechanisme overeengekomen waarin Supreme zich heeft verbonden om haar claims voor te leggen aan de RFWG die over de gegrondheid en de uitkering ervan beslist, terwijl de NAVO en in ISAF deelnemende landen eventuele overpayments kunnen terugclaimen bij Supreme, met de bijbehorende bijstortingsverplichtingen. De Escrow Agent handelt binnen het mechanisme als onafhankelijke derde partij. Wat de onderhandelingen over de BOA’s met DLA betreft ging het niet om een intern traject bij DLA, maar om onderhandelingen teneinde een aanvaardbare regeling te bereiken, hetgeen een veel voorkomende vorm van geschillenbeslechting is en waarbij de objectieve rechtswaarborgen erin zijn gelegen dat partijen tot een definitieve regeling kunnen komen waarin ieder zich kan vinden. Het algeheel ontbreken van een rechtsgang van de eiser(s) tegen de internationale organisatie doet volgens SHAPE en JFCB voorts niet af aan de verplichting van de nationale rechter om de immuniteit van jurisdictie te respecteren (zie de uitspraken van het EHRM Mothers of Srebrenica en Klausecker en van de Hoge Raad EPO).

In grief VI stellen SHAPE en JFCB dat immuniteit niet afhankelijk is van de keuze van Supreme. Supreme had de individuele (troepen leverende) staten moeten aanspreken.

Nederland als lidstaat en ontvangststaat is niet alleen tegenover SHAPE, JFCB en de NAVO gehouden toepassing te geven aan de immuniteit van jurisdictie, maar ook tegenover de andere lidstaten c.q. gastlanden van de NAVO, aldus SHAPE en JFCB.

Ten slotte hebben SHAPE en JFCB het hof verzocht tussentijds cassatieberoep toe te staan vanwege het principiële belang, voor het geval het hof het beroep op onbevoegdheid van de rechter niet honoreert. Ook hebben zij - voor zover nodig - een bewijsaanbod gedaan.

Supreme heeft in haar incidenteel appel twee grieven aangevoerd (hieronder weergeven in 6.3.1 en 6.3.2) en heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de zes grieven van SHAPE en JFCB. Supreme heeft geconcludeerd tot ongegrond verklaring van het door SHAPE en JFCB ingestelde (principaal) appel althans verwerping van de grieven en heeft het hof voorts verzocht het door haar ingestelde incidenteel appel gegrond te verklaren althans haar grieven toe te wijzen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden. Daarnaast heeft Supreme het hof verzocht om de vordering tot openstellen van tussentijds cassatieberoep af te wijzen, heeft zij een bewijsaanbod gedaan en heeft zij het hof verzocht SHAPE en JFCB te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten en de wettelijke rente.

In grief i) in incidenteel appel stelt Supreme dat immuniteit van jurisdictie voor internationale organisaties geen regel is van internationaal gewoonterecht.

Volgens Supreme volgt immuniteit van jurisdictie voor SHAPE en JFCB niet uit de op hen van toepassing zijnde verdragen (het Protocol van Parijs en de zetelovereenkomst) en dat brengt reeds mee dat immuniteit van jurisdictie voor beide organisaties niet ontleend kan worden aan het internationaal gewoonterecht, een lex generalis. Hierbij komt volgens Supreme dat immuniteit van jurisdictie voor internationale organisaties bovendien geen regel van het thans geldende internationaal gewoonterecht is. Uit het Spaans-arrest (1985) noch uit het Euratom-arrest (2007) noch uit het EOO-arrest (2009) kan worden afgeleid dat internationale organisaties onder het thans geldende internationaal gewoonterecht (functionele) immuniteit genieten.

Subsidiair, voor het geval toch wordt aangenomen dat SHAPE en JFCB immuniteit van jurisdictie genieten uit hoofde van het Protocol van Parijs/de Zetelovereenkomst dan wel uit hoofde van het internationaal gewoonterecht, dan is die immuniteit niet absoluut. Immuniteit van jurisdictie voor internationale organisaties geldt uitsluitend voor zover deze functioneel is, dit betekent dat immuniteit enkel kan worden ingeroepen ter zake van geschillen die zien op gedragingen die onmiddellijk verband houden met de vervulling van de aan die internationale organisatie opgedragen taken en daarnaast kan het inroepen van de immuniteit afstuiten op art. 6 EVRM. In het geval van SHAPE en JFCB is van de eerste situatie geen sprake en speelt wel artikel 6 EVRM.

In grief ii) in incidenteel appel stelt Supreme dat zelfs al zouden SHAPE en JFCB wel immuniteit genieten, immuniteit in dit geval niet functioneel is. Er is geen sprake van dat immuniteit van jurisdictie ter zake van de BOA’s noodzakelijk is voor het ongehinderd en onafhankelijk kunnen functioneren van SHAPE en JFCB. De landen die deelnamen aan de ISAF-missie konden zich immers evenmin beroepen op immuniteit van jurisdictie ter zake van de commerciële contracten die zij zelf afsloten voor brandstofvoorziening. Bovendien was het sluiten van de BOA’s met Supreme niet essentieel voor de effectieve vervulling van de kerntaken van SHAPE en JFCB (geen onmiddellijk verband). De brandstofvoorziening werd gedurende de ISAF-missie in de jaren 2003-2006 ook door de individuele landen zelf geregeld.

Supreme heeft op de zes grieven van SHAPE en JFCB uitvoerig verweer gevoerd, welke verweer hierna bij de beoordeling zal worden weergegeven voor zover alsdan van belang.

SHAPE en FJCB hebben de grieven van Supreme in incidenteel appel gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot verwerping van de incidentele grieven, met veroordeling van Supreme in de kosten van het incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad.

Het hof overweegt als volgt.

Nederlandse rechter rechtsmacht?

Tijdens het pleidooi is de vraag aan de orde geweest of – zoals de rechtbank veronderstelt in onderdeel 4.1. van het vonnis waarvan beroep – en los van de ingeroepen immuniteit van jurisdictie, de Nederlandse rechter in beginsel rechtsmacht toekomt. Dit vanwege de door de Hoge Raad in de procedure ter zake het door Supreme c.s. gelegde beslag aan het Hof van Justitie EU gestelde prejudiciële vragen in Hoge Raad 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:292 (hierna ook: de beslagzaak) betreffende de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna Vo Brussel I-bis).

Beide partijen zijn van oordeel dat deze prejudiciële vragen en de beantwoording daarvan geen rol vervullen ten aanzien van de onderhavige zaak. Het hof kan zich, nu artikel 24 Vo Brussel I-bis - zoals het hof ambtshalve heeft onderzocht - geen rol vervult in het onderhavige geschil, in deze stellingname van partijen vinden.SHAPE en JFCB hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat de vraag van immuniteit van jurisdictie de voorvraag is, nl. is de Nederlandse rechter bevoegd naar internationaal publiekrecht? Dus zijn - aldus SHAPE en JFCB - vragen van internationaal privaatrecht nog niet aan de orde, mede ook gezien de tekst van art. 1 Rv juncto 13a Wet AB. Als het hof van oordeel zou zijn dat het bevoegd is, dan begaat zij een onrechtmatige daad waarvoor de Nederlandse staat aansprakelijk is. Pas als de vraag van bevoegdheid naar internationaal publiekrecht beantwoord is, komt volgens SHAPE en JFCB eventueel de vraag van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter naar (internationaal) privaatrecht aan de orde en zal Shape c.s. daar dan op ingaan.

Supreme heeft zich op het standpunt gesteld dat indien het HvJ in het kader van de beslagzaak zou oordelen dat vanwege het gedane beroep op immuniteit van executie de beslagzaak geen “burgerlijke en handelszaak” zou zijn als bedoeld in artikel 1 Vo Brussel I-bis, dan nog de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artt. 2 en 7 Rv. Daarnaast hebben - aldus Supreme - SHAPE en JFCB het ontbreken van rechtsmacht niet aan de vordering in hoger beroep ten grondslag gelegd, dus als dat nu alsnog zou gebeuren, dan is dat aldus Supreme te laat. Het hof begrijpt dat Supreme zich, vanwege de verwijzing naar de vordering in hoger beroep, aldus beroept op de twee-conclusieregel.

Het hof overweegt op dit specifieke punt als volgt.

6.5.3.1 Het hof stelt voorop dat indien een beroep op immuniteit van jurisdictie wordt gedaan een rechter – dus ook in dit geval de Nederlandse rechter – zich altijd minstens voorlopig de vraag moet stellen of hij wel überhaupt een (geschikt) forum is die zich over die vraag kan buigen. Dat lijkt in deze het geval, gelet op bijvoorbeeld artikel 4 jo 8 Vo Brussel I-bis en artikel 2 Rv.

6.5.3.2 De twee-conclusieregel staat er in beginsel aan in de weg dat SHAPE en JFCB bij pleidooi een nieuwe grief formuleren dan wel hun vorderingen voorzien van een nieuwe grondslag. In ieder geval kan Supreme gezien haar reactie niet worden geacht het debat op dit punt te hebben aanvaard dan wel te hebben ingestemd met deze ‘uitbreiding’ van de rechtsstrijd in hoger beroep, indien aan de orde.Alvorens evenwel te bezien of het thans geformuleerde uitgangspunt van SHAPE en JFCB een uitbreiding is dan wel reeds besloten ligt in haar eerdere stellingname in hoger beroep, zal het hof eerst onder meer beoordelen of een eerst in hoger beroep gedaan beroep op het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter een tijdig beroep daarop vormt, alsook of in een al in eerste aanleg gedaan beroep op immuniteit van jurisdictie een beroep op ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter als zodanig besloten ligt.

6.5.3.3 Met betrekking tot het standpunt dat een beroep op immuniteit van jurisdictie een voorvraag is die aan alle andere vragen vooraf gaat, zodat na beslechting van die vraag nog ruimte zou zijn om de rechtsmacht van de Nederlandse rechter als zodanig ter discussie te stellen - aldus begrijpt het hof de stellingname van SHAPE en JFCB -, geldt het volgende.

In Hoge Raad 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:732 heeft de Hoge Raad – voortbouwend op eerdere uitspraken van de Hoge Raad zelf en van het Hof van Justitie EU - als volgt beslist:

“4.1.3. Art. 26 lid 1 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (PbEU 2012, L 351/1; hierna: Verordening Brussel I-bis) bepaalt, voor zover hier van belang, dat het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt, bevoegd is, tenzij de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten. Evenals haar voorlopers moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat van stilzwijgende aanvaarding van bevoegdheid geen sprake is “wanneer de verweerder niet slechts de bevoegdheid betwist, doch ook over de zaak zelf concludeert, mits de betwisting van de bevoegdheid, zo zij al niet voorafgaat aan elk verweer ten gronde, niet plaatsvindt na het tijdstip van de stellingname die naar nationaal procesrecht als het eerste voor de aangezochte rechter voorgedragen verweer is te beschouwen” (HvJEU 24 juni 1981, zaak 150/80, ECLI:EU:C:1981:148 (Elefanten Schuh/Jacqmain), punt 17).Art. 11 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, op straffe van verval van het recht daartoe, moet worden gevoerd vóór alle weren ten gronde. Blijkens de parlementaire geschiedenis is geen afzonderlijke incidentele conclusie vereist en kan een exceptie van onbevoegdheid als bedoeld in art. 11 Rv worden gecombineerd met verweer ten gronde. Wel is vereist dat de gedaagde de onbevoegdheid inroept in het eerste namens of door hem genomen processtuk dan wel in zijn mondelinge antwoord. (Zie MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 118-119, onder verwijzing naar HR 3 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB3659 en HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1361, rov. 3.4.).

Het vorenstaande betekent dat een partij zich steeds tijdig moet beroepen op het ontbreken van bevoegdheid als bedoeld in (de voorlopers van) de Verordening Brussel I-bis dan wel de commune regels voor internationale rechtsmacht, zoals onder meer neergelegd in de art. 1-14 Rv, met dien verstande dat een dergelijk beroep tegelijk kan worden gedaan met het voeren van andere verweren, waaronder verweren ten gronde.

Een vreemde staat of internationale organisatie die als gedaagde of verweerder in een geding voor de Nederlandse rechter verschijnt en geen afstand wenst te doen van een hem respectievelijk haar mogelijk toekomende immuniteit van jurisdictie als bedoeld in art. 1 Rv in verbinding met art. 13a Wet AB, moet zich op deze immuniteit beroepen op de wijze die is voorgeschreven in art. 11 Rv (zie hiervoor in 4.1.3). Hetzelfde geldt indien een vreemde staat of internationale organisatie zich wil beroepen op het ontbreken van rechtsmacht als bedoeld in art. 10 Rv in verbinding met art. 767 Rv, op de grond dat hem respectievelijk haar immuniteit van beslag en executie toekomt. De partij die een beroep doet op de hiervoor bedoelde vormen van immuniteit, voert immers het verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft.

Indien een vreemde staat of internationale organisatie het verweer wil voeren dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt om van de zaak kennis te nemen, en zich daartoe niet alleen wil beroepen op immuniteit van jurisdictie, maar ook op het ontbreken van bevoegdheid als bedoeld in (de voorlopers van) de Verordening Brussel I-bis dan wel de commune regels voor internationale rechtsmacht, dient hij respectievelijk zij elke grondslag van dit verweer met inachtneming van hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen en op een voor de wederpartij en de rechter kenbare wijze naar voren te brengen.[vet, GHSHE] Ook een dergelijk op verschillende grondslagen berustend beroep op het ontbreken van rechtsmacht kan tegelijk worden gedaan met het voeren van andere verweren, waaronder verweren ten gronde.

De hiervoor bedoelde eis dat voor de wederpartij en de rechter kenbaar dient te zijn op welke grondslag dan wel grondslagen het beroep op het ontbreken van rechtsmacht berust, impliceert dat in een beroep op immuniteit van jurisdictie als bedoeld in art. 1 Rv in verbinding met art. 13a Wet AB, op zichzelf niet een beroep besloten ligt op het ontbreken van bevoegdheid als bedoeld in (de voorlopers van) de Verordening Brussel I-bis dan wel de commune regels voor internationale rechtsmacht [vet, GHSHE].”6.5.3.4 Het voorgaande betekent dat in het door SHAPE en JFCB gedane beroep op immuniteit van jurisdictie – als nog te beoordelen – in ieder geval geen beroep op betwisting van rechtsmacht van de Nederlandse rechter als zodanig besloten ligt. In eerste aanleg, in het bijzonder in de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid ex artikel 11 Rv van 13 juli 2016 hebben SHAPE en JFCB geen beroep gedaan op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter als zodanig. Uitsluitend is een uitvoerig onderbouwd beroep gedaan op immuniteit van jurisdictie als enig bezwaar tegen een beoordeling door de Nederlandse rechter (zie bijvoorbeeld onderdeel 7.1.2. van genoemde conclusie). In dit processtuk, zijnde het eerste namens hen ingediende processtuk, hebben SHAPE en JFCB derhalve niet op een voor Supreme en de rechter kenbare wijze mede een beroep gedaan op het ontbreken van bevoegdheid als bedoeld in (de voorlopers van) de Verordening Brussel I-bis dan wel de commune regels voor internationale rechtsmacht. Aldus hebben SHAPE en JFCB niet voldaan aan de hiervoor in onderdeel 6.4.3.2. geciteerde eisen waaraan een beroep op het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter als zodanig moet voldoen, en derhalve moet worden geoordeeld dat SHAPE en JFCB aldus de rechtsmacht van de Nederlandse rechter als zodanig stilzwijgend hebben aanvaard. Supreme heeft dan ook geen belang meer bij beantwoording van de vraag of het bij pleidooi in hoger beroep gedane ‘beroep’ tardief is vanwege de twee-conclusieregel. Gezien onderdeel 114 (p. 37) van de memorie van grieven lijkt voor betreffend aspect overigens al wel aandacht te zijn gevraagd in de memorie van grieven van SHAPE en JFCB, zij het ietwat verstopt.

6.5.3.5 De conclusie luidt dan ook dat de Nederlandse rechter, hetzij definitief hetzij in ieder geval voorlopig en wel ten behoeve van de door SHAPE en JFCB zelf voorgestane (her)beoordeling, bevoegd is om over de onderhavige kwestie te oordelen

Immuniteit van Jurisdictie?

Protocol van Parijs

Tussen partijen staat ter discussie of SHAPE en JFCB op grond van het Protocol van Parijs immuniteit van jurisdictie genieten. Volgens SHAPE en JFCB ligt immuniteit besloten in de context en de strekking van artikel 11 (lid 1) van het Paris Protocol. Supreme heeft dit bestreden.

Artikel 11 (lid 1 en 2) van het Protocol van Parijs luidt als volgt:

“1 Subject to the provisions of Article VIII of the Agreement, a Supreme Headquarters may engage in legal proceedings as claimant or defendant. However, the receiving State and the Supreme Headquarters or any subordinate Allied Headquarters authorised by it may agree that the receiving State shall act on behalf of the Supreme Headquarters in any legal proceedings to which that Headquarters is a party before the courts of the receiving State.

2 No measure of execution or measure directed to the seizure or attachment of its property or funds shall be taken against any Allied Headquarters, except for the purposes of paragraph 6 (a) of Article VII and Article XIII of the Agreement.”

In lid 2 van het Protocol is de immuniteit van executie van SHAPE en JFCB neergelegd. Over immuniteit van jurisdictie staat echter niet iets expliciet geschreven. In ieder geval is het te onduidelijk om uit af te leiden dat SHAPE en JFCB op basis van dit artikel immuniteit van jurisdictie genieten. Ook de totstandkomingsgeschiedenis van het Protocol van Parijs (traveaux préparatoires) geeft hierover geen duidelijkheid.

Ottawa-verdrag ter ondersteuning

Voor zover SHAPE en JFCB het Ottawa-verdrag als (subsidiaire) grondslag voor de immuniteit van jurisdictie hebben aangevoerd, heeft Supreme zich op het standpunt gesteld dat dit een nieuwe grief betreft die buiten beschouwing moet worden gelaten. Het hof deelt dit standpunt van Supreme niet en ziet hetgeen door SHAPE en JFCB is aangevoerd over het Ottawa-verdrag als een reactie (en dus als voortgezet debat) op het verweer van Supreme met betrekking tot de uitleg van het Protocol van Parijs.In ieder geval is het hof voorts gehouden bij de uitleg van het Protocol van Parijs ambtshalve acht slaan op alle daarbij horende verdragen en stukken. Dus ook als het uitdrukkelijk beroep door SHAPE en JFCB op deze bepaling in het kader van de zogenaamde twee-conclusieregel tardief zou zijn, is het hof gehouden ambtshalve toch naar het Verdrag van Ottowa te kijken.

Artikel 2 en 5 van het Verdrag van Ottawa (Trb. 1951,139 met rectificatie in Trb. 1953, 9) luiden:

“2. The present Agreement shall not apply to any military headquarters established in pursuance of the North Atlantic Treaty nor, unless the Council decides otherwise, to any other military bodies. (….)

5. The Organisation, its property and assets, wheresoever located and by whomsoever held, shall enjoy immunity from every form of legal process except in so far as in any particular case the Chairman of the Council Deputies, acting on behalf of the Organisation, may expressly authorise the waiver of this immunity. It is, however, understood that no waiver of immunity shall extend to any measure of execution or detention of property.”

Het hof is van oordeel dat ook op basis van het Ottawa-verdrag niet geconcludeerd kan worden dat SHAPE en JFCB immuniteit van jurisdictie genieten. Artikel 5 van het Ottawa-verdrag bepaalt dat de NAVO immuniteit van jurisdictie (naast immuniteit van executie) geniet. Dat verdrag is voorts in artikel 2 expliciet niet van toepassing verklaard op de militaire hoofdkwartieren van de NAVO, zoals SHAPE en JFCB.

Het hof concludeert dat er geen verdragsrechtelijke grondslag is voor immuniteit van jurisdictie van SHAPE en JFCB. Grief I slaagt niet.

Internationaal gewoonterecht/volkenrecht (art. 13a Wet algemene bepalingen)

Los van bovenstaande komt SHAPE en JFCB als ieder een internationale organisatie op basis van het internationaal gewoonterecht wel (allebei) immuniteit van jurisdictie toe.

Het hof overweegt in dit verband als volgt.

In de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 32 021, nr. 3 p. 39 e.v.) is aangaande volkenrechtelijke immuniteit het volgende opgenomen:

“Met het opnemen van een verwijzing naar artikel 13a Wet AB in artikel 1 Rv is beoogd de rechtstoepasser nadrukkelijker te wijzen op het bestaan van volkenrechtelijke immuniteiten van jurisdictie. Daarmee voorziet het wetsvoorstel in een signaleringsfunctie waaraan behoefte bestaat. Het komt regelmatig voor dat een in rechte betrokken partij die aanspraak kan maken op volkenrechtelijke immuniteit (bijv. een vreemde Staat of een volkenrechtelijke organisatie) ervoor kiest om – op grond van die immuniteit – niet voor de rechter te verschijnen. In dat geval gaat de rechter bij de ambtshalve toetsing van zijn rechtsmacht niet altijd na of sprake is van een volkenrechtelijke immuniteit. Dit kan leiden tot politieke problemen van de Nederlandse staat en aansprakelijkstelling voor het niet naleven van zijn volkenrechtelijke immuniteitsverplichtingen. De grotere nadruk die artikel 13a Wet AB krijgt door in artikel 1 Rv een verwijzing naar die bepaling op te nemen, kan voorkomen dat rechtsmacht wordt aanvaard in strijd met de volkenrechtelijke immuniteitsverplichtingen van de Nederlandse Staat.

Een groot aantal volkenrechtelijke immuniteiten is neergelegd in verdragen.

Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen verdragen waarin de immuniteit van Staten en van vertegenwoordigers van Staten is neergelegd en verdragen betreffende de immuniteit van volkenrechtelijke organisaties, hun medewerkers en vertegenwoordigers van lidstaten.

Wat de eerstgenoemde categorie betreft kan worden gewezen op de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten (1972) waar Nederland partij bij is. Met betrekking tot de immuniteit van vertegenwoordigers van Staten zijn vooral van belang het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer (1961) en het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen (1963). Op grond van deze verdragen genieten vreemde Staten en hun vertegenwoordigers hier te lande in veel gevallen immuniteit voor de Nederlandse rechter. De belangrijkste ratio hiervan is dat soevereine Staten formeel op gelijke voet staan en geen gezag of rechtsmacht behoren uit te oefenen over elkaars handelen (par in parem non habet imperium).

Wat betreft de tweede hierboven genoemde categorie, volkenrechtelijke organisaties en hun medewerkers, bestaat een groot aantal specifieke verdragen. De immuniteit van deze organisaties en hun medewerkers is doorgaans neergelegd in multilaterale verdragen (gesloten tussen leden van de betreffende organisatie) en in zetelverdragen (gesloten tussen Nederland en de betreffende internationale organisatie). De ratio van deze immuniteiten is dat zij noodzakelijk zijn voor het onafhankelijk functioneren van de betreffende organisaties. Deze organisaties zijn samenwerkingsverbanden van een aantal leden. De rechter van een van deze leden behoort zich in beginsel niet uit te spreken over handelingen van de organisatie.

Naast de hierboven genoemde, in verdragen neergelegde immuniteiten kent het volkenrecht immuniteiten die onderdeel uitmaken van internationaal gewoonterecht. Dit is onder meer relevant bij de immuniteit van vreemde Staten en de immuniteit van staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken. In een arrest van de Hoge Raad uit 1985 in de zaak Spaans v. Iran US Claims Tribunal overwoog de Hoge Raad dat ook bij gebreke van een zetelverdrag «uit het ongeschreven volkenrecht voortvloeit dat een internationale organisatie, ten minste in de Staat op welks grondgebied die organisatie met instemming van de regering van die Staat is gevestigd, gerechtigd is tot het privilege van immuniteit van jurisdictie» (20 december 1985, NJ 1986, 438) [(ECLI:NL:HR:1985:AC9158), GHSHE]. Doordat artikel 13a Wet AB

verwijst naar «uitzonderingen in het volkenrecht erkend» is duidelijk dat ook de op grond van het internationale gewoonterecht bestaande immuniteiten behoren tot de volkenrechtelijke beperkingen op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.

Hiermee is duidelijk dat in een veelheid van gevallen sprake kan zijn van immuniteit van betrokken partijen voor de Nederlandse rechter waarvan de rechter bij de ambtshalve toetsing van zijn rechtsmacht op de hoogte dient te zijn. De voorgestelde wijziging van artikel 1 Rv draagt bij aan een grotere bekendheid bij de rechtstoepasser van deze immuniteiten.”

In de hierboven geciteerde uitspraak Hoge Raad 20 december 1985, NJ 1986,438 (ECLI:NL:HR:1985:AC9158) (Spaans – International Tribunaal) heeft de Hoge Raad overwogen:

“3.3.2

De vraag of, en zo ja in welke gevallen aan een internationale organisatie beroep moet worden toegekend op het privilege van immuniteit van jurisdictie is vooral van belang met het oog op — en speelt in deze procedure uitsluitend in verband met — de rechtsmacht van de rechter van het gastheerland. Beantwoording van deze vraag vergt in beginsel afweging van twee, ieder voor zich zwaarwegende, maar tegenstrijdige belangen: enerzijds het belang dat de internationale organisatie er bij heeft dat onder alle omstandigheden een onafhankelijke en ongehinderde vervulling van haar taken is gewaarborgd; anderzijds het belang dat haar wederpartij er bij heeft dat haar geschil met de internationale organisatie door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie wordt behandeld en beslist.

3.3.3

In de verdragen waarin voorrechten en immuniteiten aan internationale organisaties worden toegekend — verdragen die met name plegen te worden gesloten met de gastheerstaat — leidt afweging van de onder 3.3.2 genoemde belangen heden ten dage veelal ertoe dat aan de internationale organisatie, optredend binnen de grenzen van haar taakuitoefening, in beginsel het privilege van immuniteit van jurisdictie wordt toegekend, dat op dit beginsel een uitzondering wordt gemaakt voor bepaalde vormen van buiten-contractuele aansprakelijkheid (met name voor aansprakelijkheid voor schade door motorrijtuigen) en dat aan de internationale organisatie de verplichting wordt opgelegd in contracten in beginsel te voorzien in arbitrage.

3.3.4

Aangenomen moet worden dat ook bij gebreke van een verdrag als onder 3.3.3 bedoeld uit het ongeschreven volkenrecht voortvloeit dat een internationale organisatie, ten minste in de staat op welks grondgebied die organisatie met instemming van de regering van die staat is gevestigd, gerechtigd is tot het privilege van immuniteit van jurisdictie op dezelfde voet als zulks in de hiervoor bedoelde verdragen pleegt te worden geregeld. [vet, GHSHE]

Dat betekent dat volgens huidig ongeschreven volkenrecht een internationale organisatie in beginsel niet is onderworpen aan de rechtsmacht van de rechter van de gastheerstaat ter zake van alle geschillen welke onmiddellijk verband houden met de vervulling van de aan die organisatie opgedragen taken. In hoeverre op dit beginsel uitzonderingen moeten worden gemaakt, kan — naar zal blijken uit hetgeen onder 3.3.5 en 3.3.6 zal worden overwogen — thans in het midden worden gelaten.

3.3.5

Tot de geschillen welke onmiddellijk verband houden met de vervulling van de taken van de internationale organisatie, behoren in elk geval die arbeidsgeschillen welke kunnen rijzen tussen de organisatie en diegenen die in haar dienst bij het vervullen van die taken een essentiële rol spelen. In de regel zullen de tussen de internationale organisatie en zulke medewerkers geldende, al dan niet contractuele regelen (zoals Staff Regulations) dan ook voorzien in een bijzondere rechtsgang — hetzij binnen, hetzij buiten de organisatie — voor dergelijke aan de rechtsmacht van het gastheerland onttrokken geschillen over de arbeidsverhouding.

Dat geldt blijkens het in 3.1 onder (6) overwogene ook voor wat betreft het Tribunaal, dat naar het voorbeeld van hetgeen in andere internationale organisaties geldt optreedt als ‘ambtenarengerecht’ voor de aan zijn griffie verbonden personeelsleden.

3.3.6

Uit hetgeen in 3.1 onder (8) is overwogen volgt dat Spaans behoort of heeft behoord tot die medewerkers van het Tribunaal die bij het vervullen van de aan het Tribunaal opgedragen taken een essentiële rol spelen. Dat blijkt ook wel daaruit dat het Tribunaal aan Spaans, wiens overeenkomst met het Tribunaal klaarblijkelijk tot stand is gekomen in de periode kort nadat deze internationale organisatie in het leven was geroepen, nadat het Tribunaal gelegenheid had gekregen zijn interne diensten op te bouwen en te structureren, een schriftelijk contract heeft aangeboden waarin een bijzondere rechtsgang als onder 3.3.5 bedoeld — beroep op het Tribunaal — was voorzien. Dat Spaans dit contract niet heeft ondertekend en evenmin gebruik heeft gemaakt van de, volgens hetgeen het Tribunaal bij pleidooi voor de Hoge Raad heeft doen betogen, niettemin voor hem openstaande mogelijkheid die rechtsgang te volgen, kan niet afdoen aan de uit het vorenoverwogene voortvloeiende slotsom dat het Tribunaal ter zake van het onderhavige geschil niet aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter is onderworpen.”

Deze uitspraak is wederom benut en herhaald in het kader van het geschil als beslecht in Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:687 (art. 81 RO, conform de conclusie van AG Wuisman van 23 januari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:26).

In de conclusie van AG Strikwerda 6 juni 2009, ECLI: NL:PHR:2009:BI9632 wordt voorts het volgende overwogen:

“10. Alvorens de door het middel aangevoerde klachten te bespreken, sta ik kort stil bij een paar algemene aspecten van de immuniteit van jurisdictie van internationale organisaties en de invloed daarop van art. 6 EVRM.

11. De grondslag van de immuniteit van internationale organisaties ligt in de noodzaak het functioneren van internationale organisaties te beschermen. Internationale organisaties zouden hun werk niet goed kunnen doen als rechters van het gastland kunnen oordelen over de handelingen die zij verrichten. Vgl. P.H.F. Bekker, The legal Position of Intergovernmental Organizations, diss. 1994, blz. 155; A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, 2007, blz. 139.

Bij immuniteit van jurisdictie van een internationale organisatie gaat het dan ook om een zgn. functionele immuniteit [ vet, GHSHE]. Anders dan bij staatsimmuniteit, waarvan de grondslag ligt in de soevereine gelijkheid van staten en waarbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen typische overheidshandelingen (acta iure imperii) en rechtshandelingen die de staat op voet van gelijkheid met particulieren is aangegaan (acta iure gestionis), moet bij de immuniteit van internationale organisaties een onderscheid worden gemaakt tussen officiële en niet-officiële activiteiten van de organisatie. De officiële activiteiten zijn activiteiten die samenhangen met het bereiken van het doel van de organisatie en vallen in beginsel onder de immuniteit. Niet-officiële activiteiten vallen buiten de immuniteit. Vgl. Bekker, a.w., blz. 163; Nollkaemper, a.w., blz. 141. Tot geschillen die verband houden met de vervulling van de taken van de organisatie behoren in ieder geval arbeidsgeschillen tussen de organisatie en werknemers die in dienst van de organisatie bij het vervullen van die taken een essentiële rol spelen. Zie Hoge Raad 20 december 1985, NJ 1986, 438 nt. P.J.I.M. de Waart.(…)

14. Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat de beperkingen van het recht op toegang tot de rechter die het gevolg kunnen zijn van het toekennen van immuniteit van jurisdictie aan de internationale organisatie en de verwijzing van de eiser naar de rechtsgang binnen de organisatie de essentie van het aan art. 6 lid 1 EVRM ontleende recht van de eiser onverlet moeten laten, een legitiem doel moeten dienen en proportioneel moeten zijn.

Voor de Nederlandse rechter betekent dit dat hij in het concrete geval dient te toetsen of de rechtsgang binnen de internationale organisatie eiser "reasonable alternative means" biedt om zijn rechten onder art. 6 lid 1 EVRM effectief te beschermen. Zie nader over deze rechtspraak van het EHRM A. Reinisch & U.A. Weber, In the Shadow of Waite and Kennedy. The Jurisdictional Immunity of International Organizations, the Individual's Right of Access to the Courts and Administrative Tribunals as Alternative Means of Dispute Settlement, International Organizations Law Review, 2004, blz. 59 e.v.; C.G. van der Plas, De taak van de rechter en het IPR, diss. 2005, blz. 264-266; N. Blokker, Recht van internationale organisaties, in: N. Horbach, R. Lefeber & O. Ribbelink (red.), Handboek Internationaal recht, 2007, blz. 437 e.v., blz. 449-451; A. Reinisch, The Immunity of International Organizations and the Jurisdiction of their Adminstrative Tribunals, Chinese Journal of International Law 2008, blz. 285 e.v.”

In de conclusie van AG Vlas 24 juni 2016 ECLI:NL:PHR:2016:551 wordt nader ingegaan op artikel 6 EVRM in dit verband:

“2.14. De vierde prejudiciële vraag heeft betrekking op de verhouding van de presumptie van immuniteit tot art. 6 EVRM. Gevraagd wordt of de immuniteit van executie tot een schending van art. 6 EVRM en tot een ontoelaatbare doorkruising van het Nederlandse beslagrecht leidt, omdat crediteuren van vreemde staten, indien op hen de bewijslast rust dat de beslagen goederen geen publieke bestemming hebben, geen enkele mogelijkheid hebben om verhaal te halen op de vermogensbestanddelen van de vreemde staat.

Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat het toekennen van immuniteit van jurisdictie en van executie geen schending van art. 6 EVRM oplevert. De beperkingen die door de immuniteit op art. 6 EVRM worden aangebracht, dienen een legitiem doel en zijn proportioneel. In zijn uitspraak van 12 december 2002 heeft het EHRM overwogen dat het EHRM bij de uitleg van het EVRM rekening moet houden met de relevante bepalingen van internationaal recht en dat het EVRM ‘should be interpreted in harmony with other rules of international law of which it forms part, including those relating to the grant of State immunity’.

Het EHRM vervolgde:

‘It follows that measures taken by a High Contracting Party which reflect generally recognized rules of public international law in State immunity cannot generally be regarded as imposing disproportionate restriction on the right of access to a court as embodied in Article 6 § 1. [vet, GHSHE] Just as the right of access to a court is an inherent part of the fair trial guarantee in that Article, so some restrictions on access must likewise be regarded as inherent, an example of those limitations generally accepted by the community of nations as part of the doctrine of State immunity (see Al- Adsani v. the United Kingdom [GC], no. 35763/97, ECHR 2001-XI, §§ 52-56)’.21

Van een ontoelaatbare doorkruising van het Nederlandse beslagrecht is bij toepassing van de immuniteit van executie geen sprake. Toepassing van immuniteit van executie volgt uit het (ongeschreven) volkenrecht. Voor de volledigheid wijs ik erop dat de omstandigheid dat aan de vreemde staat immuniteit van executie toekomt, niet per definitie betekent dat crediteuren geen enkel verhaal hebben op vermogensbestanddelen van die staat. Ik verwijs naar nr. 2.8 van deze conclusie.”

In Hoge Raad 20 januari 2017 ECLI:NL:HR:2017:57 (EOB tegen vakbonden) overweegt de Hoge Raad ten aanzien van de toegang tot de rechter als volgt:

“4.1. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter niet absoluut. De verdragsstaten hebben bij de vaststelling van de reikwijdte van dat recht een zekere beoordelingsvrijheid, zij het dat het uiteindelijke oordeel omtrent de naleving van de door het EVRM gestelde eisen aan het EHRM is. Een beperking van het recht van een rechtzoekende op toegang tot de rechter is niet geoorloofd indien daardoor het wezen van dat recht wordt aangetast. Evenmin is een beperking verenigbaar met art. 6 EVRM indien deze geen legitiem doel dient of niet proportioneel is aan het daarmee nagestreefde doel. (Vgl. EHRM 28 mei 1985, nr. 8225/78, Ashingdane, rov. 57; EHRM 18 februari 1999, nr. 26083/94, Waite & Kennedy/Duitsland, rov. 59).

De toekenning van voorrechten en immuniteiten aan internationale organisaties vormt een beperking van het recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM wordt daarmee een legitiem doel gediend. [vet, GHSHE] Het (lang bestaande) gebruik dat staten, in de akte tot oprichting van een internationale organisatie of in een aanvullend akkoord, in de regel immuniteit van jurisdictie en immuniteit van tenuitvoerlegging aan de organisatie toekennen, is volgens het EHRM noodzakelijk voor de goede werking van die organisatie, zonder eenzijdige inmenging van individuele staten. (Vgl. Waite & Kennedy/Duitsland rov. 63; EHRM 11 juni 2013, nr. 65542/12, NJ 2014/263, Stichting Mothers of Srebrenica/Nederland, rov. 139)

Voor het antwoord op de vraag of de toekenning van immuniteit van jurisdictie aan een internationale organisatie proportioneel is, is met name van belang of de rechtzoekende beschikt over redelijke alternatieve middelen om de door het EVRM aan hem toegekende rechten effectief te kunnen beschermen (vgl. Waite & Kennedy/Duitsland, rov. 68; EHRM 29 januari 2015, nr. 415/07, Klausecker, rov. 69; zie ook HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3609, NJ 2016/264).

Indien voor een rechtzoekende redelijke alternatieve middelen beschikbaar zijn, kan ervan worden uitgegaan dat de toekenning van immuniteit van jurisdictie het wezen van diens recht op toegang tot de rechter niet aantast.

Het EHRM heeft voorts overwogen dat de hiervoor in 4.3 bedoelde proportionaliteitstoets niet aldus mag worden toegepast dat een internationale organisatie wordt gedwongen zich te onderwerpen aan de nationale rechter in verband met bepalingen van nationaal arbeidsrecht (“the test of proportionality cannot be applied in such a way as to compel an international organisation to submit itself to national litigation in relation to employment conditions prescribed under national labour law”). Een uitleg van art. 6 EVRM en het recht op toegang tot de rechter die meebrengt dat nationale wetgeving van toepassing zou zijn, zou in zulke gevallen het goed functioneren van internationale organisaties belemmeren en haaks staan op de tendens tot uitbreiding en versterking van internationale samenwerking. (Vgl. Waite & Kennedy/Duitsland, rov. 72)

Ten slotte is van belang dat volgens het EHRM een civielrechtelijke rechtsvordering het beroep op immuniteit van jurisdictie niet terzijde kan schuiven op de enkele grond dat die rechtsvordering berust op een bijzonder ernstige schending van een norm van internationaal recht, of zelfs op een norm van ius cogens (vgl. Stichting Mothers of Srebrenica/Nederland, rov. 158).”

Het hof merkt op dat in laatstgenoemde uitspraak een relativering te vinden is van de in r.o. 4.3. als hierboven geciteerd aangegeven proportionaliteitstoets, welke toets met name in het kader van arbeidsconflicten in de boezem van de internationale organisatie zelve is ontwikkeld.

Het EHRM heeft in het kader van Mothers of Screbrenica / Nederland (EHRM 11 juni 2013, nr. 65542/12, NJ 2014, 263) immers overwogen:

“163. As the applicants rightly pointed out, in Waite and Kennedy (cited above, § 68) – as in Beer and Regan (cited above, § 58) – the Court considered it a “material factor”, in determining whether granting an international organisation immunity from domestic jurisdiction was permissible under the Convention, whether the applicants had available to them reasonable alternative means to protect effectively their rights under the Convention. In the present case it is beyond doubt that no such alternative means existed either under Netherlands domestic law or under the law of the United Nations.

164. It does not follow, however, that in the absence of an alternative remedy the recognition of immunity is ipso facto constitutive of a violation of the right of access to a court.[vet, GHSHE] In respect of the sovereign immunity of foreign States, the ICJ has explicitly denied the existence of such a rule (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), § 101). As regards international organisations, this Court’s judgments in Waite and Kennedy and Beer and Regan cannot be interpreted in such absolute terms either [vet, GHSHE].

165. There remains the fact that the United Nations has not, until now, made provision for “modes of settlement” appropriate to the dispute here in issue.

Regardless of whether Article VIII, section 29 of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations can be construed so as to require a dispute settlement body to be set up in the present case, this state of affairs is not imputable to the Netherlands. Nor does Article 6 of the Convention require the Netherlands to step in: as pointed out above, the present case is fundamentally different from earlier cases in which the Court has had to consider the immunity from domestic jurisdiction enjoyed by international organisations, and the nature of the applicants’ claims did not compel the Netherlands to provide a remedy against the United Nations in its own courts.”

Deze relativering is onder meer recent in algemene zin herhaald in de zaak EHRM 5 februari 2019, 16874/12 inzake Nsayegamiye-Mporamazina tegen Zwitserland (ECLI:CE:ECHR:2019:0205JUD001687412), wederom onder verwijzing naar rechtspraak van het Internationaal Gerechtshof (ICJ):

“64. Quant à l'argument de la requérante selon lequel, en raison de l'octroi de l'immunité de juridiction à la République du Burundi, le Tribunal fédéral l'a privée de la possibilité de faire valoir des prétentions devant un tribunal digne de ce nom, la Cour rappelle que la compatibilité de l'octroi de l'immunité de juridiction à un État avec l'article 6 § 1 de la Convention ne dépend pas de l'existence d'alternatives raisonnables pour la résolution du litige (Stichting Mothers of Srebrenica et autres c. Pays-Bas (déc.), no 65542/12, § 164, CEDH 2013 (extraits)[ vet, GHSHE], avec référence à la jurisprudence de la Cour internationale de justice, qui avait explicitement réfuté l'existence d'une règle selon laquelle, en l'absence d'autre recours, la reconnaissance de l'immunité entraînerait ipso facto une violation du droit d'accès à un tribunal ; voir l'arrêt Immunités juridictionnelles de l'État (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)) du 3 février 2012, CIJ, Recueil 2012, § 101).’

6.7.9.1 Het bovenstaande brengt het hof ertoe te oordelen dat indien door SHAPE en JFCB een beroep wordt gedaan op immuniteit met betrekking tot (hun) officiële activiteiten, die immuniteit hen moet worden verleend en wel in absolute zin.Hierbij is het hof zich ervan bewust dat SHAPE - anders dan JFCB - op zich niet in Nederland gevestigd is zodat voor haar strikt genomen niet aanstonds de “tenminste –regel aangaande immuniteit van jurisdictie ” geldt als bedoeld in onderdeel 3.3.4. van Hoge Raad 20 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9158 (zie onderdeel 6.7.3 van deze uitspraak).De betreffende uitspraak sluit echter niet uit dat ook aan niet in Nederland gevestigde internationale organisaties onder omstandigheden gewoonterechtelijke immuniteit van jurisdictie - indien daarop uitdrukkelijk een beroep wordt gedaan, als in deze aan de orde - kan worden toegekend. In dit geval is daar aanleiding voor. JFCB opereert onder aanwijzing/ verantwoordelijkheid van SHAPE (zie onderdeel 6.1.6. van deze uitspraak), dus zonder immuniteit van SHAPE in dit geval zou de immuniteit van JFCB feitelijk teniet worden gedaan. Via een paardensprong op SHAPE zou immers zonder uitbreiding van de immuniteit van jurisdictie van JFCB naar (ook) SHAPE, toch indirect JFCB’s optreden in Nederland ter beoordeling komen van de Nederlandse rechter, hetgeen in strijd is met de ratio van de betreffende immuniteit. Aldus wordt de toekenning van gewoonterechtelijke immuniteit van jurisdictie aan beiden in dit geval in beginsel gerechtvaardigd.

6.7.9.2 Vervolgens moet worden bezien of sprake is van officiële activiteiten van SHAPE en JFCB. Het aanschaffen van brandstoffen in relatie tot de ISAF activiteiten, als te leveren in het betreffende operatiegebied in Afghanistan en daarbuiten houdt onmiddellijk verband met de vervulling van de taak van SHAPE en JFCB in het kader van ISAF, dus er is onverkort sprake van functionele immuniteit.Dat voor Supreme sprake was en is van een commercieel contract maakt de context van de leveranties niet anders. Hetzelfde geldt voor de stellingname dat individuele landen zich in het kader van hun aanschaffen van brandstof ook niet zouden kunnen beroepen op immuniteit van jurisdictie. Wat daar verder van zij: ook als individuele landen – naar het hof voorlopig begrijpt ten overstaan van hun eigen nationale rechter – zich niet zouden kunnen beroepen op immuniteit, staat dat niet in de weg aan het aannemen van immuniteit van jurisdictie van SHAPE en JFCB als internationale organisaties die bezig zijn met de uitvoering in concreto van een operatie op basis van een resolutie van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties.

Incidentele grieven i) en ii) slagen derhalve niet.

Grieven II en III slagen in zoverre dat het hof van oordeel is dat in dezen gezien de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad geen belangenafweging als bepleit door Supreme hoeft plaats te vinden en dat SHAPE en JFCB zich onverkort kunnen beroepen op hun immuniteit van jurisdictie.

De aard van de zaak brengt met zich dat het hof niettemin in het kader van grieven V en VI nog zal ingaan op de vraag of, los van het voorgaande, Supreme beschikt over “redelijke alternatieve middelen” om de door het EVRM aan haar toegekende rechten effectief te kunnen beschermen. Supreme heeft uitvoerig betoogd dat dat niet het geval is, SHAPE en JFCB hebben het tegendeel betoogd.

Allereerst is door Supreme niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat zij de individuele staten als bij de ISAF operatie betrokken en door Supreme via ISAF van brandstof voorzien, nog kan aanspreken. Dat dit mogelijk dan een waaier van procedures oplevert – hoewel SHAPE en JFCB onweersproken hebben aangevoerd dat de Verenigde Staten van Amerika het leeuwendeel van de brandstof hebben afgenomen van Supreme - betekent niet dat dit geen redelijk alternatief zou kunnen vormen.

Supreme heeft in dat kader overigens betoogd dat zij ook rechtstreekse aanspraken heeft tegen SHAPE en JFCB die zij niet tegen individuele staten kan inroepen. Gezien de toepasselijkheid van Nederlands recht laten zich echter SHAPE en JFCB mogelijk aanmerken als vertegenwoordigers van de achterliggende landen, die ook uiteindelijk de bedragen die aan Supreme verschuldigd zijn dienen te dragen respectievelijk ponds ponds gewijs zullen terugontvangen wat Supreme mogelijk te veel ontvangen heeft.Maar voorshands meegaand in de benadering van Supreme op dit punt moet vervolgens worden bezien wat partijen nader met elkaar hebben afgesproken.

Naar het oordeel van het hof is er in beginsel al sprake van een redelijk alternatief indien tussen partijen concrete afspraken zijn gemaakt over hoe om te gaan met contractuele verschillen van inzicht en/of vraagstukken rond verschuldigdheid van in rekening gebrachte bedragen.Door SHAPE en JRCB is gesteld dat partijen een financieel afwikkelingsmechanisme zijn overeengekomen (Memorie van Grieven pt. 110). Dit is door Supreme niet althans onvoldoende weersproken. Weliswaar heeft Supreme betoogd (zie onder meer Memorie van Antwoord onderdelen 77 en 79 tot en met 81) dat geen sprake was van een geschilbeslechtingsorgaan, maar dat hoeft aan de kwalificatie ‘overeengekomen afwikkelingsmechanisme’ niet in de weg te staan.

Het staat naar Nederlands recht - dat de BOA’s beheerst, zie onderdeel 6.1.9 van deze uitspraak - partijen immers vrij bindend advies af te spreken, of zelfs bij vaststellingsovereenkomst op de voet van artikel 7:900 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna BW) de beslissing omtrent de aanspraken van de één (bijvoorbeeld Supreme) en/of de ander (bijvoorbeeld SHAPE en JFCB) op te dragen aan de ander (bijvoorbeeld SHAPE en/of JFCB, of vertegenwoordigers van hen).Een dergelijke afspraak, als door partijen vrijwillig aangegaan en wel ten aanzien van een onderwerp waar zij vrij zijn zelf dergelijke afspraken te maken – zoals het geval ten aanzien van het leveren, afnemen en berekenen en betalen van facturen met betrekking tot brandstof – betekent in beginsel dat partijen niet (meteen) naar de overheidsrechter kunnen stappen, maar dat is op zich niet in strijd met artikel 6 EVRM. Partijen zijn immers niet verplicht hun geschil voor te leggen aan de overheidsrechter, en kunnen daar van afzien, daarvan afstand doen (vergelijk P.E. Ernste, Bindend Advies (Kluwer 2012), p. 108-110), .Relevant is verder in dit verband dat artikel 7:904 lid 1 BW nog een correctiemogelijkheid regelt in geval van een onwelgevallig bindend advies of beslissing, via een procedure als vervolgens aanhangig te maken bij een bevoegde overheidsrechter. Het hof vermag niet in te zien waarom een dergelijke vrijwillig aangegane nadere afspraak, gezien de ter zake in het Nederlands recht getroffen wettelijke regelingen, geen ‘redelijk alternatief’ zou vormen.

Het voert thans in ieder geval te ver om in het kader van artikel 7:904 lid 1 BW, uitgaande van toepasselijkheid van de proportionaliteitstoets ten aanzien van het beroep op immuniteit van jurisdictie, thans reeds de vraag (proberen) te beantwoorden of na het doorlopen van het redelijk alternatief in alle gevallen, dus los van de uiteindelijke uitkomst daarvan en van de wijze waarop de ’beslisser’, de ‘Release of Funds Working Group’ (RoFWG) zich heeft laten informeren en debat heeft toegestaan, een beroep op immuniteit van jurisdictie kan worden gedaan. Die vraag zal immers eerst na het doorlopen van de alternatieve ‘procedure’ met inachtneming van de alsdan beschikbare informatie over de gevolgde procedure en over de genomen beslissingen door de ROFWG beoordeeld kunnen worden.

Maar thans ligt geen bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de rede.

Grieven V en VI slagen derhalve in zoverre ook.

Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd.

Het hof zal opnieuw rechtdoende zich onbevoegd verklaren tot kennisname van het geschil tussen Supreme enerzijds en SHAPE en JFCB anderzijds.Dit betreft - naar het voorlopig oordeel van het hof -, ook al betreft het een beslissing in hoger beroep naar aanleiding van een tussenbeslissing, een beslissing die naar haar aard vatbaar is voor cassatieberoep. Maar het hof heeft in dat verband uiteraard geen beoordelingsbevoegdheid. Mocht het hof zich vergissen dan ligt gezien de principiële aard van de zaak in ieder geval tussentijds cassatieberoep in de rede en het hof zal dan ook ‘voor zover vereist’ daarvoor toestemming geven.

Supreme zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel, hetgeen betekent dat de drie geïntimeerden in principaal appel/appellanten in incidenteel appel gezamenlijk in de kosten worden veroordeeld. De gevorderde hoofdelijke veroordeling is niet onderbouwd en zal derhalve worden afgewezen.

De proceskostenveroordeling zal als gevorderd in zowel principaal als incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.