HR, 18-12-2015, nr. 14/04364

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.ESA is in 1975 opgericht als een internationale, intergouvernementele organisatie met rechtspersoonlijkheid bij het Verdrag tot oprichting van een Europees Ruimte-Agentschap, gesloten te Parijs op 30 mei 1975 (hierna: ESA-Verdrag).2.Art. IV van Bijlage I bij het ESA-Verdrag bepaalt dat ESA, behoudens een aantal in deze zaak niet relevante uitzonderingen, immuniteit van jurisdictie en van executie geniet.

[eiser] c.s. zijn in dienst van ESA en als zodanig werkzaam voor het European Space Research and Technology Centre (ESTEC), de ESA-standplaats in Noordwijk. Aangezien [eiser] c.s., die geen van allen de Nederlandse nationaliteit bezitten, ten tijde van hun indiensttreding bij ESA meer dan één jaar (respectievelijk drie jaar voor hen die vóór 1 januari 1996 in dienst traden) in Nederland woonden, worden zij op grond van de toepasselijke ESA Staff Regulations, Rules and Instructions (hierna: Staff Regulations) beschouwd als lokaal geworven personeel.

Tussen [eiser] c.s. en ESA is een geschil ontstaan over hun arbeidsvoorwaarden dat kort gezegd erop neerkomt dat [eiser] c.s. menen dat zij ongelijk worden behandeld ten opzichte van bepaalde andere werknemers van ESA, omdat zij als lokaal geworven personeel geen ‘expatriation allowance’ (hierna: ontheemdingstoelage) ontvangen terwijl werknemers die bij indiensttreding niet of minder dan één jaar (respectievelijk drie jaar voor hen die vóór 1 januari 1996 in dienst traden) in Nederland woonden, die toelage wel ontvangen. Volgens [eiser] c.s. is dit onderscheid discriminatoir omdat zij dezelfde persoonlijke en financiële nadelen van een dienstbetrekking buiten hun land van herkomst ondervinden als de werknemers die de ontheemdingstoelage wel ontvangen.

Een petitie die onder meer [eiser] c.s., althans een aantal van hen, over deze kwestie in 2005 hebben gericht aan de Directeur-Generaal van ESA, heeft de Directeur-Generaal in zijn reactie van 12 december 2005 afgewezen.

Op 10 augustus 2009 hebben onder meer [eiser] c.s., althans een aantal van hen, tegen deze afwijzing op de voet van art. 33 Staff Regulations beroep ingesteld bij de Appeals Board, een in de Staff Regulations aangewezen en specifiek voor ESA in het leven geroepen beroepsinstantie voor de beslechting van arbeidsgeschillen tussen ESA en haar personeelsleden. In de beroepsprocedure hebben [eiser] c.s. gevorderd dat de Appeals Board (i) het besluit vernietigt met betrekking tot ieder van hen gebaseerd op de Staff Regulations, voor zover deze het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van non-discriminatie, alsmede art. 17, 18 en 39 EG en het 12e Protocol bij het EVRM schendt, zodanig dat [eiser] c.s. recht hebben op de ontheemdingstoelage, (ii) aan hen schadevergoeding toekent, en (iii) voor recht verklaart dat de genoemde Staff Regulations discriminatoir zijn en niet meer op hen zullen worden toegepast.

Bij uitspraak van 19 juli 20103.heeft de Appeals Board het beroep ongegrond verklaard op grond van de volgende argumenten:

‘(…)

The different treatment of staff members who joined ESA from abroad compared to those who are already living in the duty station country upon their own and free decision is justified. (…)

The different treatment compared to staff members not receiving the expatriation allowance since they are living already from a certain time in the country of recruitment is also in accordance with the requirement of proportionality. (…)

Furthermore, the contested Rule concerning the expatriation allowance does not discriminate the Appellants. (…)

Since the exclusion of the Appellants from the eligibility for expatriation allowance does not present any unjustified unequal treatment or any discrimination of the Appellants, there is also no reason to assume a violation of their human rights. (…)

Finally, the ESA Staff Rule governing the expatriation allowance does not restrict the Appellant’s right of free movement in the countries of the European Union. (…)’.

[eiser] c.s. en drie anderen hebben ESA vervolgens gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage, waarbij zij hebben gevorderd dat ESA wordt veroordeeld om, met buiten toepassing lating van de bepalingen uit de Staff Regulations die volgens hen in strijd zijn met het recht (onder andere art. 45, 20 en 21 VWEU alsmede het 12e Protocol bij het EVRM), aan [eiser] c.s. de aan hen toekomende achterstallige en toekomstige ontheemdingstoelage te betalen, alsmede een verklaring voor recht dat ESA jegens [eiser] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en jegens hen aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden.4.

ESA is in het geding verschenen en heeft voor alle weren geconcludeerd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vordering, omdat ESA op grond van het ESA-Verdrag immuniteit van jurisdictie geniet.

Bij vonnis van 14 maart 2012 heeft de rechtbank de incidentele vordering van ESA toegewezen en zich onbevoegd verklaard om van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen wegens het ontbreken van rechtsmacht voor de Nederlandse rechter. Kort samengevat heeft de rechtbank overwogen dat de in het geval van [eiser] c.s. gevolgde rechtsgang bij de Appeals Board voldoet aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM. Door de eerbiediging van de immuniteit van ESA is de toegang tot een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang in de zin van art. 6 lid 1 EVRM niet aan [eiser] c.s. onthouden, zodat aan de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt en het beroep van ESA op immuniteit van jurisdictie geoorloofd is.5.

[eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Bij arrest van 6 mei 2014 heeft het hof Den Haag het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof kort samengevat overwogen dat het in art. 6 EVRM besloten liggende recht op toegang tot de rechter volgens vaste jurisprudentie van het EHRM niet absoluut is en kan worden beperkt, mits de kern van het recht niet worden aangetast, de beperking een legitiem doel dient en proportioneel is ten opzichte van het met de beperking nagestreefde doel. Nagegaan moet worden of de alternatieve rechtsgang bij de Appeals Board zodanige gebreken vertoont dat het wezen van het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter wordt aangetast respectievelijk of de aan hen in de alternatieve rechtsgang verleende bescherming kennelijk ontoereikend is. Volgens het hof is dit niet het geval (rov. 2.2). Het hof is van oordeel dat de benoemingstermijn van de leden van de Appeals Board van (telkens) zes jaar voldoende is om de onafhankelijkheid van de leden te waarborgen, ook al worden de leden benoemd en (eventueel) herbenoemd door de Council (rov. 3.2). Dat de Appeals Board de schijn van partijdigheid wekt, is onvoldoende aangetoond (rov. 3.3) en uit de omstandigheid dat andere internationale organisaties mogelijk een betere of modernere rechtsgang hebben dan ESA volgt niet dat de rechtsgang bij ESA het wezen van het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces aantast, aldus het hof (rov. 3.4).

Het hof overweegt dat noch uit de Staff Rules noch uit de jurisprudentie van de Appeals Board volgt dat de Appeals Board niet bevoegd is om met buiten toepassing lating van de Staff Rules wegens strijd met een hogere norm de vergoeding van de ontheemdingstoelage toe te kennen (rov. 4.2 t/m 4.5). Zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat de Appeals Board niet bevoegd was (onderdelen van) de vordering van [eiser] c.s. toe te wijzen, betekent dit in de omstandigheden van het geval niet dat het wezen van het recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter is aangetast. [eiser] c.s. hebben immers hun geschil met ESA aan de Appeals Board voorgelegd, waarbij zij zich kennelijk niet op het standpunt hebben gesteld dat de Appeals Board onbevoegd was van hun vorderingen kennis te nemen. [eiser] c.s. hebben vervolgens van de Appeals Board een inhoudelijk oordeel gekregen over de vragen die zij aan de Appeals Board hebben voorgelegd. Dit betekent dat [eiser] c.s. een rechtsgang hebben kunnen benutten die voldoet aan de eisen die door art. 6 EVRM aan een dergelijke rechtsgang moeten worden gesteld (rov. 4.7).

Het hof verwerpt de stelling van [eiser] c.s. dat de leden van de Appeals Board die hun zaak hebben beslist, niet onafhankelijk en onpartijdig waren (rov. 5.2 t/m 5.8). Ook de door [eiser] c.s. gestelde onregelmatigheden gedurende de procedure bij de Appeals Board (geen inzage in het griffiedossier, meer specifiek in de correspondentie die is gewisseld tussen ESA en de Appeals Board, alsmede de termijnverlenging die ESA van de Appeals Board heeft gekregen voor het indienen van de repliek) leiden niet ertoe dat sprake is van ongelijke behandeling in de zin van art. 6 EVRM (rov. 6.3 en 6.4). Anders dan [eiser] c.s. betogen, acht het hof het verder voldoende dat de uitspraken van de Appeals Board worden gepubliceerd op het intranet van ESA (rov. 6.5).

Ook de stelling van [eiser] c.s. dat het oordeel van de Appeals Board over het beroep dat zij hebben gedaan op het discriminatoire karakter van de Staff Regulations in verband met art. 45 en 21 e.v. VWEU, niet toereikend is gemotiveerd, wordt door het hof verworpen. Het enkele feit dat de Appeals Board het Unierecht niet juist zou hebben toegepast, kan geen reden opleveren om te oordelen dat het wezen van het recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter is aangetast. Dit laatste zou niet anders zijn, indien het oordeel van de Appeals Board in dit opzicht niet alleen onjuist maar ook onvoldoende gemotiveerd is. Indien het oordeel van de Appeals Board juist is maar ontoereikend is gemotiveerd, zijn [eiser] c.s. daardoor uiteindelijk niet benadeeld. Over een en ander zou wellicht anders moeten worden geoordeeld indien aan het oordeel van de Appeals Board iedere motivering ontbreekt, maar dat is niet het geval (rov. 7.2).

[eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. ESA heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Ter zitting van 13 maart 2015 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht en pleitnotities overgelegd, waarna vervolgens nog schriftelijk re- en dupliek heeft plaatsgevonden.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, uiteenvallend in verschillende subonderdelen, waarmee wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat aan ESA immuniteit van jurisdictie toekomt in het arbeidsgeschil dat [eiser] c.s. bij de Nederlandse overheidsrechter aanhangig hebben gemaakt.

In cassatie moet tot uitgangpunt worden genomen dat ESA krachtens art. XV lid 2 ESA-Verdrag immuniteit van jurisdictie geniet. Deze bepaling luidt als volgt:

‘Het Agentschap, zijn personeelsleden en deskundigen, alsmede de vertegenwoordigers van de Lid-Staten genieten de rechtsbevoegdheid, de voorrechten en de immuniteiten vastgesteld in Bijlage I’.

Art. IV lid 1 van Bijlage I bij het ESA-Verdrag, dat blijkens art. XX lid 1 ESA-Verdrag een integrerend deel van het verdrag vormt, luidt voor zover van belang als volgt:

‘Het Agentschap geniet immuniteit van jurisdictie en executie behalve: (a) voor zover het er bij besluit van de Raad uitdrukkelijk afstand van doet in een bijzonder geval (…)’.

Art. 2 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Europees Ruimte Agentschap inzake het Europees Centrum voor onderzoek en technologie-ontwikkeling op ruimtevaartgebied6., bevestigt dat ESA op Nederlands grondgebied immuniteit geniet:

‘For the pursuit of its official activities within the territory of the Netherlands, the Agency shall enjoy the privileges and immunities defined in Annex I to the Convention and in any relevant complementary agreement in force between the Government and the Agency in accordance with the provisions for its implementation, set out in this Agreement. This Agreement shall not detract from Annex I to the Convention’.7.

Art. XXVII van Bijlage I bij het ESA-Verdrag bepaalt het volgende:

‘Het Agentschap treft passende voorzieningen voor een bevredigende regeling van geschillen die ontstaan tussen het Agentschap en de Directeur-Generaal, de personeelsleden of de deskundigen met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden’.

Aan deze bepaling is uitvoering gegeven in ‘Chapter VIII’ (‘Disputes’) van de ESA Staff Regulations.8.Regulation 33.1 van de Staff Regulations voorziet in een interne rechtsgang voor geschillen tussen ESA en haar werknemers. Deze bepaling luidt als volgt:

‘There shall be set up an Appeals Board, independent of the Agency, to hear disputes relating to any explicit or implicit decision taken by the Agency and arising between it and a staff member, a former staff member or persons entitled under him’.

Regulation 33.2 van de ESA Staff Regulations geeft een nadere omschrijving van de taak en bevoegdheden van de Appeals Board:

‘The Appeals Board shall rescind any decision against which there has been an appeal if the decision is contrary to the Staff Regulations, Rules or Instructions or to the claimant's terms of appointment or vested rights, and if the claimant's personal interests are affected’.

[eiser] c.s. hebben hun arbeidsrechtelijk geschil met ESA op grond van Regulation 33.1 voorgelegd aan de Appeals Board, doch zonder het door hen gewenste succes (zie nr. 1.6 van deze conclusie).

In de onderhavige procedure staat vast dat ESA geen afstand heeft gedaan van haar recht op immuniteit van jurisdictie, nu ESA zich daarop in eerste aanleg voor alle weren heeft beroepen.9.[eiser] c.s. stellen zich op het standpunt dat de Nederlandse overheidsrechter rechtsmacht heeft om te oordelen over hun arbeidsrechtelijke geschil met ESA, omdat het toekennen van immuniteit van jurisdictie aan ESA het recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM in de kern aantast. De interne rechtsgang bij de Appeals Board biedt volgens [eiser] c.s. geen voldoende bescherming.

Na deze inleiding kan worden overgegaan tot behandeling van het middel. Onderdeel 1 keert zich tegen de maatstaf die het hof in rov. 2.2 van het bestreden arrest heeft aangelegd om te bepalen of met de eerbiediging van de immuniteit van ESA het wezen van het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter wordt aangetast. Voor een goed begrip geef ik de maatstaf weer die het hof in rov. 2.2 heeft aangelegd:

‘(…) [eiser] c.s. beroepen zich voor hun stelling dat de Nederlandse rechter in dit geval voorbij zou moeten gaan aan de in Bijlage I bij het ESA-Verdrag aan ESA verleende immuniteit van jurisdictie, op art. 6 EVRM. Het in art. 6 EVRM besloten liggende recht op toegang tot de rechter is volgens vaste jurisprudentie van het EHRM echter niet absoluut. Dit recht kan worden beperkt, mits de kern van het recht niet wordt aangetast en mits de beperking een legitiem doel dient en proportioneel is ten opzichte van het met de beperking nagestreefde doel. Het EHRM heeft in de zaken Beer and Regan v. Germany (28934/95) en Waite and Kennedy v. Germany (26083/94) van 18 februari 1999 beslist dat het verlenen van immuniteit aan een internationale organisatie als ESA een legitiem doel dient. Bij de beoordeling of voldaan is aan het proportionaliteitsvereiste hecht het EHRM groot belang aan de vraag of aan partijen als [eiser] c.s. “reasonable alternative means to protect effectively their rights under the Convention” ten dienste staan’.

Na deze algemene uiteenzetting gaat het hof in rov. 2.2 in op de invulling van de in het kader van het proportionaliteitsvereiste gestelde voorwaarde dat justitiabelen dienen te beschikken over een alternatieve rechtsgang waarin de aan hen door het EVRM toegekende rechten effectief kunnen worden beschermd:

‘Het hof leidt uit de uitspraken van het EHRM in de twee genoemde zaken, alsmede uit zijn uitspraken in de zaken A.L. v. Italie (41387/98) van 11 mei 2000 en Bosphorus v. Ireland (45036/98) van 30 juni 2005 af, dat het daarbij niet gaat om de vraag of de alternatieve rechtsgang dezelfde bescherming biedt als art. 6 EVRM, maar of deze een bescherming verschaft die daarmee vergelijkbaar (“comparable”) is. Doorslaggevend is of de beperking in de toegang tot de nationale rechter “the essence of their “right to a court” (“la substance même du droit”) aantast, of dat de bescherming van de door het EVRM gewaarborgde rechten “manifestly deficient” is.’

Uit de rechtspraak van het EHRM leidt het hof in rov. 2.2 vervolgens de volgende maatstaf af voor de beoordeling van het immuniteitsverweer van ESA:

‘(…) Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat de stellingen en grieven van [eiser] c.s. getoetst moeten worden aan de vraag of de aan ESA verleende immuniteit van jurisdictie het wezen van hun recht op toegang tot de rechter heeft aangetast. Aangezien [eiser] c.s. zich er daarbij uitsluitend op beroepen dat de door ESA in het leven geroepen alternatieve rechtsgang ontoereikend is, dient het hof tegen de achtergrond van de door het EHRM aangelegde maatstaf, te toetsen, niet zoals [eiser] c.s. kennelijk menen of de rechtsgang bij de Appeals Board in alle opzichten aan art. 6 EVRM beantwoordt, zoals dit door het EHRM wordt uitgelegd wanneer de rechtsgang bij de overheidsrechter ter discussie wordt gesteld, maar of deze alternatieve rechtsgang zodanige gebreken vertoont dat het wezen van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter wordt aangetast respectievelijk of de aan hen in de alternatieve rechtsgang verleende bescherming kennelijk ontoereikend (“manifestly deficient”) is. Aangezien het hof hierna tot de slotsom komt dat daarvan geen sprake is komt het hof niet toe aan de door ESA opgeworpen vraag of de uitspraak van het EHRM inzake Stichting Mothers of Srebrenica and others v. The Netherlands (65542/12) van 11 juni 2013 niet meebrengt dat een dergelijke toetsing geheel achterwege zou moeten blijven, omdat zonder meer gevolg zou moeten worden gegeven aan de aan ESA verleende immuniteit van jurisdictie. Bij die vraag heeft ESA immers geen belang meer’.

Het middel voert aan dat het hof met deze overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder waar het hof overweegt dat tegen de achtergrond van de door het EHRM aangelegde maatstaf niet getoetst dient te worden of de rechtsgang bij de Appeals Board van ESA in alle opzichten aan art. 6 EVRM beantwoordt maar of deze alternatieve rechtsgang zodanige gebreken vertoont dat het wezen van het recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter wordt aangetast respectievelijk of de aan hen in de alternatieve rechtsgang verleende bescherming kennelijk ontoereikend (‘manifestly deficient’) is. De kern van de klacht houdt in dat de maatstaf die het hof hanteert voor de vraag of het immuniteitsverweer van ESA opgaat, in het bijzonder voor de toets of de aan [eiser] c.s. in de alternatieve rechtsgang bij de Appeals Board verleende bescherming kennelijk ontoereikend (‘manifestly deficient’) is, geen steun vindt in het EVRM en/of de rechtspraak van het EHRM. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in drie subonderdelen. Volgens subonderdeel 1.1 dient verzekerd te worden dat de aan [eiser] c.s. verleende bescherming in een alternatieve rechtsgang, zoals die bij de Appeals Board, ten minste gelijkwaardig is met de bescherming die wordt geboden door art. 6 EVRM. Dit laat niet toe dat in het kader van de beoordeling van de alternatieve rechtsgang het criterium wordt gebruikt of de bij de Appeals Board verleende bescherming kennelijk ontoereikend (‘manifestly deficient’) is. Door te toetsen of de bescherming in de alternatieve rechtsgang bij de Appeals Board kennelijk ontoereikend is, wordt het hof in subonderdeel 1.2 verweten de maatstaf uit de beslissing van het EHRM in de zaak Waite & Kennedy/Germany te hebben miskend. Het gebruik van een onjuiste maatstaf in rov. 2.2, werkt volgens subonderdeel 1.3 door in het vervolg van het arrest. Voor zover het hof geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd, betoogt het middel dat het oordeel van het hof met betrekking tot het immuniteitsverweer van ESA onbegrijpelijk is.

Bij de behandeling van deze klachten stel ik voorop dat volgens vaste rechtspraak van het EHRM het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter geen absoluut recht is. Het recht op toegang tot de rechter kan door de verdragsstaten worden beperkt wanneer deze beperking een legitiem doel dient en proportioneel is in verhouding tot het doel dat met de beperking wordt nagestreefd. Bij de beperking van het recht op toegang tot de rechter hebben de verdragsstaten een zekere mate van beoordelingsvrijheid (‘a certain margin of appreciation’), waarbij het EHRM uiteindelijk toetst of de door een verdragsstaat in het leven geroepen beperking van het recht op toegang tot de rechter (bijvoorbeeld door de toekenning van immuniteit van jurisdictie aan internationale organisaties zoals ESA) uit het oogpunt van het EVRM is geoorloofd. Bij deze toetsing legt het EHRM als maatstaf aan dat de in het leven geroepen beperking niet ertoe mag leiden dat de kern van het recht op toegang tot de rechter wordt aangetast. In dit verband wijs ik op de uitspraak van het EHRM van 18 februari 1999 inzake Waite & Kennedy/Germany.10.In deze zaak tegen ESA vorderden eisers bij de Duitse overheidsrechter dat in rechte zou worden vastgesteld dat zij naar Duits recht werknemers van ESA waren geworden. De Duitse overheidsrechter honoreerde echter het beroep van ESA op immuniteit van jurisdictie, waardoor een inhoudelijke beoordeling van de vordering achterwege bleef. De vraag of het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht van eisers op toegang tot de rechter hierdoor was geschonden, werd door het EHRM beoordeeld aan de hand van de volgende maatstaf:

‘59. (…) It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired (…)’.

Dezelfde maatstaf komt terug in rov. 49 van de (nagenoeg gelijkluidende) beslissing van het EHRM van 18 februari 1999 inzake Beer & Regan/Germany11., in een vergelijkbare arbeidsrechtelijke zaak tegen ESA.12.

In de rechtspraak van het EHRM is aanvaard dat het verlenen van immuniteit van jurisdictie aan internationale organisaties, zoals ESA, een legitiem doel dient in het kader van de beperking van het recht op toegang tot de rechter onder art. 6 EVRM. De grondslag van de immuniteit van jurisdictie van internationale organisaties ligt in de noodzaak om het goed functioneren van deze organisaties te beschermen zonder de inmenging van soevereine staten. Het EHRM heeft in de zaak Waite & Kennedy/Germany als volgt overwogen:

‘63. (…) the Court points out that the attribution of privileges and immunities to international organisations is an essential means of ensuring the proper functioning of such organisations free from unilateral interference by individual governments. The immunity from jurisdiction commonly accorded by States to international organisations under the organisations’ constituent instruments or supplementary agreements is a long-standing practice established in the interest of the good working of these organisations. The importance of this practice is enhanced by a trend towards extending and strengthening international cooperation in all domains of modern society. Against this background, the Court finds that the rule of immunity from jurisdiction, which the German courts applied to ESA in the present case, has a legitimate objective’.13.

Wat betreft het vereiste van proportionaliteit van de beperking van het recht op toegang tot de rechter en het met deze beperking nagestreefde doel, is het volgens het EHRM van belang of een rechtzoekende die als gevolg van de eerbiediging van de immuniteit van jurisdictie van een internationale organisatie geen bevoegde overheidsrechter kan vinden, al dan niet beschikt over een met voldoende waarborgen omklede alternatieve rechtsgang (binnen of buiten de internationale organisatie zelf), waarin de door het EVRM aan hem toegekende rechten effectief kunnen worden beschermd. Ik citeer nogmaals uit de beslissing van het EHRM inzake Waite & Kennedy/Germany:

‘67. The Court is of the opinion that where States establish international organisations in order to pursue or strengthen their cooperation in certain fields of activities, and where they attribute to these organisations certain competences and accord them immunities, there may be implications as to the protection of fundamental rights. It would be incompatible with the purpose and object of the Convention, however, if the Contracting States were thereby absolved from their responsibility under the Convention in relation to the field of activity covered by such attribution. It should be recalled that the Convention is intended to guarantee not theoretical or illusory rights, but rights that are practical and effective. This is particularly true for the right of access to the courts in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial (…).

68. For the Court, a material factor in determining whether granting ESA immunity from German jurisdiction is permissible under the Convention is whether the applicants had available to them reasonable alternative means to protect effectively their rights under the Convention’.14.

In de zaak van Waite & Kennedy/Germany kwam het EHRM tot de conclusie dat de eerbiediging van de immuniteit van jurisdictie van ESA in het kader van een procedure bij de Duitse overheidsrechter de kern van het recht van eisers op toegang tot de rechter onder art. 6 EVRM niet aantast:

‘73. (…) the Court finds that, in giving effect to the immunity from jurisdiction of ESA on the basis of section 20(2) of the Courts Act, the German courts did not exceed their margin of appreciation. Taking into account in particular the alternative means of legal process available to the applicants, it cannot be said that the limitation on their access to the German courts with regard to ESA impaired the essence of their “right to a court” or was disproportionate for the purposes of Article 6 § 1 of the Convention’.15.

In een recente beslissing van 6 januari 2015 in de zaak Klausecker/Germany16.heeft het EHRM de hiervoor genoemde rechtspraak herhaald. In deze zaak ging het kort gezegd om een sollicitant die op medische gronden werd afgewezen voor een vacature bij de European Patent Office (EPO) te München, terwijl hij vakinhoudelijk wel geschikt werd bevonden voor de functie. De betrokkene heeft zich daarover beklaagd bij de President van de EPO en heeft zich, na afwijzing van zijn klacht, vervolgens rechtstreeks tot het Bundesverfassungsgericht gewend met de klacht dat zijn recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM was geschonden, gelet op de aan EPO toekomende immuniteit van jurisdictie en gelet op het ontbreken van een alternatieve rechtsgang. Het Bundesverfassungsgericht heeft de klacht niet-ontvankelijk verklaard. Vervolgens is door betrokkene een procedure gestart bij het ‘Administrative Tribunal’ van de International Labour Organisation, maar ook daar kreeg hij nul op het rekest. Wel heeft het tribunaal aan de EPO dringend in overweging gegeven af te zien van een beroep op immuniteit hetzij het geschil aan arbitrage te onderwerpen. Betrokkene is niet ingegaan op het aanbod van de EPO om arbitrage overeen te komen, maar heeft zich gewend tot het EHRM met een klacht inzake schending van art. 6 EVRM door Duitsland. Het EHRM heeft onder meer het volgende overwogen:

‘66. (…), the applicant’s access to German courts was limited to access to the Federal Constitutional Court, where he could argue only a preliminary issue, the extent of the EPO’s immunity (…).

67. In determining whether that limitation to the applicant’s access to court pursued a legitimate aim, the Court is satisfied that, (…), granting immunity from German jurisdiction to the EPO aimed at guaranteeing the proper functioning of that international organisation. The Court has indeed previously stressed that the attribution of privileges and immunities to international organisations was an essential means of ensuring the proper functioning of such organisations free from unilateral interference by individual governments. Moreover, the immunity from jurisdiction commonly accorded by States to international organisations under the organisations’ constituent instruments or supplementary agreements was a long-standing practice established in the interest of the good working of these organisations. The importance of this practice was enhanced by a trend towards extending and strengthening international cooperation in all domains of modern society (…). Therefore, the immunity from jurisdiction applied by the Federal Constitutional Court to the EPO in the present case had a legitimate objective.

68. As regards the proportionality of the limitation of the applicant’s right of acces to court in order to pursue that legitimate aim, the Court observes that the applicant was not only refused an examination of the merits of his complaint about discrimination in the recruitment procedure before the European Patent Office by the German Federal Constitutional Court. In his position as a candidate for a post, as opposed to a (former) staff member, he was also found not to have standing to lodge an internal appeal within the EPO under the Service Regulations of the European Patent Office (…). Therefore, the applicant’s complaint about the impugned decision of the European Patent Office was not reviewed on the merits by any tribunal or other body.

69. Having regard to the importance in a democratic society of the right to a fair trial, of which the right of access to court is an essential aspect, the Court therefore considers it decisive whether the applicant had available to him reasonable alternative means to protect effectively his rights under the Convention’.

Uit deze beslissing volgt dat het EHRM voor het antwoord op de vraag of het onder art. 6 EVRM is geoorloofd om de aan een internationale organisatie toekomende immuniteit van jurisdictie te eerbiedigen in het kader van een procedure bij de overheidsrechter, doorslaggevend (‘decisive’) acht of de rechtzoekende al dan niet beschikt over een alternatieve rechtsgang waarin de door het EVRM aan hem toegekende rechten effectief kunnen worden beschermd. Aangezien de EPO de sollicitant had aangeboden het geschil te laten beslechten door een gezamenlijk op te zetten arbitragecommissie, oordeelde het EHRM in de zaak Klausecker/Germany dat de kern van het recht van de sollicitant op toegang tot de rechter onder art. 6 EVRM niet was geschonden:

‘76. Having regard to the foregoing, the Court considers that, in having been offered the arbitral procedure in question, the applicant had available to him reasonable alternative means to protect effectively his rights under the Convention. Therefore, the limitations placed on the applicant’s access to the German courts had been proportionate to the legitimate aims pursued by the grant of immunity from jurisdiction to the EPO and the very essence of the applicant’s right of access to court under Article 6 § 1 was not impaired’.

In rov. 2.2 van het thans in cassatie bestreden arrest heeft het hof terecht de rechtspraak van het EHRM in de zaken Waite & Kenney/Germany en Beer & Regan/Germany tot uitgangspunt genomen bij de beantwoording van de vraag of ESA in het onderhavige geding een geslaagd beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt. Dit uitgangspunt wordt door het cassatiemiddel niet bestreden. Het middel keert zich tegen het vervolg van rov. 2.2 waarin het hof ingaat op de maatstaf die van belang is voor de beoordeling van de alternatieve rechtsgang die [eiser] c.s. ten dienste staat bij de Appeals Board van ESA. Het hof leidt uit de rechtspraak van het EHRM (in de zaken Beer & Regan/Germany, Waite & Kennedy/Germany, A.L./Italië en Bosphorus/Ireland17.) af dat het niet erom gaat of de alternatieve rechtsgang dezelfde bescherming biedt als art. 6 EVRM, maar of deze een bescherming verschaft die daarmee vergelijkbaar (‘comparable’) is. Het middel klaagt dat het hof in rov. 2.2 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door zich niet te beperken tot de (op grond van de uitspraken Beer & Regan/Germany, Waite & Kennedy/Germany, A.L/Italië geldende) toets of het verlenen van immuniteit aan ESA de kern van het recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter aantast, maar na te gaan of de aan [eiser] c.s. in de alternatieve rechtsgang bij de Appeals Board van ESA verleende bescherming kennelijk ontoereikend (‘manifestly deficient’) is op grond van de in dit geval niet toepasselijke rechtspraak van het EHRM in de zaak Bosphorus/Ireland.

Aan het middel kan worden toegegeven dat de beslissing van het EHRM inzake Bosphorus/Ireland niet van toepassing is op het onderhavige geval. In Bosphorus/Ireland ging het om de vraag in hoeverre een verdragsstaat aansprakelijk kan worden gesteld voor een eventuele schending van het EVRM in het kader van de maatregelen die door die staat worden genomen ter uitvoering van verplichtingen die voortvloeien uit het lidmaatschap van (destijds) de EG.18.Het EHRM heeft in deze beslissing het volgende overwogen:

‘155. In the Court’s view, State action taken in compliance with such legal obligations is justified as long as the relevant organisation is considered to protect fundamental rights, as regards both the substantive guarantees offered and the mechanisms controlling their observance in a manner which can be considered at least equivalent to that for which the Convention provides (…). By “equivalent” the Court means “comparable”; any requirement that the organisation’s protection be “identical” could run counter to the interest of international cooperation pursued (…). However, any such finding of equivalence could not be final and would be susceptible to review in the light of any relevant change in fundamental rights protection.

156. If such equivalent protection is considered to be provided by the organisation, the presumption will be that a State has not departed from the requirements of the Convention when it does no more than implement legal obligations flowing from its memberschip of the organisation. However, any such presumption can be rebutted if, in the circumstances of a particular case, it is considered that the protection of Convention rights was manifestly deficient. In such cases, the interest of international cooperation would be outweighed by the Convention’s role as a “constitutional instrument of European public order” in the field of human rights (…)’.

Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat bij de beantwoording van de vraag of de eerbiediging van de immuniteit van jurisdictie van een internationale organisatie in het kader van een geding bij de overheidsrechter is geoorloofd, ‘decisive’ is of de rechtzoekende beschikt over een alternatieve rechtsgang waarin de door het EVRM aan hem toegekende rechten effectief kunnen worden beschermd.19.Is dat niet het geval, dan wordt het recht op toegang tot de rechter in de kern aangetast en is art. 6 EVRM geschonden. Voor zover het hof in rov. 2.2 doorslaggevend acht ‘(…) of de beperking in de toegang tot de nationale rechter “the essence of their “right to a court” (“la substance même du droit”) aantast’, sluit deze maatstaf aan bij de rechtspraak van het EHRM in de zaken Beer & Regan/Germany, Waite & Kennedy/Germany, A.L./Italië en Klausecker/Germany. Na een uiteenzetting van de relevante uitgangspunten in rov. 2.2 heeft het hof bij de bespreking van de stellingen en grieven van [eiser] c.s. in de daaropvolgende rechtsoverwegingen van het bestreden arrest steeds en uitsluitend als doorslaggevende maatstaf gebruikt of de door [eiser] c.s. gestelde gebreken en onregelmatigheden in de alternatieve rechtsgang bij de Appeals Board van ESA het wezen van het recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter hebben aangetast. In dit verband valt te wijzen op de rov. 3.4, 4.7, 5.6, 6.3 en 6.4, alsmede rov. 8.1 waarin het hof overweegt dat

‘ook indien de door de grieven naar voren gebrachte klachten tegen de rechtsgang bij de Appeals Board in onderling verband worden bezien en worden beoordeeld in het licht van het geding in zijn geheel, er geen sprake van is dat het wezen van het recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter is aangetast’.

Deze door het hof aangelegde maatstaf is, zoals gezegd, overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM over art. 6 EVRM. Het bij de uiteenzetting van de algemene uitgangspunten door het hof in rov. 2.2 genoemde – aan de beslissing van het EHRM in de zaak Bosphorus – ontleende criterium of de bescherming van de door het EVRM gewaarborgde rechten in de alternatieve rechtsgang ‘manifestly deficient’ is, keert noch expliciet noch impliciet terug in het kader van de beoordeling door het hof van de stellingen en grieven van [eiser] c.s. inzake het immuniteitsverweer van ESA. Hieruit volgt dat onderdeel 1 faalt bij gebrek aan belang.

Onderdeel 2, uiteenvallend in verschillende subonderdelen, keert zich tegen rov. 4.2 t/m 4.8 van het bestreden arrest waarin het hof de stelling van [eiser] c.s. afwijst dat de Appeals Board van ESA niet bevoegd is de door [eiser] c.s. gevorderde vergoeding van de ontheemdingstoelage (en emolumenten) toe te wijzen waardoor de alternatieve rechtsgang bij de Appeals Board van ESA volgens [eiser] c.s. niet voldoet aan de vereisten van art. 6 EVRM.

In subonderdeel 2.1 wordt betoogd dat het hof in rov. 4.2 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans van een onbegrijpelijke beslissing, omdat het hof als onderdeel van zijn taak om te beoordelen of [eiser] c.s. ‘had available to them reasonable alternative means to protect effectively their rights under the Convention’, de grenzen van de bevoegdheid van de Appeals Board van ESA (ambtshalve) had moeten onderzoeken ongeacht de vraag of de Appeals Board al dan niet uitspraak heeft gedaan over zijn eigen bevoegdheid. Volgens het subonderdeel vloeit dit onder andere voort uit de verplichting van het hof om te onderzoeken of de alternatieve rechtsgang een bescherming biedt die ten minste gelijkwaardig is met de bescherming van art. 6 EVRM.

Het subonderdeel faalt. De vorderingen van [eiser] c.s. zijn niet gestrand op een formele grond, te weten de onbevoegdheid van de Appeals Board om over de vorderingen van [eiser] c.s. te oordelen, maar zijn op inhoudelijke gronden afgewezen. In dit verband is nog van belang dat [eiser] c.s. in de procedure bij de Appeals Board zich kennelijk niet op het standpunt hebben gesteld dat de Appeals Board onbevoegd is van hun vorderingen kennis te nemen (vgl. rov. 4.7 van het bestreden arrest). Daarmee hebben [eiser] c.s. zich onderworpen aan de – kennelijk ook in hun ogen bestaande – bevoegdheid van de Appeals Board. Verder merk ik op dat het hof voldoende heeft gemotiveerd waarom het van oordeel is dat uit de Staff Rules en de jurisprudentie van de Appeals Board van ESA niet ondubbelzinnig volgt dat de Appeals Board niet bevoegd zou zijn om de vorderingen van [eiser] c.s. toe te wijzen indien zij gegrond zouden zijn geweest.

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 4.2 t/m 4.6 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is, voor zover daarin is beslist dat noch uit de Staff Regulations noch uit de eerdere jurisprudentie van de Appeals Board van ESA volgt dat de Appeals Board niet bevoegd zou zijn de vorderingen van [eiser] c.s. toe te wijzen indien deze door de Appeals Board gegrond zouden zijn bevonden.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 2.1 faalt het eveneens. Voor het overige merk ik op dat uit de in rov. 4.3 van het bestreden arrest aangehaalde Rule 33 van de Staff Regulations niet ondubbelzinnig blijkt dat de Appeals Board van ESA onbevoegd zou zijn een besluit van ESA te vernietigen wegens strijd met een hogere norm, waar Rule 33.2 van de Staff Regulations slechts bepaalt dat een beslissing die namens ESA is genomen kan worden vernietigd wanneer ‘the decision is contrary to the Staff Regulations, Rules or Instructions or to the claimant’s terms of appointment or vested rights, and if the claimant’s personal interests are affected’.20.Dat geldt ook voor de rechtspraak van de Appeals Board van ESA, genoemd in rov. 4.4 en 4.5 van het bestreden arrest, waaruit volgens het middel zou volgen dat de Appeals Board geen bevoegdheid heeft om de Staff Regulations te vernietigen wegens strijd met een hogere norm. Anders dan het middel betoogt, komt de door het hof in rov. 4.4 en 4.5 aan de rechtspraak van de Appeals Board van ESA gegeven uitleg mij niet onjuist of onbegrijpelijk voor. Uit die rechtspraak kan inderdaad niet ondubbelzinnig worden afgeleid dat de Appeals Board van ESA niet bevoegd zou zijn de Staff Regulations buiten toepassing te laten wegens strijd met een hogere norm.

Subonderdeel 2.3 keert zich tegen rov. 4.7 waarin het hof overweegt dat, zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat de Appeals Board van ESA niet bevoegd was (onderdelen van) de vorderingen van [eiser] c.s. toe te wijzen, zulks in de omstandigheden van het geval niet betekent dat het wezen van het recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter is aangetast. Het hof overweegt dat [eiser] c.s. hun geschil met ESA hebben voorgelegd aan de Appeals Board zonder zich daarbij kennelijk op het standpunt te stellen dat de Appeals Board onbevoegd was om van hun vorderingen kennis te nemen en dat zij vervolgens van de Appeals Board een inhoudelijk oordeel hebben gekregen over de vragen die zij aan de Appeals Board hebben voorgelegd. [eiser] c.s. hebben een rechtsgang kunnen benutten die voldoet aan de eisen die uit een oogpunt van art. 6 EVRM aan een dergelijke rechtsgang moeten worden gesteld, aldus het hof. Volgens het subonderdeel is rov. 4.7 onjuist en/of onbegrijpelijk gemotiveerd. Het subonderdeel bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet het lot daarvan delen.

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof met betrekking tot de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de leden van de Appeals Board van ESA (rov. 3.1 t/m 3.4 en rov. 5.1 t/m 5.8) en de gelijke behandeling van partijen tijdens de procedure bij de Appeals Board (rov. 6.1 t/m 6.4). Volgens het middel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat uit de stellingen van [eiser] c.s. niet blijkt van een schending van het uit art. 6 EVRM voortvloeiende beginsel van onafhankelijke en onpartijdige geschillenbeslechting en/of van een gelijke behandeling van partijen in de procedure bij de Appeals Board van ESA. Tevens wordt het hof verweten essentiële stellingen van [eiser] c.s. ten onrechte niet bij zijn oordeelsvorming te hebben betrokken. Deze klachten worden uitgewerkt in twee subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 heeft betrekking op de in appel in het kader van grief 2 aangevoerde stelling van [eiser] c.s. dat bij de toetsing van de interne rechtsgang bij de Appeals Board van ESA betekenis moet worden toegekend aan het feit dat andere internationale organisaties recent hun interne rechtsgang hebben gemoderniseerd terwijl ESA daarop een uitzondering vormt. Het hof heeft deze stelling verworpen in rov. 3.4, overwegende dat uit de omstandigheid dat andere (vergelijkbare) internationale organisaties mogelijk een betere of modernere rechtsgang hebben dan ESA, niet volgt dat de rechtsgang bij ESA het wezen van het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces aantast. De klacht dat het hof niet inhoudelijk ingaat op de door [eiser] c.s. in het kader van grief 2 aangevoerde omstandigheden gaat niet op. Het hof kon volstaan met de overweging dat uit de door [eiser] c.s. gestelde veranderingen in de interne rechtsgang bij andere internationale organisaties nog niet volgt dat de interne rechtsgang bij ESA niet deugt. Het hof heeft de interne rechtsgang bij de Appeals Board van ESA op zich zelf beoordeeld volgens de maatstaf die daarvoor geldt op grond van de rechtspraak van het EHRM. Uit deze beoordeling heeft het hof geconcludeerd dat de interne rechtsgang bij de Appeals Board van ESA voldoet aan de vereisten van art. 6 EVRM. Dat de interne rechtsgang bij andere internationale organisaties beter of moderner is dan die bij de Appeals Board van ESA, doet niet af aan de juistheid van dat oordeel. Het subonderdeel faalt derhalve.

In subonderdeel 3.2 wordt aangevoerd dat het hof bepaalde door [eiser] c.s. in appel aangevoerde omstandigheden niet kenbaar heeft betrokken. De klacht faalt. Het hof heeft de door [eiser] c.s. aangevoerde omstandigheid dat leden van de Appeals Board in het verleden verbonden waren met ESA, besproken in rov. 5.2. Het betoog van [eiser] c.s. inzake de onbeperkte mogelijkheden van herbenoeming van de leden van de Appeals Board is door het hof aan de orde gesteld in rov. 5.3. In rov. 6.2 is de door [eiser] c.s. aangevoerde omstandigheid betreffende de eenzijdige briefwisseling tussen ESA en de Appeals Board met betrekking tot de zaak van [eiser] c.s. besproken. In rov. 5.6 heeft het hof aandacht besteed aan het standpunt van [eiser] c.s. met betrekking tot de weigering van de Appeals Board om notulen van de zitting op te stellen. In de genoemde overwegingen heeft het hof voldoende gerespondeerd op de bezwaren die [eiser] c.s. hebben geuit over de interne rechtsgang bij de Appeals Board van ESA. In geen van de aangevoerde bezwaren heeft het hof aanleiding gezien om te oordelen dat de interne rechtsgang bij de Appeals Board ESA niet voldoet aan de vereisten van art. 6 EVRM, ook niet wanneer deze bezwaren in onderling verband worden gezien (rov. 8.1). Tot een verdere motivering was het hof niet gehouden.

Onderdeel 4 heeft betrekking op grief 6 waarin [eiser] c.s. opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de beslissing van de Appeals Board van ESA voldoende is gemotiveerd. [eiser] c.s. hebben in deze grief, kort gezegd, aangevoerd dat het oordeel van de Appeals Board over het beroep dat zij hebben gedaan op het discriminatoire karakter van de Staff Regulations in verband met art. 45 en 21 e.v. VWEU niet toereikend is gemotiveerd. Het argument van de Appeals Board dat sprake is van vrijwilligheid bij het vertrek naar de lidstaat van de werkplek van [eiser] c.s. is volgens de grief ontoereikend en biedt niet het inzicht in een gedachtegang waardoor de uitspraak controleerbaar en aanvaardbaar wordt. De Appeals Board had de argumenten van [eiser] c.s. niet mogen negeren, althans niet zonder het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU, aldus nog steeds de grief. Het hof heeft deze grief in rov. 7.2 verworpen door als volgt te overwegen:

‘Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat de Appeals Board het EU-recht niet juist zou hebben toegepast, geen reden kan opleveren om te oordelen dat het wezen van het recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter is aangetast. Het valt dan niet in te zien dat dit laatste anders zou zijn indien het oordeel van de Appeals Board in dit opzicht niet alleen onjuist maar ook onvoldoende gemotiveerd is. Indien het oordeel van de Appeals Board juist is, maar ontoereikend is gemotiveerd zijn [eiser] c.s. daardoor uiteindelijk niet benadeeld. Over een en ander zou wellicht anders moeten worden geoordeeld indien aan het oordeel van de Appeals Board iedere motivering ontbreekt, maar dat is niet het geval. De Appeals Board heeft immers overwogen dat de Staff Rules die het recht op de expatriation allowance regelt, het vrij verkeer voor werknemers als [eiser] c.s. niet beperkt, dat [eiser] c.s. vrij waren en zijn om te gaan naar het land van hun keuze en dat noch de Staat noch enige werkgever in de EG verplicht is de kosten van een dergelijke verhuizing te dragen. De grief stuit hierop in zijn geheel af’.

Het middel voert hiertegen verschillende klachten aan, die samengevat op het volgende neerkomen. Het hof heeft het beroep van [eiser] c.s. op bepalingen van het Unierecht ten onrechte uitsluitend bezien in de sleutel van art. 6 EVRM in plaats van dit beroep op zijn eigen merites te beoordelen (subonderdelen 4.1 en 4.2). Het hof heeft grief 6 te beperkt uitgelegd door daarin slechts te lezen dat de beslissing van de Appeals Board van ESA volgens [eiser] c.s. onvoldoende is gemotiveerd, waar [eiser] c.s. zich mede op het standpunt hebben gesteld dat zij aanspraak hebben op een effectieve rechtsbescherming bij de overheidsrechter ter zake van de rechten die zij rechtstreeks aan het Unierecht ontlenen; de aanspraak van [eiser] c.s. op deze effectieve rechtsbescherming staat in de weg aan de immuniteit van jurisdictie van ESA (subonderdeel 4.2). Dit geldt des te meer nu de Appeals Board van ESA geen rechterlijke instantie is die bevoegd is prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU en daarmee niet in staat is de bedoelde effectieve rechtsbescherming te verlenen (subonderdeel 4.3). In ieder geval was het hof ambtshalve gehouden te onderzoeken of de Staff Regulations indruisen tegen de rechten die [eiser] c.s. ontlenen aan de rechtstreekse werking van het Unierecht (subonderdeel 4.4). Het hof heeft de motivering van de beslissing van de Appeals Board ten onrechte marginaal getoetst, terwijl zijn taak op een doeltreffende rechterlijke controle op de naleving van het Unierecht meebrengt dat hij deze motivering inhoudelijk beoordeelt (subonderdeel 4.5). Het hof heeft miskend dat met het ontbreken van een motivering op één lijn moet worden gesteld het geval dat weliswaar een motivering is gegeven maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt (subonderdeel 4.6). Het hof is ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan aan het standpunt van [eiser] c.s. dat de motivering van de Appeals Board geen steekhoudende verwerping inhoudt van het gemotiveerde betoog dat de Staff Regulations indruisen tegen de rechten die [eiser] c.s. rechtstreeks aan het Unierecht ontlenen (subonderdelen 4.7 t/m 4.9).

Het hof zag zich voor de vraag gesteld of art. 6 EVRM in dit geval toelaat dat ESA de haar toekomende immuniteit van jurisdictie kan uitoefenen, waarbij van belang is geacht of de alternatieve rechtsgang die voor [eiser] c.s. openstaat bij de Appeals Board van ESA voldoende waarborgen biedt voor een effectieve bescherming van de rechten die [eiser] c.s. ontlenen aan het EVRM. In dat verband hebben [eiser] c.s. in grief 6 aangevoerd dat er gebreken kleven aan de motivering van de beslissing van de Appeals Board, in het bijzonder waar het de stellingen van [eiser] c.s. betreft dat de toepassing van de Staff Regulations in dit geval leidt tot strijd met bepalingen van Unierecht. Zoals het hof in rov. 7.2 terecht opmerkt, doet zich thans niet het geval voor dat de beslissing van de Appeals Board in het geheel niet is gemotiveerd. Uit de beslissing van de Appeals Board volgt naar mijn mening dat de Appeals Board de genoemde stellingen van [eiser] c.s. heeft beoordeeld en met een niet onbegrijpelijke motivering heeft afgewezen. Anders dan het middel betoogt heeft het hof kunnen volstaan met een beoordeling van het gestelde motiveringsgebrek in het kader van de immuniteitsvraag onder art. 6 EVRM. Een eventuele schending van het Unierecht kan, zoals het hof terecht opmerkt, niet leiden tot de conclusie dat het wezen van het recht van [eiser] c.s. op toegang tot de rechter is aangetast.21.Ik meen dat alle klachten van onderdeel 4 hierop afstuiten en derhalve falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G