Rb. Rotterdam, 04-11-2022, nr. ROT 19/1249

Een aantal personen en instanties, waaronder eisers 1 tot en met 14 alsmede de gemeente Amsterdam hebben de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) bij brieven van 31 juli 2018 en 2 augustus 2018 verzocht te bewerkstelligen dat filtersigaretten die in Nederland aan de consument worden aangeboden, bij beoogd gebruik voldoen aan de maximale emissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide die volgen uit artikel 3 van Richtlijn 2014/40/EU (de Richtlijn). Daarbij is de NVWA verzocht handhavend op te treden door filtersigaretten die niet voldoen aan de maximale emissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide uit de handel te halen (last onder bestuursdwang).

De NVWA heeft het handhavingsverzoek van de Stichting Rookpreventie Jeugd (de Stichting) bij besluit van 20 september 2018 afgewezen. Ten aanzien van de overige rechtspersonen en de gemeente Amsterdam heeft de NVWA overwogen dat hun handhavingsverzoek geen aanvraag behelst in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat zij geen rechtstreeks belang hebben bij hun verzoek.

Bij besluit van 31 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers 2 tot en met 15 niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar van de Stichting ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

VSK heeft verzocht om als derde partij te worden aangemerkt. Zij is in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te dienen, maar heeft hiervan afgezien.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Nadat op 11 november 2019 een zitting heeft plaatsgehad waarbij alle partijen waren vertegenwoordigd, en de rechtbank het onderzoek ter zitting heeft gesloten, heeft de rechtbank het onderzoek heropend, teneinde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) te stellen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om een zienswijze te geven op een concept van de vragen.

Bij tussenuitspraak van 20 maart 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:2382) heeft de rechtbank prejudiciële vragen aan het Hof gesteld en de behandeling van de zaak in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen geschorst.

Het Hof heeft op 22 februari 2022 arrest gewezen op het verzoek om een prejudiciële beslissing (zaak C-160/20, ECLI:EU:C:2022:101).

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het arrest van het Hof, hetgeen zij hebben gedaan. Voorts hebben eisers verzocht om een zitting.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 september 2022. Namens eisers zijn verschenen mr. A.H.J. van den Biesen, [Naam] en [Naam] . Namens verweerder zijn verschenen mr. E. Brandwijk, D.W. Klerx, mr. I.C.M. Nijland,P. Rijswijk en G. de Kort. Namens VSK is verschenen J.H.J.M. Sträter.

Inleiding

Het handhavingsverzoek is gebaseerd op onderzoek van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) van 13 juni 2018 waaruit volgt dat bij gebruikmaking van de meetmethode ‘Canadian Intense’ alle in Nederland verkochte filtersigaretten de in artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn neergelegde maximumemissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide ruimschoots overschrijden. Volgens eisers moet van die meetmethode gebruik worden gemaakt omdat die, anders dan de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn voorgeschreven meetmethode, de emissies van filtersigaretten bij beoogd gebruik meet. Daarbij wijzen eisers erop dat de tabaksproducenten kleine gaatjes in het filter van de sigaretten maken en dat daardoor schone lucht door het filter wordt gezogen (zogenoemde filterventilatie) waardoor verdunning van de gehalten teer, nicotine en koolmonoxide optreedt. Bij beoogd gebruik worden die gaatjes echter grotendeels door de vingers en lippen van de roker afgesloten zodat deze aanzienlijk hogere gehalten teer, nicotine en koolmonoxide binnenkrijgt dan de maximumemissieniveaus van artikel 3 van de Richtlijn. De in artikel 4 van de Richtlijn voorgeschreven meetmethode houdt geen rekening met filterventilatie en meet daarmee volgens eisers niet de gehalten die vrijkomen bij beoogd gebruik. De in Nederland verkochte filtersigaretten zijn daardoor volgens eiseres nog schadelijker voor de gezondheid en nog verslavender dan rokers op grond van de Richtlijn mogen aannemen.

De NVWA heeft het verzoek van de Stichting afgewezen, omdat artikel 4 van de Richtlijn naar zijn mening geen ruimte laat voor gebruikmaking van een andere meetmethode dan daarin is voorgeschreven en de in Nederland verkochte filtersigaretten bij gebruikmaking van die meetmethode voldoen aan de maximumemissieniveaus van artikel 3 van de Richtlijn.

In beroep zijn vragen gerezen over de uitleg en de geldigheid van artikel 4 van de Richtlijn. Om die reden heeft de rechtbank prejudiciële vragen aan het Hof gesteld, waarna het Hof arrest heeft gewezen waarbij het Hof antwoord heeft gegeven op de meeste vragen. Voordat de rechtbank toekomt aan de vraag welke consequenties de rechtbank daaraan dient te verbinden zal de rechtbank eerst enkele voorvragen moeten behandelen.

Ontvankelijkheid van de bezwaren

2. In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de Stichting belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb, zodat terecht inhoudelijk is beslist op haar bezwaar tegen de weigering van de NVWA om tot handhaving over te gaan. Omdat de Stichting belanghebbende is, is in de tussenuitspraak overwogen dat de vraag of de bezwaren van de overige eisers bij het bestreden besluit terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard, in het kader van de tussenuitspraak in het midden blijven. De rechtbank komt immers hoe dan ook toe aan de beoordeling van het beroep. Deze overweging moet worden gezien in het licht van het onderwerp van die tussenuitspraak die strekt tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof. In deze eindduitspraak zal de rechtbank zich alsnog buigen over de vraag of de overige eisers ontvankelijk zijn in hun bezwaar.

Naar het oordeel van de rechtbank ligt er geen aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb voor van eisers 2 tot en met 14, omdat zij geen rechtstreeks belang hebben als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb. Gelet op hun statutaire doelstellingen en feitelijke werkzaamheden behartigen zij niet mede het algemene belang van volksgezondheid dat is gemoeid met de naleving van het doel en de strekking van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn en de daarop gebaseerde nationale wet- en regelgeving.

In dit verband overweegt de rechtbank dat de Nederlandse Federatie van Kankerpatiëntenorganisaties weliswaar opkomt voor de collectieve belangen van haar leden en dat de betrokken organisaties van artsen of andere (medische) specialisten eveneens opkomen voor de collectieve belangen van haar leden dan wel een algemeen belang, zoals het bieden van (medische) zorg, tot hun doelstellingen rekenen, maar dat die belangen niet samenvallen met de naleving van het doel en de strekking van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn en de daarop gebaseerde nationale wet- en regelgeving. Dat de betrokken stichtingen of verenigingen ondersteuning bieden aan personen om te stoppen met roken, waarschuwen voor de gevaren van roken, (medische of andere) hulp bieden aan personen die ziek zijn ten gevolge van roken of dat zij in hun werkzaamheden indirect worden gehinderd door de gevolgen van roken (bij hun doelgroep) maakt dit niet anders. Verder overweegt de rechtbank dat de Stichting Inspire2Live weliswaar in bezwaar heeft aangevoerd dat zij in gesprekken met volksvertegenwoordigers en Europarlementariërs aandringt op een verbod op de verkoop van tabaksproducten, maar haar statuten hebben niet (mede) als doelstelling rookpreventie, maar het behartigen van de belangen van kankerpatiënten, zodat ook zij geen rechtstreeks belang heeft bij het handhavingsverzoek.

Evenwel ligt er, zoals hiervoor is overwogen, een besluit tot afwijzing van het verzoek van de Stichting om handhaving. Omdat eisers 2 tot en met 14, daarbij geen rechtstreeks belang hebben, is hun bezwaar daartegen terecht niet-ontvankelijk verklaard. Het door hen ingestelde beroep is dus ongegrond.

Hoewel uit het aanvullende handhavingsverzoek van 2 augustus 2018 volgt dat de gemeente Amsterdam zich bij de groep rechtspersonen heeft gevoegd namens wie het handhavingsverzoek wordt ingediend, is beoogd bezwaar te maken door het college, terwijl ook op de zitting van 11 november 2019 is gebleken dat het college beroep heeft ingesteld en niet de gemeente. Naar het oordeel van de rechtbank is het college geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2, tweede lid, van de Awb ten aanzien van het besluit van20 september 2018. De omstandigheid dat de gemeenteraad van Amsterdam de Nota Volksgezondheid Amsterdam 2017-2020 genaamd “Preventief verbinden: winst voor Amsterdam en Amsterdammers” – waarin het thema roken en alcoholgebruik is opgenomen – heeft vastgesteld, en dat uit artikel 2, eerste lid, van de Wet publieke gezondheid volgt dat het college van burgemeester en wethouders de totstandkoming en de continuïteit van en de samenhang binnen de publieke gezondheidszorg en de afstemming ervan met de curatieve gezondheidszorg en de geneeskundige hulpverlening bij ongevallen en rampen bevordert, maakt niet dat het algemene belang van volksgezondheid dat is gemoeid met de naleving van het doel en de strekking van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn en de daarop gebaseerde nationale wet- en regelgeving deel uitmaakt van de aan het college toevertrouwde belangen.

De stelling van het college dat in een verkeerszaak wel is aangenomen dat colleges van burgemeester en wethouders van gemeenten die gevolgen ondervonden van een verkeersmaatregel door de minister van Infrastructuur en Waterstaat wel als belanghebbenden werden aangemerkt, doet hier niet aan af. Een belang is aan een bestuursorgaan toevertrouwd als een wettelijk voorschrift aan dit bestuursorgaan een bevoegdheid tot behartiging van dit belang toekent, zo volgt uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 15 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2230). De rechtbank Amsterdam oordeelde in een uitspraak van 24 oktober 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:7826) dat colleges van burgemeesters en wethouders die opkwamen tegen een verkeersbesluit van het college van een andere gemeente belanghebbende waren, omdat gelet op artikel 25 van het Besluit administratieve bepalingen inzake het wegverkeer met hen overleg moest plaatsvinden. In dat geval was er dus sprake van een wettelijk voorschrift als bedoeld in de hiervoor genoemde uitspraak.Uit de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2005 (ECLI:NL:RVS:2005:AT9239) volgt daarentegen dat het feit dat aan het gemeentebestuur in algemene zin taken op het terrein van de volksgezondheid en milieu toekomen, onvoldoende is om te kunnen spreken van aan hen toevertrouwde belangen in de zin van art. 1:2, tweede lid, van de Awb voor zover het gaat om de vaststelling hogere waarden voor geluidbelasting vanwege een spoorweg voor woningen in de betreffende gemeente door het college van gedeputeerde staten. Gelet op deze rechtspraak is artikel 2, eerste lid, van de Wet publieke gezondheid onvoldoende specifiek om als een wettelijke basis te fungeren om de naleving van het doel en de strekking van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn en de daarop gebaseerde nationale wet- en regelgeving aan te merken als de aan het college toevertrouwde belangen.

Het bezwaar van het college is daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep van het college is daarom ongegrond.

Bevoegdheid verweerder

5. De aanvraag ziet op de toepassing van artikel 14 van de Tabaks- en rookwarenwet (de Wet) door ‘de toezichthouders’. Gelet op artikel 7.1 van de Tabaks- en rookwarenregeling (de Regeling) zijn dat ‘de ambtenaren van de NVWA’. Dit betekent dat aan ‘de ambtenaren van de NVWA’ de bevoegdheid is toegekend om te beslissen op de aanvraag en op een tegen die beslissing gemaakt bezwaar. De aanduiding ‘de ambtenaren van de NVWA’ is echter te onbepaald om te gelden als ‘een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed’ als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, onder b, van de Awb.De rechtbank leest artikel 14 van de Wet, in verbinding met artikel 7.1 van de Regeling, daarom aldus dat de bevoegdheid om te beslissen op een aanvraag zoals door eisers is gedaan toekomt aan de NVWA. De NVWA is een agentschap van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV), maar de Minister en de Staatssecretaris van LNV hebben geen rol in de Wet. Gelet hierop treedt de NVWA in het kader van artikel 14 van de Wet op als zelfstandig bestuursorgaan (vgl. ECLI:NL:CBB:2021:179 en ECLI:NL:CBB:2018:491). Verweerder heeft daarom ten onrechte op het bezwaar beslist. Dit gebrek in de besluitvorming op bezwaar betekent echter niet dat aan een beoordeling van de inhoud van het beroep niet kan worden toegekomen, zoals de rechtbank ook in haar tussenuitspraak heeft overwogen. Omdat de medewerkers van de NVWA op de zitting van 11 november 2019 hebben medegedeeld dat de NVWA tot een inhoudelijk gelijkluidend besluit op bezwaar zou zijn gekomen, ziet de rechtbank aanleiding het bevoegdheidsgebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat niet aannemelijk is dat de Stichting hierdoor is benadeeld (vgl. ECLI:NL:RVS:2017:2943).

Relevante rechtsregels

Voor een meer uitputtende opsomming van de voor het geschil relevante rechtsregels verwijst de rechtbank naar de bijlage van haar tussenuitspraak van 20 maart 2020. De rechtbank volstaat hier met het volgende.

Volgens artikel 2, punt 21, van de Richtlijn wordt verstaan onder “emissies”: stoffen die vrijkomen wanneer een tabaksproduct of aanverwant product wordt gebruikt zoals beoogd, zoals stoffen die voorkomen in rook, of stoffen die vrijkomen bij het gebruik van rookloze tabaksproducten. In artikel 3, eerste lid, is bepaald dat de emissieniveaus van in de lidstaten in de handel gebrachte of geproduceerde sigaretten (“maximumemissieniveaus”) niet hoger mogen zijn dan: (a) 10 mg teer per sigaret; (b) 1 mg nicotine per sigaret; (c) 10 mg koolmonoxide per sigaret. In artikel 4, eerste lid, is bepaald dat de emissies van teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten worden gemeten volgens ISO-norm 4387 (teer), ISO-norm 10315 (nicotine) en ISO-norm 8454 (koolmonoxide) en dat de juistheid van de metingen inzake teer, nicotine en koolmonoxide wordt vastgesteld aan de hand van ISO-norm 8243. In artikel 4, tweede lid, is bepaald dat de in het eerste lid bedoelde metingen worden geverifieerd door laboratoria die zijn erkend door en onder toezicht staan van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten. Deze laboratoria mogen niet eigendom zijn of direct of indirect onder zeggenschap staan van de tabaksindustrie. De lidstaten delen de Commissie een lijst van de erkende laboratoria mee, met vermelding van de voor de erkenning gehanteerde criteria en de voor het toezicht gebruikte methoden, en werken die bij elke wijziging bij. De Commissie maakt deze lijsten van erkende laboratoria openbaar. Gelet op artikel 4, derde lid, is de Commissie bevoegd gedelegeerde handelingen vast te stellen om de methoden voor het meten van de teer-, nicotine- en koolmonoxide-emissies aan te passen, indien dit noodzakelijk is, op grond van de wetenschappelijke en technische ontwikkelingen of internationaal overeengekomen normen.

Gelet op artikel 3 van de Wet in verbinding met artikel 2.1 van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit) en artikel 2.1 van de Regeling moeten de maximumemissieniveaus van een in de handel gebrachte of geproduceerde sigaret voldoen aan artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn en worden bij uitsluiting respectievelijk de volgende ISO-NEN-normen gehanteerd voor meting van teer, nicotine en koolmonoxide en voor verificatie: NEN-ISO 4387:2000/A1:2008, NEN-ISO 10315:2013, NEN-ISO 8454:2007/A1:2009 en NEN-ISO 8243:2013. Uit artikel 14 van de Wet in verbinding met artikel 3 en 17a van de Wet volgt dat de NVWA bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen indien in de handel gebrachte sigaretten niet voldoen aan de vastgestelde emissiewaarden of wanneer producenten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten reden hebben om aan te nemen dat sigaretten die bestemd zijn om in de handel te worden gebracht of reeds in de handel zijn gebracht niet voldoen aan de vastgestelde emissiewaarden en zij niet zelf de noodzakelijke maatregelen hebben getroffen en hebben nagelaten verweerder over een en ander te informeren.

Prejudiciële vragen en beantwoording door het Hof

7. In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof:

“Vraag 1: Is het vormgeven van de meetmethode van artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn aan de hand van ISO-normen die niet vrij toegankelijk zijn, in overeenstemming met artikel 297, eerste lid, VWEU (en Verordening (EU) nr. 216/2013) en het daaraan mede ten grondslag liggende transparantiebeginsel?

Vraag 2: Moeten de ISO-normen 4387, 10315, 8454 en 8243 waarnaar artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn verwijst, aldus worden uitgelegd en toegepast dat in het kader van de uitleg en toepassing van artikel 4, eerste lid, van Richtlijn de emissies van teer, nicotine en koolmonoxide niet alleen met de voorgeschreven methode dienen te worden gemeten (en geverifieerd), maar dat die emissies ook op een andere wijze en met een andere intensiteit mogen of moeten worden gemeten (en geverifieerd)?

Vraag 3a: Is artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn in strijd met de uitgangspunten van de Richtlijn en met artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn en artikel 5, derde lid, van het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging omdat de tabaksindustrie een rol heeft gespeeld bij de vaststelling van de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn genoemde ISO-normen?

Vraag 3b: Is artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn in strijd met de uitgangspunten van de Richtlijn, met artikel 114, derde lid, VWEU, met de strekking van het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging en met de artikelen 24 en 35 van het Handvest omdat met de daarin voorgeschreven meetmethode niet de emissies worden gemeten van filtersigaretten bij beoogd gebruik, omdat bij die methode geen rekening wordt gehouden met het effect van ventilatiegaatjes in het filter die bij beoogd gebruik grotendeels door de lippen en de vingers van de roker worden afgesloten?

Vraag 4a: Welke alternatieve meetmethode (en verificatiemethode) kan of moet worden gehanteerd indien het Hof:

- vraag 1 ontkennend beantwoordt?

- vraag 2 bevestigend beantwoordt?

- vraag 3a en/of vraag 3b bevestigend beantwoordt?

Vraag 4b: Indien het Hof geen antwoord kan geven op vraag 4a: is indien tijdelijk geen meetmethode voorhanden zou zijn een situatie aan de orde als bedoeld in artikel 24, derde lid, van de Richtlijn?”

8. Het Hof heeft in zijn arrest van 22 februari 2022 – waarin het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging is afgekort tot FCTC – onder meer het volgende overwogen:

“30 Allereerst volgt uit de bewoordingen van artikel 4, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/40, in het bijzonder uit de daarin gebezigde uitdrukking “worden gemeten”, dat deze bepaling dwingend verwijst naar ISO-normen 4387, 10315 en 8454 voor het meten van de emissies van respectievelijk teer, nicotine en koolmonoxide en geen enkele andere meetmethode noemt. In artikel 4, lid 1, tweede alinea, wordt ook in dwingende bewoordingen gepreciseerd dat de juistheid van deze metingen wordt vastgesteld aan de hand van ISO-norm 8243.

(…)

32 Ten slotte moet in herinnering worden gebracht dat richtlijn 2014/40 een tweeledige doelstelling nastreeft, die erin bestaat de interne markt voor tabaksproducten en aanverwante producten beter te doen functioneren, waarbij wordt uitgegaan van een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid, met name voor jongeren (arrest van 22 november 2018, Swedish Match, C‑151/17, EU:C:2018:938, punt 40). Zonder vooruit te lopen op het onderzoek van de derde vraag, onder b), dat in wezen betrekking heeft op de geldigheid van artikel 4, lid 1, van deze richtlijn in het licht van het vereiste van een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid, waarin onder andere artikel 114, lid 3, VWEU voorziet, beantwoordt de regel dat bij het meten van de emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide alleen de methoden mogen worden gehanteerd die zijn voorgeschreven door de in voornoemd artikel 4, lid 1, genoemde ISO-normen, aan deze doelstelling om de interne markt beter te doen functioneren, aangezien deze ervoor zorgt dat de toegang voor sigaretten tot de Uniemarkt en de productie ervan in de Unie niet worden belemmerd door de toepassing in de lidstaten van verschillende methoden voor het meten van de niveaus van deze stoffen.

33 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 aldus moet worden uitgelegd dat het bepaalt dat de in artikel 3, lid 1, van deze richtlijn vastgestelde maximumemissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten die bestemd zijn om in de lidstaten in de handel te worden gebracht of te worden geproduceerd, moeten worden gemeten volgens de meetmethoden die voortvloeien uit ISO-normen 4387, 10315, 8454 en 8243, waarnaar dat artikel 4, lid 1, verwijst.

(…)

40 De besluiten van de instellingen van de Unie kunnen dus niet worden tegengeworpen aan natuurlijke en rechtspersonen in een lidstaat voordat deze ervan kennis hebben kunnen nemen door een regelmatige bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie (zie in die zin arresten van 11 december 2007, Skoma-Lux, C‑161/06, EU:C:2007:773, punt 37, en 10 maart 2009, Heinrich, C‑345/06, EU:C:2009:140, punt 43).

41 Dit bekendmakingsvereiste volgt uit het rechtszekerheidsbeginsel, dat vereist dat een Unieregeling de belanghebbenden in staat stelt de omvang van de verplichtingen die zij hun oplegt, nauwkeurig te kennen. De justitiabelen moeten immers ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen (zie met name arrest van 10 maart 2009, Heinrich, C‑345/06, EU:C:2009:140, punt 44).

42 Dat geldt ook wanneer een Unieregeling, zoals richtlijn 2014/40, de lidstaten ertoe verplicht om ter uitvoering ervan maatregelen te nemen die verplichtingen opleggen aan particulieren. De maatregelen die de lidstaten nemen ter uitvoering van het Unierecht, moeten immers de algemene beginselen van dit recht in acht nemen. Derhalve moeten nationale maatregelen die ter uitvoering van een Unieregeling verplichtingen opleggen aan particulieren, overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel worden bekendgemaakt opdat de belanghebbenden er kennis van kunnen nemen. In een dergelijke situatie moeten de belanghebbenden zich tevens op de hoogte kunnen stellen van de bron van de nationale maatregelen waarbij aan hen verplichtingen worden opgelegd, aangezien de lidstaten juist ter uitvoering van een door het Unierecht opgelegde verplichting dergelijke maatregelen hebben genomen (arrest van 10 maart 2009, Heinrich, C‑345/06, EU:C:2009:140, punten 45 en 46).

43 Volgens de rechtspraak van het Hof betekent de omstandigheid dat een bepaling geen concrete methode of procedé voorschrijft echter nog niet dat zij het beginsel van rechtszekerheid schendt (arrest van 4 mei 2016, Pillbox 38, C‑477/14, EU:C:2016:324, punt 101). Het is dus niet noodzakelijk dat een wetgevingshandeling zelf verduidelijkingen van technische aard verschaft, aangezien de Uniewetgever gebruik kan maken van een algemeen rechtskader dat in voorkomend geval later moet worden gespecificeerd (arrest van 30 januari 2019, Planta Tabak, C‑220/17, EU:C:2019:76, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

44 Naar analogie en rekening houdend met de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover de Uniewetgever beschikt in het kader van de uitoefening van de hem toegekende bevoegdheden op gebieden waarop van hem politieke, economische en sociale keuzen worden verlangd en wanneer hij ingewikkelde beoordelingen moet maken (arrest van 30 januari 2019, Planta Tabak, C‑220/17, EU:C:2019:76, punt 44), staat het hem vrij om in de handelingen die hij vaststelt te verwijzen naar technische normen die door een normalisatie-instelling als de Internationale Organisatie voor Standaardisatie (ISO) zijn vastgesteld.

45 Er zij echter op gewezen dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat de verwijzing naar dergelijke normen duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar is, zodat de belanghebbenden er houvast aan hebben in door het Unierecht beheerste rechtssituaties en ‑betrekkingen (arrest van 3 december 2019, Tsjechische Republiek/Parlement en Raad, C‑482/17, EU:C:2019:1035, punt 148 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

46 In casu moet worden vastgesteld dat de verwijzing in artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 naar de ISO-normen strookt met dit vereiste, en voorts staat vast dat deze richtlijn in het Publicatieblad van de Europese Unie is bekendgemaakt overeenkomstig artikel 297, lid 1, VWEU. In deze omstandigheden en gelet op hetgeen in de punten 43 en 44 van het onderhavige arrest is uiteengezet, kan de enkele omstandigheid dat artikel 4, lid 1, van voornoemde richtlijn verwijst naar ISO-normen die vooralsnog niet zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, niet afdoen aan de geldigheid van deze bepaling in het licht van artikel 297, lid 1, VWEU, gelezen in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel.

47 Hieruit volgt dat bij het onderzoek van de eerste vraag van de verwijzende rechter niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 kunnen aantasten in het licht van het transparantiebeginsel, van verordening nr. 216/2013 en van artikel 297, lid 1, VWEU, gelezen in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel.

48 Gelet op de in punt 22 van het onderhavige arrest samengevatte twijfels van de verwijzende rechter die ten grondslag liggen aan de eerste gestelde vraag, moet echter ook worden beklemtoond dat het rechtszekerheidsbeginsel, zoals dit in de punten 41, 42 en 45 van dit arrest is uitgelegd, bepaalt dat technische normen die door een normalisatie-instelling als de ISO zijn vastgesteld en waaraan bij een wetgevingshandeling van de Unie een bindend karakter is verleend, slechts aan particulieren in het algemeen kunnen worden tegengeworpen indien zij zelf zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie.

49 Wanneer dergelijke normen door die instelling zijn aangepast, heeft dit beginsel tevens tot gevolg dat alleen de bekendgemaakte versie van die normen aan particulieren in het algemeen kan worden tegengeworpen.

50 In casu is het, zoals blijkt uit een gezamenlijke lezing van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/40 en artikel 4, lid 1, van deze richtlijn, verboden voor ondernemingen om in de lidstaten sigaretten in de handel te brengen of te vervaardigen waarvan de emissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide hoger liggen dan de in de eerstgenoemde bepaling vastgestelde maximumniveaus die zijn gemeten volgens de methoden die zijn voorgeschreven door de ISO-normen waarnaar de tweede van voornoemde bepalingen verwijst. In deze omstandigheden moet artikel 4, lid 1, van deze richtlijn worden geacht een verplichting op te leggen die op deze ondernemingen rust.

51 Omdat de normen waarnaar artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 verwijst, niet zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, kunnen particulieren in het algemeen geen kennis nemen van de methoden voor het meten van de geldende emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten, hetgeen in strijd is met de in de punten 41, 42 en 45 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak.

52 In dit verband moet evenwel rekening worden gehouden met de specifieke kenmerken van het door de ISO opgezette systeem, bestaande uit een netwerk van nationale normalisatie-instellingen, dat deze nationale instellingen in staat stelt om op verzoek toegang te verlenen tot de officiële en authentieke versie van de door de ISO vastgestelde normen. Wanneer ondernemingen deze toegang hebben tot de officiële, authentieke versie van de normen waarnaar in artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 wordt verwezen, kunnen deze normen en derhalve de verwijzing in deze bepaling naar die normen derhalve aan hen worden tegengeworpen.

53 Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat bij het onderzoek van de eerste vraag niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 kunnen aantasten in het licht van het transparantiebeginsel, van verordening nr. 216/2013 en van artikel 297, lid 1, VWEU, gelezen in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel.

(…)

58 Artikel 5, lid 3, van het FCTC bepaalt dat bij de vaststelling en uitvoering van hun volksgezondheidsbeleid met betrekking tot tabaksontmoediging, partijen [bij het FCTC], in overeenstemming met het nationaal recht, maatregelen nemen om dit beleid te beschermen tegen commerciële en andere gevestigde belangen van de tabaksindustrie.

59 Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt dat zij niet elke inbreng van de tabaksindustrie bij de vaststelling en de uitvoering van de regelgeving inzake tabaksontmoediging verbiedt, maar enkel beoogt te voorkomen dat de partijen bij dit kaderverdrag hun beleid inzake tabaksontmoediging laten beïnvloeden door de belangen van deze bedrijfstak.

60 Deze uitlegging van artikel 5, lid 3, van het FCTC vindt steun in de richtsnoeren voor de uitvoering van deze bepaling, die weliswaar niet bindend zijn, maar overeenkomstig de artikelen 7 en 9 van het FCTC wel tot doel hebben de partijen bij dit kaderverdrag bij te staan bij de toepassing van de bindende bepalingen ervan. Deze richtsnoeren zijn bij consensus aanvaard, ook door de Unie en haar lidstaten, zoals blijkt uit overweging 7 van richtlijn 2014/40 (arrest van 4 mei 2016, Philip Morris Brands e.a., C‑547/14, EU:C:2016:325, punten 111 en 112).

61 In deze richtsnoeren wordt namelijk aanbevolen dat de contacten met de tabaksindustrie beperkt en transparant moeten zijn, en dat belangenconflicten voor regeringsfunctionarissen of werknemers van elk van de partijen bij de FCTC moeten worden vermeden.

62 Bijgevolg kan de geldigheid van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 niet in twijfel worden getrokken in het licht van artikel 5, lid 3, van het FCTC louter op grond van het door de verwijzende rechter aangevoerde feit dat de tabaksindustrie een rol heeft gespeeld bij de vaststelling van de betrokken normen binnen de ISO.

63 Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat bij het onderzoek van de derde vraag, onder a), niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 kunnen aantasten in het licht van artikel 5, lid 3, van het FCTC.

(...)

67 Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt evenwel dat de geldigheid van een Uniehandeling moet worden beoordeeld op basis van de gegevens waarover de Uniewetgever ten tijde van de vaststelling van de betrokken regeling beschikte (arrest van 3 december 2019, Tsjechië/Parlement en Raad, C‑482/17, EU:C:2019:1035, punt 80).

68 Aangezien de in punt 21 van het onderhavige arrest genoemde studies en andere documenten dateren van na 3 april 2014 – de datum waarop richtlijn 2014/40 is vastgesteld – kunnen zij bij de beoordeling van de geldigheid van artikel 4, lid 1, van deze richtlijn niet in aanmerking worden genomen.

69 Hieruit volgt dat bij het onderzoek van de derde vraag, onder b), niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 kunnen aantasten in het licht van artikel 114, lid 3, VWEU, het FCTC en de artikelen 24 en 35 van het Handvest.

70 Met zijn vierde vraag, onder a), wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen, ingeval artikel 4, lid 1, van deze richtlijn niet aan particulieren zou kunnen worden tegengeworpen, welke methode voor het meten van de emissies van teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten kan worden gehanteerd om na te gaan of de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/40 vastgestelde maximumemissieniveaus in acht worden genomen.

71 Deze vraag is aan de orde in het kader van een geding dat betrekking heeft op de weigering van de NVWA om de fabrikanten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten middels een bestuurlijke dwangmaatregel te gelasten de in Nederland aan de consument aangeboden filtersigaretten die bij beoogd gebruik niet zouden voldoen aan de emissieniveaus van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/40, uit de handel te halen.

72 In dit verband moet worden opgemerkt dat sigaretten die bestemd zijn om in de Unie in de handel te worden gebracht of te worden geproduceerd, moeten voldoen aan de maximumemissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide die in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/40 zijn vastgesteld.

73 In herinnering zij echter gebracht dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 niet aan particulieren in het algemeen kan worden tegengeworpen voor zover deze bepaling verwijst naar ISO-normen die niet zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie.

74 Het staat derhalve aan de verwijzende rechter om voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding te beoordelen of de daadwerkelijk gehanteerde methoden voor het meten van de emissieniveaus van die stoffen in overeenstemming zijn met richtlijn 2014/40, zonder rekening te houden met artikel 4, lid 1, ervan.

75 In dit verband moet ten eerste worden vastgesteld dat uit artikel 2, punt 21, van deze richtlijn volgt dat met de term “emissies” wordt verwezen naar “stoffen die vrijkomen wanneer een tabaksproduct of aanverwant product wordt gebruikt zoals beoogd, zoals stoffen die voorkomen in rook, of stoffen die vrijkomen bij het gebruik van rookloze tabaksproducten”.

76 Ten tweede bepaalt artikel 4, lid 2, van voornoemde richtlijn dat de emissies van teer, nicotine en koolmonoxide worden geverifieerd door laboratoria die zijn erkend door en onder toezicht staan van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten. Deze laboratoria mogen niet eigendom zijn of direct of indirect onder zeggenschap staan van de tabaksindustrie.

77 Ten derde moet de Commissie volgens artikel 4, lid 3, van richtlijn 2014/40 bij de aanpassing van de methoden voor het meten van die emissieniveaus rekening houden met de wetenschappelijke en technische ontwikkelingen of internationaal overeengekomen normen.

78 Ten vierde moet elke methode voor het meten van de in artikel 3, lid 1, van die richtlijn vastgestelde maximumemissieniveaus daadwerkelijk beantwoorden aan het doel van richtlijn 2014/40, zoals weergegeven in artikel 1 ervan, dat erin bestaat een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid te waarborgen, met name voor jongeren.

79 Derhalve moet op de vierde vraag, onder a), worden geantwoord dat, ingeval artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 niet aan particulieren zou kunnen worden tegengeworpen, de methode die voor de toepassing van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn wordt gehanteerd, volgens de wetenschappelijke en technische ontwikkelingen of volgens internationaal overeengekomen normen geschikt moet zijn om de emissieniveaus te meten die bij beoogd gebruik van een sigaret vrijkomen, waarbij een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid, met name voor jongeren, als basis moet worden genomen en waarbij de juistheid van de met deze methode verkregen metingen moet worden geverifieerd door laboratoria die zijn erkend door en onder toezicht staan van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, als bedoeld in artikel 4, lid 2, van die richtlijn.”

9. Het Hof heeft in het dictum van het arrest de volgende verklaring voor recht gegeven:

“1) Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van richtlijn 2001/37/EG moet aldus worden uitgelegd dat het bepaalt dat de in artikel 3, lid 1, van deze richtlijn vastgestelde maximumemissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten die bestemd zijn om in de lidstaten in de handel te worden gebracht of te worden geproduceerd, moeten worden gemeten volgens de meetmethoden die voortvloeien uit ISO-normen 4387, 10315, 8454 en 8243, waarnaar dat artikel 4, lid 1, verwijst.

2) Bij het onderzoek van de eerste vraag is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 kunnen aantasten in het licht van het transparantiebeginsel, van verordening (EU) nr. 216/2013 van de Raad van 7 maart 2013 betreffende de elektronische publicatie van het Publicatieblad van de Europese Unie en van artikel 297, lid 1, VWEU, gelezen in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel.

3) Bij het onderzoek van de derde vraag, onder a), is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 kunnen aantasten in het licht van artikel 5, lid 3, van het kaderverdrag van de Wereldgezondheidsorganisatie inzake tabaksontmoediging.

4) Bij het onderzoek van de derde vraag, onder b), is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 kunnen aantasten in het licht van artikel 114, lid 3, VWEU, van de strekking van het kaderverdrag van de Wereldgezondheidsorganisatie inzake tabaksontmoediging en van de artikelen 24 en 35 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

5) Ingeval artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 niet aan particulieren zou kunnen worden tegengeworpen, moet de methode die voor de toepassing van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn wordt gehanteerd, volgens de wetenschappelijke en technische ontwikkelingen of volgens internationaal overeengekomen normen geschikt zijn om de emissieniveaus te meten die bij beoogd gebruik van een sigaret vrijkomen, waarbij een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid, met name voor jongeren, als basis moet worden genomen en waarbij de juistheid van de met deze methode verkregen metingen moet worden geverifieerd door laboratoria die zijn erkend door en onder toezicht staan van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, als bedoeld in artikel 4, lid 2, van die richtlijn.”

10. Vraag 4b heeft het Hof niet-ontvankelijk verklaard, omdat uit de stukken waarover het Hof beschikt niet blijkt dat het hoofdgeding, al was het maar gedeeltelijk, betrekking heeft op de mogelijkheid waarover de staatssecretaris beschikt krachtens artikel 17a, vierde lid, van de Wet, waarbij artikel 24, derde lid, van richtlijn 2014/40 is omgezet.

Nadere standpunten van de Stichting

De Stichting heeft, samengevat, de volgende standpunten ingenomen.

De rode draad in de uitspraak van het Hof wordt gevormd door de tweeledige doelstelling van Richtlijn 2014/40 (zie bijvoorbeeld punt 32). Enerzijds gaat het om harmonisatie van regelgeving met het oog op het beter functioneren van de interne markt, vooral belichaamd door artikel 4 van de Richtlijn (meetmethodes) en anderzijds gaat het om het streven naar een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid, met name voor jongeren, vooral belichaamd door artikel 3 (maximum emissieniveaus). Het inleidende handhavingsverzoek in deze zaak richtte zich op handhaving van precies die emissieniveaus. Het Hof stelt enerzijds vast dat artikel 4 van de Richtlijn voor ondernemers duidelijke verplichtingen bevat, terwijl het Hof anderzijds vaststelt dat de ISO-meetmethodes niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen nu deze niet op adequate wijze zijn bekend gemaakt. Daarnaast heeft het Hof in punt 78 bepaald dat elke methode voor het meten van de in artikel 3, eerste lid, van die richtlijn vastgestelde maximumemissieniveaus daadwerkelijk moet beantwoorden aan het doel van Richtlijn 2014/40, zoals weergegeven in artikel 1 ervan, dat erin bestaat een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid te waarborgen, met name voor jongeren.

Volgens de Stichting volgt uit de punten 70 tot en met 79 en onderdeel 5 van de verklaring van recht dat het aan de verwijzende rechter is om voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding te beoordelen of de daadwerkelijk gehanteerde methoden voor het meten van de emissieniveaus van die stoffen in overeenstemming zijn met de Richtlijn, zonder rekening te houden met artikel 4, eerste lid, ervan. Deze uitspraak is niet alleen bindend voor de drie partijen in deze procedure, maar ook voor de hele Europese Unie, aldus de Stichting. Volgens de Stichting volgt uit de genoemde punten van het arrest meer in het bijzonder het volgende stappenplan voor de rechtbank. De rechtbank moet achtereenvolgens vaststellen dat:

 artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn ook in Nederland niet aan particulieren kan worden tegengeworpen en dat artikel 2.1, eerste lid van de Regeling buiten toepassing gelaten moet worden, behalve voor de door het Hof bedoelde ondernemingen;

 er een meetmethode – exclusief – voor het doel van handhaving van artikel 3 (lees: van de Richtlijn en de Wet) moet worden gehanteerd;

 het gaat om het meten van emissieniveaus die bij beoogd gebruik van een sigaret vrijkomen;

 de meetmethode daartoe volgens de wetenschappelijke en technische ontwikkelingen of volgens internationaal overeengekomen normen geschikt moet zijn;

 bij het meten een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid, met name voor jongeren, als basis moet worden genomen;

 de juistheid van de met deze methode verkregen metingen moet worden geverifieerd op een wijze die gelijk is aan de verificatie wijze die op dit moment ook al wordt gehanteerd door RIVM.

De Stichting roept in herinnering dat de aanleiding voor deze procedure is dat door het RIVM was vastgesteld dat te koop aangeboden sigaretten een aanzienlijk hogere hoeveelheid teer, nicotine en koolmonoxide bevatten dan volgens de toepasselijke wettelijke bepalingen maximaal wordt toegestaan. Het RIVM liet ook zien hoe de vastgestelde overschrijding van de emissieniveaus kon ontstaan en zette uiteen dat de tabaksindustrie bij de productie kleine gaatjes, in per merk soms wisselende patronen, in de filter en/of het papier van de sigaret aanbrengen, welke gaatjes bij het vaststellen van de emissieniveaus schone lucht aantrekken wat tot een aanzienlijke verdunning van de gemeten emissies leidt. Met dit onderzoek van de RIVM werd de “sjoemelsigaret” een bekend fenomeen, aldus de Stichting. Gevolg is dat roker en mee-roker aanzienlijk meer teer, nicotine en koolmonoxide binnenkrijgt dan zou mogen worden verwacht op basis van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn zou mogen verwacht. Hierdoor wordt het in de Europese regelgeving vastgelegde vereiste van een “hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid, met name voor jongeren” volledig genegeerd en geschonden. Bij zijn onderzoek maakte het RIVM gebruik van “Canadian Intense” een meetmethode geschikt om de emissieniveaus in sigaretten te meten. Kenmerk van deze methode is dat bij het meten de gaatjes worden

afgeplakt en dat vergeleken met de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn, bij de simulatie

van het inhaleren een hogere trek-frequentie wordt gehanteerd en ook een intensere

manier van inhaleren.

Er zijn inmiddels drie meetmethodes die alle drie in de kern de Canadian Intense-methode hebben “gecodificeerd”: de Canadian Intense, de WHO TobLabNet SOP 01 en de NEN-ISO 20778-standaard. Alle drie kwamen al aan de orde in een door de Stichting op 18 oktober 2019 ingebracht stuk; de TobLabNet-standaard was als Bijlage 10 integraal bijgevoegd. Alle drie de methodes voorzien in het afplakken van de gaatjes en schrijven hetzelfde inhaleerregime voor als de Canadian Intense en vormen aldus een aanzienlijk betere simulatie van het “beoogd gebruik” uit artikel 2, punt 21. van de Richtlijn.

De Canadian Intense is in elk geval het resultaat van wetenschappelijke en technische ontwikkelingen en is daarmee dus geschikt in de zin van het arrest van het Hof. Canadian Intense kan nog niet worden aangemerkt als internationaal overeengekomen norm. Het is een methode die nog altijd in vele wetenschappelijke publicaties wordt aangehaald als de methode die het rokersgedrag beter benaderd dan de ISO-standaard uit de Richtlijn en die uiteindelijk ook geleid heeft tot de TobLab Net SOP 01. SOP 01 is gedurende een aantal jaren wetenschappelijk en technisch ontwikkeld – zonder betrokkenheid van de tabaksindustrie – en werd na validatie volgens de internationaal voor standaards geldende procedure, vastgesteld in 2012 door de omstreeks 40 wetenschappelijke, internationale, laboratoria die de ruggengraat vormen van het Top-laboratoria netwerk van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO). Niet lang nadat bekend werd dat TobLabNet aan een eigen Canadian Intense-standaard werkte, besloot de International Standardization Organization (ISO) ook tot de ontwikkeling van haar “eigen” Canadian Intense-standaard over te gaan, welke standaard werd vastgesteld in 2018 na validatie volgens de internationaal voor standaards geldende procedure en na het doorlopen van de ISO-besluitvormingsprocedure. Deze ISO-standaard kreeg het nummer NEN-ISO 20778 en geldt net als alle ISO-standaards als internationale standaard. Deze ISO-standaard is grosso modo gelijk aan de WHO-standaard en geldt dus ook als een codificatie van de Canadian Intense-methode. Alle EU-landen zijn vertegenwoordigd binnen ISO, dat steeds per land maar één vertegenwoordiging kent. NEN is de Nederlandse vertegenwoordiging binnen ISO.

De Stichting meent dat de TobLab Net-standaard volledig voldoet aan de door het Hof aan de kwaliteit van de meetmethode gestelde voorwaarden. Deze standaard is openbaar, is kosteloos te downloaden en – niet onbelangrijk – is zonder inmenging van de tabaksindustrie tot stand gekomen. Ook de derde standaard, NEN-ISO 20778, voldoet, technisch bezien, aan de door het Hof aan de kwaliteit van de meetmethode gestelde voorwaarden; ook bij deze methode worden de filtergaatjes afgedekt en is het inhaleringsregime gelijk aan het Canadian Intense-regime. Maar verder brengt deze standaard alle problemen met zich waaraan de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn opgenomen ISO-standaard lijdt: deze standaard is auteursrechtelijk zwaar beschermd, dus niet openbaar maar slechts tegen betaling verkrijgbaar. De eenmaal aangeschafte standaards mogen op geen enkele wijze met derden worden gedeeld. Bovendien bevat deze standaard verwijzingen naar weer andere ISO-standaards die dus – voor effectief gebruik – ook zouden moeten worden gekocht. De Stichting zou aldus willen kiezen voor de TobLabNet-standaard van de WHO. De Stichting wijst er voorts op dat verweerder te kennen heeft gegeven dat hij – als hij het voor het kiezen had – ook de TobLabNet standaard zou verkiezen.

Nadere standpunten van verweerder

Verweerder heeft, samengevat, de volgende standpunten ingenomen.

Mede gelet op de beantwoording door het Hof van de tweede vraag meent verweerder dat in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn dwingend is voorgeschreven op welke wijze de emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten moeten worden vastgesteld. Er wordt in artikel 4, eerste lid, van de Tabaksproductenrichtlijn geen ruimte geboden om op een andere manier de emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten vast te stellen.

In navolging van het antwoord van het Hof op de eerste vraag meent verweerder dat artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn kenbaar is, omdat het is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, maar dat dit niet geldt voor de ISO-normen waar artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn naar verwijst. Omdat de ISO-normen desalniettemin kenbaar zijn voor ondernemingen, omdat die tegen een redelijke vergoeding toegang hebben tot de officiële, authentieke versie van de ISO-normen, kunnen de ISO-normen aan ondernemingen worden tegengeworpen. Het Hof zal daarbij het oog hebben gehad op alle typen ondernemingen die sigaretten in de handel brengen of vervaardigen (tabaksproductenfabrikanten), want artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn in samenhang gelezen met artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn legt een verplichting op aan tabaksproductenfabrikanten. Van tabaksproductenfabrikanten mag volgens verweerder aldus worden verwacht dat zij zich (laten) informeren over de op hen rustende verplichtingen.

De Richtlijn is gericht op het harmoniseren van de regels rondom het op de markt brengen van tabaksproducten en aanverwante producten, om zo enerzijds de interne markt in stand te houden en anderzijds om consumenten en mee-rokers te beschermen. Zolang particulieren geen tabaksproducten of aanverwante producten in de handel brengen, vallen zij niet onder het toepassingsbereik van de voorgeschreven meetmethoden in de Richtlijn. Of de ISO-normen al dan niet aan particulieren in het algemeen kunnen worden tegengeworpen, is volgens verweerder dus niet relevant.

In het verlengde van de beantwoording door het Hof van de derde vraag, onder a meent verweerder dat het feit dat de tabaksindustrie een rol heeft gespeeld bij de vaststelling van de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn genoemde normen niet afdoet aan de geldigheid van artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn. Strijdigheid tussen het eerste en tweede lid van artikel 4 van de Richtlijn is niet aan de orde omdat deze bepalingen verschillende zaken regelen. Het eerste lid stelt de meetmethode vast. Het tweede lid stelt een eis aan de laboratoria die de resultaten op basis van de voorgeschreven meetmethode verifiëren. De eis dat de laboratoria onafhankelijk moeten zijn van de tabaksindustrie vormt juist een waarborg dat de metingen/verificaties – volgens de in het eerste lid afzonderlijk bepaalde meetmethode – objectief en onafhankelijk worden uitgevoerd. Zoals het Hof stelt beoogt artikel 5, derde lid, van het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging te voorkomen dat de partijen bij dit kaderverdrag hun beleid inzake tabaksontmoediging laten beïnvloeden door de belangen van deze bedrijfstak. Verweerder vindt het onwenselijk dat de tabaksindustrie een rol heeft gespeeld bij de vaststelling van de ISO-normen, maar dit maakt volgens verweerder nog niet dat daarom sprake is van strijd met artikel 5, derde lid, van het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging.

Mede gelet op de beantwoording door het Hof van de derde vraag, onder b meent verweerder dat wetenschappelijke inzichten van na de datum van vaststelling van de Richtlijn niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van de geldigheid van artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn. Bij de totstandkoming van de Richtlijn is gelet op de achtste overweging van de considerans stilgestaan bij het streven naar een hoog beschermingsniveau van de volksgezondheid, waarbij in het bijzonder belang wordt gehecht aan de positie van jongeren, waarbij is uitgegaan van actuele wetenschappelijke inzichten. Voorts gaat de Commissie bij de evaluatie en herziening, alsmede in het kader van artikel 4, derde lid, van de Richtlijn steeds uit van actuele wetenschappelijke inzichten en maakt op basis daarvan een afweging. Daarom is er volgens verweerder geen reden om te concluderen

dat er bij het bepalen van de voorgeschreven meetmethode van artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn is gehandeld in strijd met de uitgangspunten van de Richtlijn, artikel 114, derde lid, van het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie (VWEU), het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging en/of artikel 24 en 35 van het Handvest.

Gelet op de beantwoording door het Hof van de vierde vraag, onder a meent verweerder dat een alternatieve manier om de emissieniveaus te meten alleen aan de orde is indien de meetmethode van artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn niet aan particulieren zou kunnen worden tegengeworpen. Volgens verweerder wordt niet toegekomen aan de vraag of en zo ja, welke alternatieve meetmethode voor particulieren is toegestaan, omdat de Richtlijn zich wat betreft de voorgeschreven emissienormen en meetmethoden niet op particulieren richt. Verweerder merkt in dit verband op dat een particulier wel een handhavingsverzoek kan indienen gericht tegen een onderneming (zoals in onderhavige zaak ook het geval is), maar dit maakt niet dat door afwijzing van het handhandhavingsverzoek de norm aan die particulier wordt tegengeworpen. Omdat de meetmethode van artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn wel aan ondernemingen kan worden tegengeworpen, dient een verzoek om handhavend optreden tegen een onderneming aan de hand van de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn voorgeschreven meetmethode te worden beoordeeld. Volgens verweerder is een alternatieve meetmethode voor ondernemingen niet aan de orde, omdat dit niet toegestaan is gelet op de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn dwingend voorgeschreven meetmethoden.

Verweerder meent tot slot dat het Hof de vierde prejudiciële vraag onder b terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. De situatie dat met een ministeriële regeling bepaalde

categorieën tabaksproducten kunnen worden verboden op gronden die verband houden met de bescherming van de volksgezondheid, in de situatie waarin (tijdelijk) geen

meetmethode voorhanden zou zijn doet zich niet voor.

Nadere standpunten van VSK

VSK heeft, samengevat, de volgende standpunten ingenomen.

Het Hof heeft volgens VSK geen duidelijkheid gegeven over de verhouding tussen zijn antwoorden op de eerste en vierde vraag, die in sommige opzichten dubbelzinnig lijken te zijn. Het lijdt volgens VSK gelet op het arrest van 22 februari 2022 echter geen twijfel dat de ISO-normen die zijn opgenomen in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn kunnen worden tegengeworpen aan fabrikanten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten, omdat zij toegang hebben tot de officiële en authentieke versie van de ISO-normen. Bovendien zijn de Nederlandse autoriteiten die artikel 2.1 van de Regeling (ter implementatie van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn) zouden handhaven, alsmede de RIVM-laboratoria die eventuele emissietesten zouden moeten uitvoeren, op dezelfde wijze op de hoogte van de ISO-normen. De duidelijke conclusie is volgens VSK dus dat op de Nederlandse markt gebrachte sigaretten die voldoen aan de emissieniveaus van artikel 2.1 van het Besluit (dat artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn implementeert), gemeten naar de normen van artikel 2.1 van de Regeling (de NEN-ISO-normen) alsmede artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn (de ISO-normen), voldoen aan de Nederlandse wet en de Richtlijn. Als zodanig moeten deze normen door de NVWA worden gehandhaafd en kunnen geen andere normen door de NVWA worden gehandhaafd. Een ander resultaat zou betekenen dat de bestuursrechter in de rol van wetgever treedt en zijn oordeel in de plaats stelt van dat van het Europees Parlement. Deze bevoegdheid heeft de Nederlandse rechter niet (ook niet in het licht van artikel 4, derde lid, van de Richtlijn).

Of de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn bedoelde ISO-normen ook kunnen worden tegenworpen aan “particulieren in het algemeen” (in het Engels: “the public generally”), en welke rechtsgevolgen aan de vaststelling dat dit niet het geval zou zijn zouden moeten worden verbonden, is volgens VSK in wezen irrelevant voor de kwesties die in het kader van het onderhavige geschil voorliggen, aangezien het niets kan veranderen aan het feit dat de fabrikanten, importeurs en distributeurs gebonden zijn aan, en dat de NVWA alleen kan toezien op de naleving van de in de Regeling genoemde NEN-ISO normen (die overeenkomen met de normen in de Richtlijn). De NVWA handhaaft de NEN-ISO normen ten aanzien van tabaksfabrikanten, -importeurs en -distributeurs. De NVWA werpt deze normen niet tegen aan de Stichting of andere particulieren, die geen tabaksproducten op de markt brengen. Het concept dat ISO-normen “worden tegengeworpen” geldt alleen in gevallen waarin een overheidsinstantie een verplichting bestuursrechtelijk of strafrechtelijk afdwingt tegenover een particulier.

Het feit dat de NVWA in haar afwijzing van het handhavingsverzoek van de Stichting verwijst naar de ISO-normen, betekent volgens VSK niet dat de NVWA de ISO-normen aan haar of anderen tegenwerpt. Deze opvatting wordt ondersteund door de rechtspraak die het Hof in het arrest van 22 februari 2022 aanhaalt. In de zaken Heinrich (ECLI:EU:C:2009:140) en Skoma Lux (ECLI:EU:C:2007:773) en de daarin aangehaalde zaken, trachtten de autoriteiten een verplichting (meestal een verbod) bij particulieren af te dwingen die voortvloeit uit een niet-gepubliceerde regel. Het spreekt voor zich dat in geval van strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving een verplichting niet kan worden gehandhaafd jegens iemand die niet van de verplichting op de hoogte was (en kon zijn). In dit verband heeft het Hof herhaaldelijk gewezen op het belang van rechtszekerheid wanneer particulieren of ondernemingen anders negatieve gevolgen zouden ondervinden (bijvoorbeeld in de zaken Förster, ECLI:EU:C:2008:630, punt 67 en ASM Brescia, ECLI:EU:C:2008:416, punt 69). In het voorliggende geval is er geen sprake van (potentiële of daadwerkelijke) strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving tegen eisers. Artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn legt noch de Stichting noch andere partijen die beroep hebben ingesteld verplichtingen op. De Stichting beoogt “een recht” te ontlenen aan haar vermeende gebrek aan kennis van de inhoud van de ISO-normen, en bepleiten vervolgens dat zij het recht zouden hebben om nationale autoriteiten te dwingen als gevolg daarvan verplichtingen op te leggen aan andere marktdeelnemers.

Wanneer het Hof heeft geoordeeld dat het noodzakelijk is dat particulieren “ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen”, heeft in deze context de verwijzing naar “rechten” volgens VSK betrekking op rechten die verweven zijn met hun verplichtingen. Dit wordt bijvoorbeeld geïllustreerd door het arrest in de zaak Euro Park Service (ECLI:EU:C:2017:177), waarin verzoekers geen gebruik konden maken van een belastingvrijstelling, omdat zij niet voldeden aan bepaalde niet openbaar gemaakte voorwaarden. Bij het opleggen van een boete door de Franse autoriteiten wegens het betalen van te weinig belasting, omdat niet aan de vrijstelling was voldaan, werd door het Hof overwogen dat de regels die het “recht” op de belastingvrijstelling regelen toegankelijk moeten zijn, aangezien particulieren (overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel) ondubbelzinnig moeten kunnen vaststellen wat hun rechten en plichten zijn en dienovereenkomstig stappen moeten kunnen ondernemen. De zaak Euro Park Service toont aan op welke wijze de transparantie omtrent en de toegankelijkheid van “rechten” van belang zijn voor het rechtszekerheidsbeginsel. De onderhavige zaak is echter duidelijk anders. Er is geen sprake van bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving jegens eisers.

Opvallend is volgens VSK dat de door de Stichting gewenste oplossing, namelijk dat een andere emissiemethode in de plaats zou komen van de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn opgenomen ISO-normen, in ieder geval tot hetzelfde “gebrek” zou leiden. De inhoud van een eventuele meetmethode die zou worden toegepast in plaats van de in artikel 2.1 van de Regeling en artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn genoemde ISO-methoden, is evenmin bekendgemaakt in het Publicatieblad. Aldus zou ook die methode mogelijk niet aan andere particulieren, laat staan aan “particulieren in het algemeen” kunnen worden tegengeworpen. Indien andere methoden in de plaats zouden komen van de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn genoemde methoden, zou dit bovendien inbreuk maken op de rechten van marktdeelnemers in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel.

Los van het verwijt dat artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn niet zou worden nageleefd door fabrikanten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten, moet worden vooropgesteld dat niet de Richtlijn, maar de Nederlandse wet- en regelgeving het uitgangspunt is voor deze beoordeling. Waar de uitspraak van het Hof ziet op de handhaafbaarheid van ISO-normen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn, is de NVWA, evenals uw Rechtbank, gehouden toepassing te geven aan artikel 2.1 van de Regeling, waarin uitsluitend sprake is van NEN-ISO-normen. NEN-ISO-normen zijn de versies van de ISO-normen zoals die in Nederland gelden en zijn zonder enige belemmering voldoende toegankelijk bij de Stichting Koninklijk Nederlands Normalisatie Instituut (NN1) te Delft. In dit verband hebben de Nederlandse hoogste rechters eerder geoordeeld dat de NEN-ISO-normen voldoende toegankelijk zijn voor zowel ondernemingen als particulieren om hen bindend te kunnen worden tegengeworpen (ECLI:NL:HR:2012:BW0393; ECLI:NL:RVS:2011:BP2750 en ECLI:NL:CBB:2012:BW2472). Dus ook al heeft het Hof geoordeeld dat de ISO-normen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn te ontoegankelijk zijn om aan particulieren te kunnen worden tegengeworpen vanwege het ontbreken van publicatie in het Publicatieblad, kunnen de NEN-ISO-normen als bedoeld in de Regeling – die de NVWA gehouden is te handhaven – worden tegengeworpen aan particulieren in het algemeen, omdat die normen voldoende en zonder belemmeringen toegankelijk zijn bij het NNI. Het onderscheid tussen de ISO-normen en de NEN-ISO-normen is temeer relevant nu in de antwoorden van het Hof op vraag 4(a) in punt 79 als uitgangspunt is genomen: “ingeval artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 niet aan particulieren zou kunnen worden tegengeworpen”. De NVWA is gehouden toepassing te geven aan artikel 2.1 van de Regeling, waarin niet wordt verwezen naar de ISO-normen die zijn opgenomen in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn, maar uitsluitend naar NEN-ISO-normen die volgens de hoogste Nederlandse rechters voldoende toegankelijk zijn en daarom particulieren als bindend kunnen worden tegengeworpen, aldus VSK.

Het feit dat een richtlijn implementatie door de lidstaten vereist, heeft tot gevolg dat particulieren zich in beginsel in procedures voor de nationale rechter moeten beroepen op de nationale uitvoeringswetgeving, en niet op de richtlijn, aldus VSK. In dat verband moet worden opgemerkt dat de Richtlijn correct is geïmplementeerd in de Nederlandse nationale wetgeving. Zelfs als Nederland de Richtlijn onjuist in nationale wetgeving zou hebben omgezet, betekent dit niet dat de desbetreffende nationale wetgeving (het Besluit en de Regeling) door de rechtbank buiten toepassing kan worden gelaten. Dat zou alleen mogelijk zijn als de Staat (of in dit geval de NVWA) zich op deze wetgeving zou beroepen om verplichtingen voor eisers in het leven te roepen (een situatie die directe verticale werking van een richtlijn zou vereisen). Volgens vaste rechtspraak moeten particulieren zich immers op een richtlijn kunnen beroepen jegens de Staat (of jegens organisaties of lichamen die onder gezag of toezicht van de Staat stonden of die over bijzondere, verdergaande bevoegdheden beschikten dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden) omdat “moet [...] worden voorkomen dat de staat voordeel heeft van zijn miskenning van het gemeenschapsrecht” (Foster/British Gas, ECLI:EU:C:1990:313, punten 17-18). Dit is hier niet het geval: in het onderhavige geval wil de Stichting dat de Staat verplichtingen schept voor derden en verwijt de Stichting de NVWA dat zij deze (vermeende) verplichtingen niet handhaaft.

Eisers tegemoetkomen in hun handhavingsverzoek en volgen in hun uitlegging van de Richtlijn zou echter leiden tot een horizontale rechtstreekse werking van de Richtlijn (ten aanzien van de fabrikanten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten en aanverwante producten). Vaste rechtspraak bepaalt volgens VSK duidelijk dat dit niet mogelijk is (Marshall, ECLI:EU:C:1986:84, punt 48):

“Wat het argument betreft dat een richtlijn niet tegenover particulieren kan worden ingeroepen, moet erop worden gewezen dat, volgens artikel [288 VWEU] het dwingende karakter van een richtlijn – waarop de mogelijkheid om er voor de nationale rechter beroep op te doen, is gebaseerd – slechts bestaat ten aanzien van “elke lidstaat waarvoor zij bestemd is”. Hieruit volgt dat een richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen en dat een bepaling van een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen”.

Indien de nationale wetgeving ruimte voor interpretatie bevat, kan het mogelijk zijn een manier te vinden om de nationale wetgeving “conform” met de richtlijn uit te leggen. Dat kan in dit geval niet, want de nationale wetgeving heeft de Richtlijn op juiste wijze omgezet. Bovendien wordt deze wijze van interpretatie hoe dan ook beperkt door de rechtszekerheid en het beginsel dat een richtlijn geen (nieuwe) verplichtingen voor derde particulieren in het leven roept (Mat-leasing, ECLI:EU:C:1990:395, punt 6).

Zelfs indien de Richtlijn rechtstreeks zou kunnen worden ingeroepen en indien de ISO-normen zo moeten worden opgevat dat zij door de NVWA aan de Stichting zijn tegengeworpen, zouden volgens VSK de ISO-normen in feite aan de Stichting kunnen worden tegengeworpen omdat zij niet valt onder de categorie “particulieren in het algemeen” ten aanzien waarvan het Hof heeft geconcludeerd dat de in artikel 4 , eerste lid, van de Richtlijn bedoelde ISO-normen slechts kunnen worden tegengeworpen indien de inhoud ervan in het Publicatieblad was bekendgemaakt. Het gebruik van de woorden “in het algemeen” impliceert noodzakelijkerwijs dat er bepaalde situaties zijn, zoals in de onderhavige zaak, waarin een particulier (die strikt genomen geen onderneming is) volledig op de hoogte is van de ISO-normen. Dit wordt onderstreept door het feit dat punt vijf van de verklaring voor recht luidt: “Ingeval artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 niet aan particulieren zou kunnen worden tegengeworpen (…)”. Met andere woorden, het feit dat de ISO-norm niet in het Publicatieblad is bekendgemaakt, betekent niet automatisch dat deze aan geen enkele particulier zou kunnen worden tegengeworpen. In de onderhavige situatie is de Stichting bekend met de toepasselijke ISO-normen in kwestie. Volgens VSK valt zij daarom niet onder de categorie “particulieren in het algemeen”.

VSK stelt zich verder op het standpunt dat de maximale TNCO-emissieniveaus intrinsiek zijn verbonden met de meetmethoden. Volgens haar zijn de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn bedoelde ISO-normen intrinsiek verbonden met de door de EU-lidstaten overeengekomen maximumemissieniveaus, zoals opgenomen in artikel 3, eerste lid, van die richtlijn. Dit blijkt ook uit het volgende. De Commissie gaf aan in haar schriftelijke opmerkingen van 27 augustus 2020 in de prejudiciële procedure bij het Hof aan dat de emissieniveaus die in artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn zijn neergelegd zijn gebaseerd op de aanname dat de filtersigaretten volgens de in artikel 4, eerste lid, genoemde 1SO-normen, met gebruik van de daarin genoemde ISO 3008 rookmachine, gemeten zouden worden. Had de Uniewetgever voor een andere meetmethode gekozen, dan is volgens de Commissie niet uitgesloten dat ook de maximumemissieniveaus uit artikel 3, eerste lid, anders waren geweest. Ook het Europees Parlement gaf aan in haar schriftelijke opmerkingen van 28 augustus 2020 aan dat het de producenten en importeurs zijn die zich ervan dienen te vergewissen dat de sigaretten die zij in de Unie produceren of op de markt brengen voldoen aan de maximumemissieniveaus die voortvloeien uit de gecombineerde toepassing van de artikelen 3 en 4 van de Richtlijn. Verweerder gaf ook op Kamervragen aan dat de maximumwaarde voor teergehalte en de meetmethode aan elkaar zijn gekoppeld en dat het maximum teergehalte dus niet wordt overschreden met de voorgeschreven methode (Kamerstukken II 2017/18, Aanhangsel 1726). Ten slotte heeft ook de NVWA overwogen dat de maximumemissieniveaus en de meetmethoden voor de handhaving aan elkaar zijn gekoppeld en zijn niet los van elkaar kunnen worden gezien. De toepassing van een andere meetmethode door een rechterlijke instantie van één EU-lidstaat zou de goede werking van de interne markt van de EU voor tabaks- en aanverwante producten duidelijk schaden. In theorie zou dit kunnen leiden tot 27 verschillende meetmethoden, waardoor de met de Richtlijn bereikte harmonisatie volledig teniet zou worden gedaan. De interne markt-doelstelling volgt duidelijk uit overwegingen 5, 16 en 21 van de considerans bij de Richtlijn.

In dat verband wijst VSK er nog op dat de EU-wetgevers een nieuwe richtlijn inzake tabaks- en aanverwante producten overwegen, die naar verwachting rond 2025 zal zijn voltooid en in werking zal treden. Dienovereenkomstig zal de Commissie de wetenschappelijke ontwikkelingen bestuderen en beoordelen of deze een wijziging van de huidige meetmethode en van het mechanisme van maximumemissieniveaus noodzakelijk maken. Dit is nu juist het forum waar eventuele discussies over wijzigingen van meetmethoden of maximale emissieniveaus moeten plaatsvinden. Gelet op een en ander is het volgens VSK niet noodzakelijk of bruikbaar om, zonder rekening te houden met artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn, te beoordelen of de methode die daadwerkelijk is gehanteerd om de emissieniveaus te meten, in overeenstemming is met die richtlijn. Volgens VSK voldoen de ISO-normen voorts aan het beoogde gebruik van sigaretten.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank oordeelt als volgt.

Het Hof is van oordeel dat de ISO-normen wel toegankelijk zijn voor ondernemingen, maar niet aan “particulieren in het algemeen” kunnen worden “tegengeworpen” indien zij zelf niet zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. De begrippen “particulieren in het algemeen” en “tegenwerpen” zijn beslissend voor de uitleg die moet worden gegeven aan de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof. Het Hof heeft die begrippen echter niet toegelicht.De rechtbank zal zich hierna daarom buigen over de vraag wat het Hof moet hebben bedoeld met deze twee begrippen.

Naar het oordeel van de rechtbank moet het begrip “particulieren in het algemeen” worden begrepen als alle particulieren met uitzondering van ondernemingen. Het Hof heeft al eerder geoordeeld dat niet of niet op de juiste wijze gepubliceerde Uniewetgeving niet aan particulieren kan worden tegengeworpen (Skoma Lux, ECLI:EU:C:2007:773, punt 51; Heinrich, ECLI:EU:C:2009:140, punt 63 en Polska Telefonia Cyfrowa, EU:C:2011:294, punt 30). In de zaken Skoma Lux en Polska Telefonia Cyfrowa betrof het een onderneming en in de zaak Heinrich een burger die een beslissing van de overheid aanvocht. In het nu voorliggende arrest maakt het Hof echter voor het eerst scherp onderscheid tussen enerzijds ondernemingen en anderzijds particulieren in het algemeen. Aan de eerste categorie kan volgens het Hof namelijk wel de in de Richtlijn genoemde, maar niet gepubliceerde ISO-normen worden tegengeworpen (punt 33 in verbinding met punt 52), maar aan de tweede categorie uitdrukkelijk niet (zie punten 48 en 73). In het antwoord van het Hof op vraag 4a (dictumonderdeel 5) wordt echter enige ruimte voor nuance geboden door het gebruik van het woord “ingeval”. Volgens de rechtbank kan die terughoudendheid in het licht van de verdere overwegingen inzake vraag 4a van de rechtbank uitsluitend worden begrepen vanwege de in dat antwoord opgenomen term “particulieren” en niet “particulieren in het algemeen”. Daarbij is met name van belang dat het Hof in punt 73 overweegt “dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/40 niet aan particulieren in het algemeen kan worden tegengeworpen voor zover deze bepaling verwijst naar ISO-normen die niet zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie.” Omdat – zoals gezegd – ondernemingen wel geacht worden toegang te hebben tot de ISO-normen, moet aldus onder “particulieren in het algemeen” worden begrepen particulieren die geen onderneming zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank valt de Stichting onder de categorie “particulieren in het algemeen” omdat zij geen onderneming is en evenmin tot de overheid behoort. De omstandigheid dat zij als belangenorganisatie in het kader van haar werkzaamheden wel kennis heeft van de ISO-normen die zijn genoemd in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn, betekent niet dat de Stichting met een onderneming moet worden gelijkgesteld. De personen voor wiens belangen zij opkomt, jongeren (rokers, mee-rokers en potentiële rokers), hebben immers geen kennis van deze ISO-normen. Indien het betoog van VSK op dit punt zou worden gevolgd, zou steeds per individueel geval beoordeeld moeten worden of artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn kan worden tegengeworpen aan de desbetreffende particulier die geen onderneming is. Aan de Stichting zouden de ISO-normen dan wel kunnen worden tegengeworpen omdat zij in het kader van deze procedure kennis heeft genomen van die normen, waardoor het voeren van de procedure meteen zinloos zou zijn omdat de Stichting daarmee niet kan bereiken wat zij beoogt. Dit toont aan dat deze lijn van redeneren van VSK onhoudbaar is. Bovendien verhoudt die lijn zich niet met de strikte scheiding die het Hof aanbrengt tussen ondernemingen (waaronder producenten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten) en particulieren in het algemeen. Het enkele gebruik door het Hof van de woordencombinatie “particulieren” en “ingeval” in punt 79 en dictumonderdeel 5 brengt volgens de rechtbank niet met zich dat er nog een derde categorie particulieren moet worden onderscheiden, waarbij dan per geval zou moeten worden beoordeeld of aan hen artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn kan worden tegengeworpen. Als het Hof wel een derde categorie particulieren op het oog heeft gehad, dan had het in de rede gelegen dat zij dit in het arrest zou hebben verduidelijkt.

Ten overvloede wijst de rechtbank er in dit verband op dat in de cursieve kop van het perscommuniqué nr. 29/22 bij het arrest van het Hof is vermeld:

“Aangezien deze methode echter niet is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, kan zij niet worden tegengeworpen aan particulieren in het algemeen, zoals verenigingen voor consumentenbescherming.”

Volgens verweerder en VSK is slechts sprake van tegenwerpen aan “particulieren in het algemeen” ingeval zij zelf filtersigaretten op de markt brengen. Volgens VSK correspondeert “tegenwerpen” slechts met verplichtingen. Die beperkte interpretatie zou tot de ongerijmde uitkomst leiden dat het Hof een groot deel van zijn overwegingen zou hebben gewijd aan een non-existente situatie: in tegenstelling tot ondernemingen brengen “particulieren in het algemeen” immers geen filtersigaretten op de markt. Uitsluitend producenten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten zijn normadressaat van de in artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn genoemde emissienormen. Alleen al om die reden moet dus worden aangenomen dat het Hof voor ogen heeft gehad dat sprake is van tegenwerpen wanneer “particulieren in het algemeen” door toepassing van artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn worden afgehouden van hun recht op bescherming tegen een te hoge emissie bij beoogd gebruik.

Maar ook afgezien daarvan acht de rechtbank de door verweerder en VSK voorgestane interpretatie, in de context van het arrest als geheel, te beperkt. Het Hof wijst er in punt 41 immers op dat justitiabelen ondubbelzinnig hun “rechten” en verplichtingen moeten kunnen kennen. Doordat particulieren in het algemeen geen kennis kunnen nemen van de ISO-normen, kunnen zij niet ondubbelzinnig kennisnemen van de rechten die voor hen voortvloeien uit de verplichtingen die artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn in verbinding met de ISO-normen aan ondernemingen opleggen. Daarom kan artikel 4, eerste lid, van Richtlijn niet aan particulieren in het algemeen worden tegengeworpen voor zover deze bepaling verwijst naar ISO-normen die niet zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (punt 73). Het Hof laat het vervolgens aan de rechtbank om te beoordelen of de daadwerkelijk gehanteerde methoden voor het meten van de emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide in overeenstemming zijn met de Richtlijn, zonder rekening te houden met artikel 4, eerste lid, ervan (punt 74). Deze overwegingen van het Hof zouden zonder betekenis zijn als de beperkte interpretatie die door verweerder en VSK wordt bepleit zou worden gevolgd. Het Hof is zich immers blijkens punt 71 van het arrest terdege bewust van het geschil waarin de prejudiciële vragen zijn gerezen. Voor het Hof was duidelijk dat de Stichting niet zelf filtersigaretten op de markt brengt, maar er juist naar streeft de filtersigaretten die op dit moment in Nederland worden verkocht uit de handel te laten nemen. Gelet hierop moet “tegenwerpen” van artikel 4, eerste lid, voor zover deze bepaling verwijst naar ISO-normen, hier worden begrepen als het vanwege die ISO-normen ontzeggen van een beroep op naleving van de in artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn gestelde emissiegrenswaarden die een verplichtend karakter voor ondernemingen hebben maar rechten scheppen voor particulieren in het algemeen. Naar het oordeel van de rechtbank is er slechts sprake van een gradueel verschil tussen rechten en plichten in de rechtspraak van het Hof en kan tegenwerpen net zo goed worden gezien in het licht van het onthouden van een recht als het aannemen van een verplichting. De rechtbank wijst er in dit verband op dat een beroep op rechtstreeks werkend Unierecht toekomt aan particulieren (ondernemingen en particulieren in het algemeen) als hen door de overheid iets wordt onthouden waar zij bij een juiste omzetting van Unierecht wel recht op hadden of wanneer zij door de overheid tot iets worden verplicht waartoe zij bij een juiste omzetting van Unierecht niet waren verplicht (vgl. Van Gend en Loos, ECLI:EU:C:1963:1 en Foster/British Gas, ECLI:EU:C:1990:313, punt 16).

Niet valt in te zien dat in deze procedure geen sprake is van een tegenwerpen in vergelijkbare zin, met dien verstande dat hier sprake is van een situatie waarin een richtlijnbepaling tegelijk wel en niet kan worden tegengeworpen aan bepaalde particulieren. Voor de tabaksindustrie wordt immers vastgehouden aan de naar nationaal recht omgezette meetnormen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn, terwijl die niet mogen worden tegengeworpen aan particulieren in het algemeen. Aan de Stichting is in het bestreden besluit tegengeworpen dat artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn, althans de nationale pendant daarvan, moet worden toegepast bij de meting van emissies en de verificatie daarvan. Deze tegenwerping is echter niet toegestaan zolang de ISO-normen niet zijn gepubliceerd in het Publicatieblad. Met deze tegenwerping wordt de Stichting een recht onthouden dat bestaat uit een algemeen belang dat zij nastreeft, namelijk dat filtersigaretten met het oog op de volksgezondheid van jongeren, bij beoogd gebruik voldoen aan de emissiegrenswaarden die in artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn zijn gesteld.

De rechtbank realiseert zich dat deze uitleg negatieve gevolgen heeft voor de rechtszekerheid die de tabaksindustrie meende te kunnen ontlenen aan artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn. Dit is echter de consequentie van een situatie als de onderhavige waarin particulieren (particulieren in het algemeen) de toepassing van het Unierecht inroepen tegenover de overheid die dit recht moet toepassen/handhaven jegens andere particulieren (ondernemingen). De voorliggende situatie, die in zoverre uniek is dat in ISO-normen opgenomen meet- en verificatiemethoden waarnaar in een richtlijn wordt verwezen een bepaalde groep particulieren wel en een andere groep particulieren juist niet mag worden tegengeworpen en waarbij een belangenorganisatie, die de laatste groep vertegenwoordigt, een nationale toezichthouder vraagt om handhaving, lijkt op het leerstuk van omgekeerde verticale rechtstreekse werking (vgl. Wells, ECLI:EU:C:2004:12, punt 57 en ECLI:NL:RVS:2007:BB9488, punt 2.8.8). Ook in zo’n geval worden de loutere negatieve gevolgen voor de rechten van derden noodzakelijk geacht om de aanspraken van de ander te kunnen waarborgen. Dit is inherent aan de rechtstreekse werking van Unierecht. De rechtbank merkt daarbij op dat een declaratoire uitspraak van het Hof voorligt waaruit volgt dat het recht, zoals dat is uitgelegd door het Hof, altijd zo is geweest vanaf de inwerkingtreding van de Richtlijn. De rechtbank stelt voorts vast dat het feit dat de richtlijn (ook) een interne-marktdoelstelling heeft dit niet anders maakt. In beginsel zullen in elke lidstaat particuliere belangenorganisaties een beroep kunnen doen op de rechtstreeks werkende bepalingen van de Richtlijn, waarbij dan artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn niet aan hen zal kunnen worden tegengeworpen door de nationale autoriteiten of de nationale rechter.

VSK wijst erop dat een rechtstreekse toepassing van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn zonder toepassing te geven aan artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn, waarbij dan door de rechtbank of de NVWA een andere kenbare meetmethode van toepassing zou moeten worden toegepast, om verschillende redenen niet mogelijk is. In de eerste plaats stelt VSK zich in dit verband op het standpunt dat de rechtbank en de NVWA gebonden zijn aan de nationale regels die zijn vastgesteld ter implementatie van de Richtlijn. De in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn genoemde ISO-normen zijn dan ook niet rechtstreeks van toepassing. Daarentegen zijn volgens VSK de ISO-NEN-normen van toepassing die zijn genoemd in artikel 2.1 van de Regeling. Voor die ISO-NEN-normen geldt volgens VSK dat die gelet op nationale rechtspraak wel algemeen toegankelijk zijn voor het publiek en dus ook particulieren in het algemeen. In de tweede plaats kan alleen de Commissie vervangende normen vaststellen voor het meten en verifiëren van de meting van emissiewaarden. In de derde plaats zijn de emissiewaarden van artikel 3, eerste lid, onlosmakelijk verbonden met de normen waarnaar artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn verwijst.

Het derde standpunt van VSK kan de rechtbank niet volgen, want die staat haaks op onderdeel 5 van de verklaring voor recht door het Hof zoals de rechtbank die hierboven heeft uitgelegd. Het tweede punt van VSK kan de rechtbank wel volgen. Daar komt zij verderop op terug. De rechtbank overweegt ten aanzien van het eerste standpunt van VSK dat de Regeling wel verwijst naar de emissiewaarden van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn, maar niet naar de ISO-normen die zijn vermeld in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn, maar zelf verwijst naar ISO-NEN-normen. Dit zijn evenwel vertalingen van de ISO-normen waarnaar artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn verwijst. Zij hebben ook dezelfde nummers, te weten: 4387, 10315, 8454 en 8243. Gelet op de voorrang die het Unierecht heeft boven het nationale recht (bijv. Costa Enel, ECLI:EU:C:1964:66 en ECLI:NL:HR:2015:2722), moeten burgers een rechtstreeks beroep kunnen doen op een richtlijn indien die niet of niet naar behoren is omgezet in het nationale recht. Unietrouw, zoals neergelegd in artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, en het bestaan van een prejudiciële procedure (artikel 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) brengen verder met zich dat de nationale rechter verplicht is ontoelaatbare afwijkingen van een richtlijn te redresseren. In het voorliggende geval is – zoals VSK ook stelt – de Richtlijn op juiste wijze omgezet in nationaal recht. Omdat het Hof evenwel heeft geoordeeld dat de ISO-normen die zijn vermeld in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn niet mogen worden tegengeworpen aan particulieren in het algemeen zolang die niet zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, is de rechtbank van oordeel dat het beginsel van Unietrouw en het systeem van een prejudiciële procedure met zich brengen dat dan ook te gelden heeft dat de omzetting naar nationaal recht, voor zover daarin wordt verwezen naar ISO-NEN-normen, evenmin kan worden tegengeworpen aan particulieren in het algemeen. Dit betekent dat de eerdere oordelen van de Hoge Raad en van de hoogste bestuursrechters over de kenbaarheid van NEN-normen hier geen rol kunnen spelen.

Omdat artikel 4, eerste lid, van Richtlijn 2014/40 niet aan particulieren in het algemeen kan worden tegengeworpen voor zover deze bepaling verwijst naar ISO-normen die niet zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, draagt het Hof de rechtbank in punt 74 van het arrest op om te beoordelen of de daadwerkelijk gehanteerde methoden voor het meten van de emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide in overeenstemming zijn met Richtlijn 2014/40, zonder rekening te houden met artikel 4, eerste lid, ervan. De daadwerkelijk gehanteerde methode voor het meten van de emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide van de filtersigaretten die in Nederland worden verkocht is de methode zoals beschreven in de ISO-normen. De rechtbank is van oordeel dat die methode niet in overeenstemming is met de Richtlijn. Niet in geschil is dat bij gebruik van de methode zoals beschreven in de ISO-normen het filter door de gebruikte apparatuur niet geheel of gedeeltelijk wordt afgesloten zoals wel gebeurt bij het roken van een sigaret door een mens, namelijk door de vingers en/of de lippen van de roker. Fabrikanten hebben daar bewust op ingespeeld door kleine gaatjes in het filter aan te brengen waardoor bij het meten met gebruik van de methode zoals beschreven in de ISO-normen, extra lucht wordt aangezogen die de emissies verdunt. Daarmee worden dus niet de emissiewaarden gemeten die bij beoogd gebruik van een sigaret vrijkomen.

De rechtbank kan niet vaststellen of de filtersigaretten die in Nederland worden verkocht voldoen aan de grenswaarden van artikel 2.1 van de Regeling waarin artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn is geïmplementeerd, omdat de voor die sigaretten gebruikte meetmethode niet voldoet aan de Richtlijn en er geen meetmethode is voorgeschreven die wel voldoet aan de Richtlijn. Wel zijn er, gelet op het in de tussenuitspraak beschreven RIVM-onderzoek, sterke aanwijzingen dat de in Nederland verkochte sigaretten niet voldoen aan de hiervoor genoemde grenswaarden. Dat onderzoek is uitgevoerd met een meetmethode (Canadian intense) die niet in de Richtlijn is voorgeschreven. Het is niet aan de rechtbank om te bepalen of de door het RIVM gebruikte methode wel aan de Richtlijn voldoet, maar het is aan de Europese Commissie om een meetmethode vast te stellen die wel aan de Richtlijn voldoet. Voordat de Europese Commissie dat doet en de meetresultaten van die nog voor te schrijven methode zijn verkregen, is niet gewaarborgd dat de in Nederland verkochte filtersigaretten voldoen aan de emissiegrenswaarden van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn. Gelet op het met die bepaling nagestreefde doel van een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid, zoals nader omschreven in punt 8 van de considerans bij de Richtlijn – “Tabaksproducten zijn geen gewone producten, en gezien de buitengewoon schadelijke effecten van tabak voor de menselijke gezondheid moet groot belang worden gehecht aan de bescherming van de volksgezondheid, met name om het roken bij jongeren te verminderen.” – is de verkoop van filtersigaretten in Nederland waarvan niet vaststaat dat zij voldoen aan de grenswaarden van artikel 2.1. van de Regeling in strijd met die bepaling van de Regeling. Dat betekent dat de NVWA het verzoek om handhavend op te treden ten onrechte heeft afgewezen.

Hoe verder?

15. Het beroep van de Stichting is gegrond en het bestreden besluit waarbij verweerder de afwijzing van het handhavingsverzoek in stand heeft gelaten, moet worden vernietigd.

De rechtbank kan niet zelf een last onder bestuursdwang opleggen, zoals door de Stichting verzocht, en zal daarom bepalen dat de NVWA binnen zes weken een nieuwe beslissing op bezwaar zal dienen te nemen die strekt tot handhavend optreden.

Slotoverwegingen

16. Verweerder moet aan de Stichting het door haar betaalde griffierecht vergoeden.

17. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door de Stichting gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 6.831 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 2 punten voor het maken van schriftelijke opmerkingen in de prejudiciële procedure, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen op een nadere zitting met een waarde per punt van

€ 759 en wegingsfactor 2 wegens de zwaarte van de zaak).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en

mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 4 november 2022.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Een aantal personen en instanties, waaronder eisers 1 tot en met 15 alsmede de gemeente Amsterdam hebben de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) bij brieven van 31 juli 2018 en 2 augustus 2018 verzocht te bewerkstelligen dat filtersigaretten die in Nederland aan de consument worden aangeboden, bij beoogd gebruik voldoen aan de maximale emissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide die volgen uit artikel 3 van Richtlijn 2014/40/EU (de Richtlijn). Daarbij is de NVWA verzocht handhavend op te treden door filtersigaretten die niet voldoen aan de maximale emissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide uit de handel te halen (bestuursdwang).

Voor zover relevant in het kader van deze uitspraak, heeft de NVWA het handhavingsverzoek van de Stichting Rookpreventie Jeugd (de Stichting) bij besluit van 20 september 2018 afgewezen.

Bij besluit van 31 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers 2 tot en met 16 niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar van de Stichting ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

VSK heeft verzocht om als derde partij te worden aangemerkt. Zij is in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te dienen, maar heeft hiervan afgezien.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2019. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. A.H.J. van den Biesen. Voor de Stichting Rookpreventie Jeugd is verschenen [Naam] , voorzitter van de Stichting. Daarnaast zijn voor het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (het college) verschenen mr. R. Osterwald, afdelingshoofd Publiekrecht bij de Directie Juridische Zaken van de gemeente Amsterdam en R. Scheffel, werkneemster van de Gemeentelijke Gezondheidsdienst Amsterdam, en is namens verweerder verschenen gemachtigden mr. I.C.M. Nijland, mr. S.W.A.M.M. Delauw, bijgestaan door P. Rijswijk, allen werkzaam bij de NVWA en W.N.N. Klerx, werknemer van het RIVM. Namens VSK is verschenen [Naam] , directeur.

De rechtbank heeft na de sluiting van het onderzoek ter zitting besloten het onderzoek te heropenen, teneinde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) als bedoeld in artikel 19, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) te stellen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om een zienswijze te geven op een concept van de vragen.

Inleiding

1. Het handhavingsverzoek is gebaseerd op onderzoek van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) van 13 juni 2018 waaruit volgt dat bij gebruikmaking van de meetmethode ‘Canadian Intense’ alle in Nederland verkochte filtersigaretten de in artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn neergelegde maximumemissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide ruimschoots overschrijden. Volgens eisers moet van die meetmethode gebruik worden gemaakt omdat die, anders dan de in artikel 4 van de Richtlijn voorgeschreven meetmethode, de emissies van filtersigaretten bij beoogd gebruik meet. Daarbij wijzen eisers erop dat de tabaksproducenten kleine gaatjes in het filter van de sigaretten maken en dat daardoor schone lucht door het filter wordt gezogen (zogenoemde filterventilatie) waardoor verdunning van de gehalten teer, nicotine en koolmonoxide optreedt. Bij beoogd gebruik worden die gaatjes echter grotendeels door de vingers en lippen van de roker afgesloten zodat deze aanzienlijk hogere gehalten teer, nicotine en koolmonoxide binnenkrijgt dan de maximumemissieniveaus van artikel 3 van de Richtlijn. De in artikel 4 van de Richtlijn voorgeschreven meetmethode houdt geen rekening met filterventilatie en meet daarmee volgens eisers niet de gehalten die vrijkomen bij beoogd gebruik. De in Nederland verkochte filtersigaretten zijn daardoor volgens eiseres nog schadelijker voor de gezondheid en nog verslavender dan rokers op grond van de Richtlijn mogen aannemen.

Verweerder heeft het verzoek bij besluit van 20 september 2018 afgewezen, omdat artikel 4 van de Richtlijn naar zijn mening geen ruimte laat voor gebruikmaking van een andere meetmethode dan daarin is voorgeschreven en de in Nederland verkochte filtersigaretten bij gebruikmaking van die meetmethode voldoen aan de maximumemissieniveaus van artikel 3 van de Richtlijn.

In beroep zijn vragen gerezen over de uitleg en de geldigheid van artikel 4 van de Richtlijn. Voordat daaraan kan worden toegekomen wordt hierna eerst ingegaan op de procesrechtelijke vragen die tussen partijen spelen, maar slechts voor zover de beantwoording daarvan ertoe zou kunnen leiden dat niet aan inhoudelijke beoordeling van de beroepsgronden kan worden toegekomen.

Procesrechtelijke vragen

Ontvankelijkheid

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de Stichting belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Uit de statuten van de Stichting volgt dat zij ten doel heeft het gebruik van tabak(swaren) onder in het bijzonder kinderen en jongeren te (doen) voorkomen dan wel beperken, met als uiteindelijk doel tabaksgebruik tot geschiedenis te maken. Haar feitelijke werkzaamheden bestaan onder meer uit het onderhouden van websites gericht op het tegengaan van roken door jongeren, optreden in de media, het entameren van strafzaken in Nederland en andere landen tegen de tabaksindustrie en het voeren van een civiele procedure tegen de Staat met betrekking tot de naleving van artikel 5, derde lid, van het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging. Gelet hierop kan het terugdringen van de (feitelijke) emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide in filtersigaretten worden gerekend tot haar statutaire doelstellingen en feitelijke werkzaamheden.

Omdat de Stichting belanghebbende is, staat artikel 1:2 van de Awb niet aan een inhoudelijke beoordeling van haar beroep in de weg. De vraag of verweerder de bezwaren van de overige eisers bij het bestreden besluit terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, kan in het kader van deze tussenuitspraak daarom in het midden blijven.

Misbruik van recht?

VSK heeft ter zitting aangevoerd dat sprake is van misbruik van recht bij het indienen van een handhavingsverzoek bij de NVWA en dus ook bij het voeren van deze procedure. VSK heeft er daarbij op gewezen dat eisers, gelet op de beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 6 december 2018 (ECLI:NL:GDHA:2018:3334), eerder zonder succes een klachtprocedure hebben gevoerd teneinde een strafvervolging van “de tabaksindustrie” af te dwingen en dat alleen de Europese regelgever kan beslissen over een wijziging van de meetmethode, zodat eisers met hun handhavingsverzoek niets kunnen bereiken.

Dit betoog slaagt niet, reeds omdat de bestuursrechter niet is gebonden aan het oordeel van de strafrechter. Daar komt bij dat gelet op het uitgangspunt van “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali” het niet in rede ligt dat in een strafzaak de verbindendheid van een richtlijnbepaling ten nadele van een verdachte aan de orde wordt gesteld.

Bevoegdheid NVWA?

4. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat het handhavingsverzoek is gericht aan de NVWA en dat het besluit van 20 september 2018 op het verzoek van de Stichting afkomstig is van de NVWA, terwijl verweerder heeft beslist op het daartegen gemaakte bezwaar. Uit de artikelen 1:5, eerste lid, en 6:4, eerste lid, van de Awb volgt dat het maken van bezwaar geschiedt door het indienen van een bezwaarschrift bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen teneinde een voorziening tegen een besluit te vragen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. Uit deze bepalingen volgt dat het bestuursorgaan dat het primaire besluit heeft genomen ook beslist op het bezwaar daartegen. Hieruit volgt dat verweerder niet bevoegd was op het bezwaar van de Stichting te beslissen. Dit gebrek betekent echter niet dat aan een beoordeling van de inhoud van het beroep niet kan worden toegekomen. Omdat de medewerkers van de NVWA ter zitting hebben medegedeeld dat de NVWA tot een inhoudelijk gelijkluidend besluit zou zijn gekomen, kan het bevoegdheidsgebrek in elk geval niet zelfstandig tot vernietiging van de rechtsgevolgen van het bestreden besluit leiden. Het bevoegdheidsgebrek staat daarom evenmin in de weg aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak.

Inhoudelijke beoordeling

Wettelijk kader

5. De relevante Verdragsregels en Europese en nationale wet- en regelgeving, met uitzondering van procesrechtelijke bepalingen, zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

Stellingen van partijen

De Stichting heeft de NVWA in het verzoek van 31 juli 2018 verzocht om handhavend op te treden, waarbij als bevoegdheidsgrondslag artikel 14 van de Tabaks- en rookwarenwet (de Wet) is genoemd. Op grond van die bepaling is aan de NVWA de bevoegdheid toegekend op te treden met een last onder bestuursdwang indien artikel 17a, eerste en tweede lid, van de Wet door producenten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten niet worden nageleefd. Volgens de Stichting wordt artikel 17a, eerste lid, van de Wet overtreden omdat producenten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten nalaten onmiddellijk de nodige maatregelen te treffen om hun product in overeenstemming te brengen met de bij of krachtens deze wet gestelde eisen, dan wel dat product uit te handel te nemen of terug te roepen, nu vast is komen te staan dat in strijd met artikel 3, eerste lid, in verbinding met artikel 2, eerste lid, van de Wet, artikel 2.1 van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit), artikel 2.1 van de Tabaks- en rookwarenregeling (de Regeling) sigaretten in de handel worden gebracht die niet voldoen aan de eisen met betrekking tot de maximale toegestane emissies. De Stichting betoogt dat een juiste uitleg en toepassing van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn met zich brengt dat de nationale wet- en regelgever bij de implementatie van dat artikellid geen (dwingende) betekenis toe zou moeten kennen aan de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn genoemde meetmethoden, op basis waarvan de emissieniveaus moeten worden berekend. Volgens de Stichting schrijft artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn geen dwingende meetmethode voor, terwijl volgens haar bovendien geen betekenis toekomt aan ISO-normen die zelf geen algemeen verbindende voorschriften vormen, omdat die niet als zodanig zijn bekendgemaakt.Volgens de Stichting moet bij de meting hoe dan ook worden uitgegaan van de werkelijke emissies van teer, nicotine en koolmonoxide bij beoogd gebruik, omdat anders het doel en de strekking van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn, mede in het licht van de artikelen 5, derde lid, van het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging, artikel 114, derde lid, van het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie (VWEU), de artikelen 24 en 35 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (het Handvest), overweging 59 van de considerans bij de Richtlijn en artikel 1 van de Richtlijn alsmede bepalingen uit verschillende mensenrechtenverdragen die zien op het recht op gezondheid, niet wordt bereikt. Omdat de nationale regelgever ervan uitgaat dat artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn wel een dwingende meetmethode voorschrift, en de Richtlijn ten aanzien van emissieniveaus en meetmethodes één op één is geïmplementeerd in het Besluit en de Regeling, biedt de nationale wet- en regelgeving niet de door artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn en de door artikel 22, eerste lid, van de Grondwet beoogde bescherming, aldus de Stichting. De Stichting heeft de rechtbank gelet op een en ander verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof).

De Stichting heeft als feitelijke onderbouwing van haar betoog aangevoerd dat de door artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn voorgeschreven meetmethoden met medewerking van de tabaksindustrie tot stand zijn gekomen en niet de juiste emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide bij beoogd gebruik meet, omdat door de tabaksproducenten in het filter gaatjes zijn aangebracht die ervoor zorgen dat bij het meten van filtersigaretten van de verschillende merken de emissie 2 maal tot meer dan 20 maal lager uitvalt dan wanneer bij de meting het filter wordt afgeplakt. Volgens het RIVM moet het filter worden afgeplakt, omdat bij beoogd gebruik – het roken door de consument – het filter door de vingers en de lippen ook wordt dichtgeknepen. De Stichting heeft in dit verband onder meer een publicatie van het RIVM van 13 juni 2018, brieven van verweerder van 20 oktober 2017 en 22 juni 2018 aan de Europese Commissie (de Commissie) en een studie ingebracht van M-A Song e.a., “Cigarette Filter Ventilation and its Relationship tot Increasing Rates of Lung Adenocarcinoma”, die is verschenen in Journal of the National Cancer Institute op 22 mei 2017. Volgens de Stichting zou volgens de Canadian Intense-methode gemeten moeten worden, zo volgt uit onderzoeken en de genoemde brieven van verweerder aan de Commissie.

7. Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn wel een dwingende meetmethode voorschrijft door te verwijzen naar de daarin genoemde ISO-meetmethoden. Verweerder stelt zich verder met VSK op het standpunt dat het aan de Europese wetgevingsorganen is om al dan niet tot een aanpassing van de Richtlijn te komen en dat het voor de nationale autoriteiten niet mogelijk is om af te wijken van de – in het nationale recht geïmplementeerde – Richtlijn.

Overwegingen ten aanzien van de rechtsgeldigheid van ISO-normen in EU-regelgeving

In artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn is bepaald dat de emissieniveaus van in de lidstaten in de handel gebrachte of geproduceerde sigaretten (“maximumemissieniveaus”) niet hoger mogen zijn dan:

a. a) 10 mg teer per sigaret;

b) 1 mg nicotine per sigaret;

c) 10 mg koolmonoxide per sigaret.

In artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn is bepaald dat de emissies van teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten worden gemeten volgens ISO-norm 4387 (teer), ISO-norm 10315 (nicotine) en ISO-norm 8454 (koolmonoxide) en dat de juistheid van de metingen inzake teer, nicotine en koolmonoxide wordt vastgesteld aan de hand van ISO-norm 8243. In navolging hiervan verwijst artikel 2.1 van de Regeling naar de volgende normen voor onderzoek en verificatie:

De betekenis van de in artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn bepaalde maximumemissieniveaus wordt mede bepaald door de wijze van meten die is voorgeschreven in artikel 4 van de Richtlijn. Die meetmethode is in artikel 4 van de Richtlijn geheel vormgegeven aan de hand van ISO-normen. Deze ISO-normen zijn niet openbaar toegankelijk, maar kunnen slechts tegen betaling worden ingezien. Daarmee is de inhoud van de door artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn aan burgers geboden bescherming, afhankelijk van normen die niet vrij toegankelijk zijn. De vraag rijst of een dergelijke wijze van regelgeving in overeenstemming is met het bekendmakingsregime van wetgeving van de Europese Unie, dat wil zeggen bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie in overeenstemming met artikel 297, eerste lid, VWEU (en Verordening (EU) nr. 216/2013), en met het daaraan mede ten grondslag liggende transparantiebeginsel. De rechtbank ziet aanleiding die vraag aan het Hof voor te leggen.

Is de in artikel 4 van de Richtlijn voorgeschreven meetmethode exclusief bepalend?

In elk van de in artikel 4 van de Richtlijn genoemde ISO-normen wordt voor de meting van het desbetreffende emissieniveau verwezen naar ISO 3308. Die norm ziet op het gebruik van een rookmachine. In de inleiding (blz. v) van NEN-ISO 3308:2012 is te lezen:

“No machine smoking regime can represent all human smoking behaviour:

 it is recommended that cigarettes also be tested under conditions of a different intensity of machine smoking than those specified in this International Standard;

 machine smoking testing is useful to characterize cigarette emissions for design and regulatory purposes, but communication of machine measurements to smokers can result in misunderstandings about differences in exposure and risk across brands;

 smoke emission data from machine measurements may be used as inputs for product hazard assessment, but they are not intended to be nor are they valid as measures of human exposure or risks. Communicating differences between products in machine measurements as differences in exposure or risk is a misuse of testing using ISO standards.”

Deze tekst komt ook voor in NEN-ISO 4387:2000/A1:2008, NEN-ISO 10315:2013 en NEN-ISO 8454:2007/A1:2009.

Gelet op dit citaat bevelen deze ISO-normen aan dat de emissies ook met een andere intensiteit van machineroken worden gemeten. Indien uit de in artikel 4 van de Richtlijn van toepassing verklaarde ISO-normen zelf zou voortvloeien dat emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide niet alleen met de voorgeschreven methode dienen te worden gemeten (en geverifieerd), maar dat die emissies ook op een andere wijze en met een andere intensiteit kunnen of moeten worden gemeten (en geverifieerd), dan kan dit tot gevolg hebben dat artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn en artikel 2.1 van de Regeling zo zouden moeten worden toegepast dat om vast te stellen of in de handel gebrachte sigaretten voldoen aan ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn en artikel 2.1, eerste lid, van het Besluit toegestane maximale emissieniveaus, niet kan worden volstaan met het meten (en verifiëren) met de rookmachine als bedoeld in NEN-ISO 3308, althans dat de uitslag van die meting niet doorslaggevend is. Dat zou op zijn minst genomen betekenen dat verweerder het handhavingsverzoek onvoldoende zorgvuldig heeft behandeld en onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen. Als ook met gebruikmaking van de ‘Canadian Intense’ methode gemeten zou mogen worden, een meetmethode die het beoogd gebruik van filtersigaretten volgens de Stichting beter benadert, zou dat ertoe leiden dat, zoals volgt uit het hieronder nader besproken onderzoek van het RIVM, aanzienlijk hogere emissies worden gemeten dan op grond van artikel 3 van de Richtlijn zijn toegestaan. Die uitleg kan tot gevolg hebben dat producenten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten gehouden waren en zijn om onmiddellijk de nodige maatregelen treffen om het product in overeenstemming te brengen met de wettelijke eisen, dan wel het product uit te handel te nemen of terug te roepen en dat wanneer zij dit nalaten de NVWA op grond van artikel 14 van de Wet bevoegd is om lasten onder bestuursdwang op te leggen, zoals is verzocht door de Stichting.

De rechtbank ziet daarom aanleiding in dit verband een tweede prejudiciële vraag te stellen aan het Hof.

Is de meetmethode van artikel 4 van de Richtlijn in overeenstemming met doel en strekking van de Richtlijn en in overeenstemming met hoger recht?

Indien het Hof van oordeel is dat de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord, bestaat er naar aanleiding van wat hierna wordt overwogen, aanleiding voor het stellen van een derde prejudiciële vraag aan het Hof.

Verweerder schrijft in navolging van zijn eerdere brief van 20 oktober 2017 (167856) in zijn brief van 22 juni 2018 (1369203-178340-VGP) – voor zover hier van belang – het volgende aan toenmalig Europees commissaris Vytenis Andriukaitis:

“Secondly, I would like to inform you about the results of the research by the RIVM. As you know the RIVM published the results of their research on tar, nicotine and carbon monoxide (TNCO) emissions measured by the Canadian Intense (CI) method. These results show that smokers inhale considerably more toxic substances in comparison with measurements following the ISO method. These differences of TNCO emissions between the ISO method and the Canadian Intense method are mainly caused by a high extent of filter ventilation.

In our meeting on the 23rd of April we talked about the possibility to explore an alternative method to measure TNCO levels in cigarettes. I was very pleased by your offer to explore solutions in an expert meeting in Brussels. This expert meeting took place on the 6th of June. Unfortunately, the meeting did not result in a proactive strategy to explore alternatives for the ISO-method on a short notice. One week after this meeting, the RIVM published the results of their research. In my opinion, these results are very alarming.

In the Netherlands, about 20.000 people die every year as a result of smoking related diseases. Therefore I want to do everything in my power to prevent young people start smoking and help smokers quit smoking. I will continue putting this issue on the agenda in meetings in Brussels, in the preparation of the Conference of Parties in Geneva this October and in meetings with my European colleagues. I would like to ask you, given the alarming results of the RIVM research, to concretize your following steps on short-notice in preparation of the evaluation of the Tobacco Productive Directive. In this way, we can explore which extra steps we can take together until the evaluation starts.”

Appendix A bij deze brief en die van 20 oktober 2017 bevat de volgende tabel:

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank ernstige twijfel of het gebruik van een rookmachine conform ISO 3308 leidt tot een meting van de emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide in overeenstemming met de emissies bij beoogd gebruik, waarbij een groot deel van de gaatjes in het filter door de vingers en de lippen van de roker worden afgesloten. De rechtbank vraagt zich dan ook af of, gegeven het feit dat in het filter van filtersigaretten ventilatiegaatjes zijn aangebracht, de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn genoemde meet- en validatiemethoden in overeenstemming zijn met de doelstelling van de Richtlijn zoals die tot uitdrukking komt in de considerans en in artikel 3 van de Richtlijn. Indien de doelstelling van de maximale emissies bij beoogd gebruik van filtersigaretten niet wordt bereikt, doet dit ernstig afbreuk aan de doelstelling van een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid waarbij met name rekening moet worden gehouden met nieuwe op wetenschappelijke feiten gebaseerde gegevens, zoals verwoord in overweging 8 van de considerans van de Richtlijn. In dat geval kan de rechtbank niet uitsluiten dat artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn in strijd komt met artikel 114, derde lid, VWEU, met de strekking van het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging (waarbij de Unie en Nederland verdragspartij zijn) en met de artikelen 24 en 35 van het Handvest.

Voorts heeft de Stichting onweersproken gesteld dat de in artikel 4 van de Richtlijn voorgeschreven meetmethoden tot stand zijn gekomen met inbreng van de tabaksindustrie. De rechtbank heeft ernstige twijfels of de aldus voorgeschreven meet- en validatiemethoden niet in strijd zijn met de strekking van artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn dat voorschrijft dat de metingen worden geverifieerd door laboratoria, die niet eigendom zijn of direct of indirect onder zeggenschap staan van de tabaksindustrie alsmede met artikel 5, derde lid, van het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging, waarin is bepaald: “In setting and implementing their public health policies with respect to tobacco control, Parties shall act to protect these policies from commercial and other vested interests of the tobacco industry in accordance with national law.”

De rechtbank ziet dan ook aanleiding om hierover een derde prejudiciële vraag te stellen, die uiteenvalt in twee deelvragen.

Welke consequenties volgen er uit bevestigende beantwoording van een of meer vragen?

Indien het Hof de tweede vraag bevestigend beantwoordt, dan doet zich de vraag voor welke alternatieve methode kan of moet worden gebruikt.

Indien het Hof de eerste vraag ontkennend beantwoordt en/of de derde vraag bevestigend, dan doet zich de vraag voor of de Richtlijn daarmee geheel onverbindend is of dat uitsluitend artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn onverbindend is. Ook in het laatste geval doet zich de vraag voor welke alternatieve methode kan of moet worden gebruikt.

Uit artikel 114, derde lid, VWEU volgt dat de Commissie bij haar voorstellen op het gebied van de volksgezondheid, de veiligheid, de milieubescherming en de consumentenbescherming zal uitgaan van een hoog beschermingsniveau, daarbij in het bijzonder rekening houdend met alle nieuwe ontwikkelingen die op wetenschappelijke gegevens zijn gebaseerd en dat ook het Europees Parlement en de Raad binnen hun respectieve bevoegdheden deze doelstelling zullen trachten te verwezenlijken. Gelet op wat hiervoor is overwogen kan de vraag worden gesteld of de Commissie deze taak voldoende voortvarend ter hand heeft genomen nu brieven van verweerder aan de Commissie waarin is uiteengezet dat de ISO-normen niet de emissieniveaus bij beoogd gebruik van filtersigaretten benaderen, terwijl naar huidige wetenschappelijke inzichten de ‘Canadian Intense’ meetmethode de emissieniveaus bij beoogd gebruik beter benadert, onbeantwoord zijn gebleven, althans niet tot enige kenbare activiteit hebben geleid.

De vraag is daarom of het Hof een alternatieve methode kan voorschrijven of dat uitsluitend door het Hof opdracht kan worden gegeven aan de Commissie en het Europees Parlement en de Raad om tot nieuwe wetgeving te komen om het hiaat in de Richtlijn te herstellen. Hoewel de Richtlijn is gericht op harmonisatie, ook met het oog op de werking van de interne markt (zie ook het arrest van het Hof van10 december 2002 (ECLI:EU:C:2002:741) inzake British American Tobacco e.a.), kan ter overbrugging van de periode die met de totstandkoming van nieuwe Uniewetgeving gemoeid is, ook de mogelijkheid van tijdelijke nationale maatregelen aan de orde komen. Zo biedt artikel 17a, vierde lid, van de Wet, de implementatie van artikel 24, derde lid, van de Richtlijn, verweerder de mogelijkheid om met een ministeriële regeling bepaalde categorieën van tabaksproducten, die voldoen aan de eisen gesteld bij of krachtens deze wet, te verbieden, indien dit wordt gerechtvaardigd door de noodzaak de volksgezondheid te beschermen.

De rechtbank ziet dan ook aanleiding om een vierde prejudiciële vraag te stellen, die in alternatieve deelvragen uiteenvalt.

De prejudiciële vragen

12. Gelet op wat hiervoor is overwogen, ziet de rechtbank aanleiding tot het stellen van de volgende prejudiciële vragen aan het Hof op grond van artikel 19, derde lid, aanhef en onder b, van het VEU en artikel 267 van het VWEU:

Vraag 1: Is het vormgeven van de meetmethode van artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn aan de hand van ISO-normen die niet vrij toegankelijk zijn, in overeenstemming met artikel 297, eerste lid, VWEU (en Verordening (EU) nr. 216/2013) en het daaraan mede ten grondslag liggende transparantiebeginsel?

Vraag 2: Moeten de ISO-normen 4387, 10315, 8454 en 8243 waarnaar artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn verwijst, aldus worden uitgelegd en toegepast dat in het kader van de uitleg en toepassing van artikel 4, eerste lid, van Richtlijn de emissies van teer, nicotine en koolmonoxide niet alleen met de voorgeschreven methode dienen te worden gemeten (en geverifieerd), maar dat die emissies ook op een andere wijze en met een andere intensiteit mogen of moeten worden gemeten (en geverifieerd)?

Vraag 3a: Is artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn in strijd met de uitgangspunten van de Richtlijn en met artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn en artikel 5, derde lid, van het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging omdat de tabaksindustrie een rol heeft gespeeld bij de vaststelling van de in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn genoemde ISO-normen?

Vraag 3b: Is artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn in strijd met de uitgangspunten van de Richtlijn, met artikel 114, derde lid, VWEU, met de strekking van het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging en met de artikelen 24 en 35 van het Handvest omdat met de daarin voorgeschreven meetmethode niet de emissies worden gemeten van filtersigaretten bij beoogd gebruik, omdat bij die methode geen rekening wordt gehouden met het effect van ventilatiegaatjes in het filter die bij beoogd gebruik grotendeels door de lippen en de vingers van de roker worden afgesloten?

Vraag 4a: Welke alternatieve meetmethode (en verificatiemethode) kan of moet worden gehanteerd indien het Hof:

- vraag 1 ontkennend beantwoordt?

- vraag 2 bevestigend beantwoordt?

- vraag 3a en/of vraag 3b bevestigend beantwoordt?

Vraag 4b: Indien het Hof geen antwoord kan geven op vraag 4a: is indien

tijdelijk geen meetmethode voorhanden zou zijn een situatie aan de orde als bedoeld in artikel 24, derde lid, van de Richtlijn?

Slotoverweging

De rechtbank houdt in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen iedere verdere beslissing in deze zaak aan.

De rechtbank verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie om bij prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de onder rechtsoverweging 12 geformuleerde vragen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette enmr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is gedaan op 20 maart 2020 en opbaar gemaakt door middel van publicatie op www.rechtspraak.nl.

griffier voorzitter

De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging:

Article 5. General obligations

(…)

3. In setting and implementing their public health policies with respect to tobacco control, Parties shall act to protect these policies from commercial and other vested interests of the tobacco industry in accordance with national law.

(…)

Article 8. Protection from exposure to tobacco smoke

1. Parties recognize that scientific evidence has unequivocally established that exposure to tobacco smoke causes death, disease and disability.

(…)

Article 9. Regulation of the contents of tobacco products

The Conference of the Parties, in consultation with competent international bodies, shall propose guidelines for testing and measuring the contents and emissions of tobacco products, and for the regulation of these contents and emissions. Each Party shall, where approved by competent national authorities, adopt and implement effective legislative, executive and administrative or other measures for such testing and measuring, and for such regulation.

Verdrag betreffende werking van de Europese Unie:

Artikel 114

1. Tenzij in de Verdragen anders is bepaald, zijn de volgende bepalingen van toepassing voor de verwezenlijking van de doeleinden van artikel 26. Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité de maatregelen vast inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling en de werking van de interne markt betreffen.

(…)

3. De Commissie zal bij haar in lid 1 bedoelde voorstellen op het gebied van de volksgezondheid, de veiligheid, de milieubescherming en de consumentenbescherming uitgaan van een hoog beschermingsniveau, daarbij in het bijzonder rekening houdend met alle nieuwe ontwikkelingen die op wetenschappelijke gegevens zijn gebaseerd. Ook het Europees Parlement en de Raad zullen binnen hun respectieve bevoegdheden deze doelstelling trachten te verwezenlijken.

(…)

Artikel 297

1. (…)

De wetgevingshandelingen worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. Zij treden in werking op de datum die zij daartoe bepalen of, bij gebreke daarvan, op de twintigste dag volgende op die van hun bekendmaking.

(…)

Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie:

Artikel 24

De rechten van het kind

1. Kinderen hebben recht op de bescherming en de zorg die nodig zijn voor hun welzijn. Zij mogen vrijelijk hun mening uiten. Aan hun mening in hen betreffende aangelegenheden wordt in overeenstemming met hun leeftijd en rijpheid passend belang gehecht.

2. Bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind een essentiële overweging.

3. Ieder kind heeft het recht, regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden, tenzij dit tegen zijn belangen indruist.

Artikel 35

De gezondheidszorg

Eenieder heeft recht op toegang tot preventieve gezondheidszorg en op medische verzorging onder de door de nationale wetgevingen en praktijken gestelde voorwaarden. Bij de bepaling en de uitvoering van het beleid en het optreden van de Unie wordt een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid verzekerd.

Richtlijn 2014/40/EU van het Europese Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG:

Overwegende hetgeen volgt:

(6) Wegens de omvang van de interne markt voor tabaks- en aanverwante producten, het feit dat de producenten van tabaksproducten de productie voor de gehele Unie meer en meer in slechts een klein aantal fabrieken in de Unie concentreren, en de daaruit resulterende significante grensoverschrijdende verkoop van tabaks- en aanverwante producten, is er om de interne markt voor tabaksproducten goed te laten functioneren, behoefte aan een krachtiger wetgevend optreden op het niveau van de Unie, eerder dan op nationaal niveau.

(7) Wetgevend optreden op het niveau van de Unie is ook nodig voor de uitvoering van het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging (WHO Framework Convention on Tobacco Control – FCTC) van mei 2003, waarvan de bepalingen bindend zijn voor de Unie en haar lidstaten. Van bijzonder belang zijn de FCTC-bepalingen inzake de reglementering van de inhoud van tabaksproducten, de reglementering van vermeldingen op tabaksproducten, de verpakking en etikettering van tabaksproducten, reclame en illegale handel in tabaksproducten. De Partijen bij de FTCT, met inbegrip van de Unie en de lidstaten hebben tijdens verschillende Conferenties bij consensus een aantal richtsnoeren ter uitvoering van de bepalingen van de FTCT aanvaard.

(8) Overeenkomstig artikel 114, lid 3, van het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie (VWEU) moet voor wetgevingshandelingen worden uitgegaan van een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid en moet met name rekening worden gehouden met nieuwe op wetenschappelijke feiten gebaseerde gegevens. Tabaksproducten zijn geen gewone producten, en gezien de buitengewoon schadelijke effecten van tabak voor de menselijke gezondheid moet groot belang worden gehecht aan de bescherming van de volksgezondheid, met name om het roken bij jongeren te verminderen.

(10) Richtlijn 2001/37/EG voorzag in maximumgehalten aan teer, nicotine en koolmonoxide voor sigaretten die ook van toepassing dienen te zijn op sigaretten die uit de Unie worden geëxporteerd. Die maxima en die benadering blijven geldig.

(11) Voor het meten van het teer-, nicotine- en koolmonoxidegehalte van sigaretten (hierna “emissieniveaus” genoemd) dient te worden verwezen naar desbetreffende, internationaal erkende ISO-normen. Het verificatieproces dient tegen beïnvloeding door de tabaksindustrie te worden beschermd door gebruikmaking van onafhankelijke laboratoria, met inbegrip van overheidslaboratoria. De lidstaten moeten een beroep kunnen doen op laboratoria die gevestigd zijn in een andere lidstaat van de Unie. Voor andere emissies van tabaksproducten bestaan geen internationaal overeengekomen normen of proeven voor het kwantificeren van maximumniveaus daarvoor. De huidige inspanningen op internationaal niveau om deze normen of proeven te ontwikkelen, moeten worden aangemoedigd.

(12) Wat de vaststelling van maximumemissieniveaus betreft, zou het later noodzakelijk en passend kunnen blijken om de emissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide te verminderen of om maximumemissies voor andere emissies van tabaksproducten vast te stellen, gelet op hun toxiciteit of verslavende werking.

(53) Voor tabaks- en aanverwante producten die voldoen aan de voorschriften van deze richtlijn, dient het vrije verkeer van goederen te gelden. Gezien de verschillende gradaties van harmonisering die door deze richtlijn tot stand worden gebracht, dienen de lidstaten onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid te behouden om op bepaalde gebieden aanvullende eisen te stellen ter bescherming van de volksgezondheid. Dit geldt voor de presentatie en de verpakking van tabaksproducten, met inbegrip van kleuren, behoudens voor gezondheidswaarschuwingen, waarvoor de richtlijn een eerste reeks gemeenschappelijke basisvoorschriften vaststelt. Zo kunnen de lidstaten bijvoorbeeld voorschriften invoeren voor de verdere standaardisatie van de verpakkingen van tabaksproducten, mits die voorschriften verenigbaar zijn met het VWEU en met de WTO-verplichtingen en een integrale toepassing van deze richtlijn niet in de weg staan.

(59) Deze richtlijn houdt geen wijziging van de verplichting in om de in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie vastgelegde grondrechten en rechtsbeginselen te eerbiedigen. Deze richtlijn is van invloed op verscheidene grondrechten. Derhalve moet ervoor gezorgd worden dat de aan de producenten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten en aanverwante producten opgelegde verplichtingen niet alleen een hoog niveau van gezondheids- en consumentenbescherming garanderen, maar ook alle andere grondrechten beschermen en evenredig zijn met de goede werking van de interne markt. Bij de toepassing van deze richtlijn moeten het recht van de Unie en de toepasselijke internationale verplichtingen worden geëerbiedigd.

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

Artikel 1

Onderwerp

Deze richtlijn beoogt de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende:

a. a) de ingrediënten en de emissies van tabaksproducten en de daarmee verband houdende rapportageverplichtingen, inclusief de maximumemissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten;

(…)

teneinde interne markt voor tabak en aanverwante producten beter te doen functioneren, waarbij wordt uitgegaan van een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid, met name voor jongeren, en teneinde te voldoen aan de verplichtingen van de Unie die voortvloeien uit het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging (WHO Framework Convention for Tobacco Control – FCTC).

Artikel 2

Definities

In deze richtlijn gelden de volgendefinities:

(…)

21. “ emissies”: stoffen die vrijkomen wanneer een tabaksproduct of aanverwant product wordt gebruikt zoals beoogd, zoals stoffen die voorkomen in rook, of stoffen die vrijkomen bij het gebruik van rookloze tabaksproducten;

22. “ maximumniveau” of „maximumemissieniveau”: de maximale hoeveelheid of emissie van een stof in een tabaksproduct, ook als zij nul bedraagt, gemeten in milligram;

(…)

Artikel 3

Maximumemissieniveaus voor teer, nicotine, koolmonoxide en andere stoffen

1. De emissieniveaus van in de lidstaten in de handel gebrachte of geproduceerde sigaretten (“maximumemissieniveaus”) mogen niet hoger zijn dan:

a. a) 10 mg teer per sigaret;

b) 1 mg nicotine per sigaret;

c) 10 mg koolmonoxide per sigaret.

2. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 27 bij gedelegeerde handeling de in lid 1 vastgestelde maximumemissieniveaus te verlagen, indien dit noodzakelijk is op grond van internationaal overeengekomen normen.

3. De lidstaten stellen de Commissie in kennis van de maximumemissieniveaus die zij vaststellen voor andere emissies van sigaretten dan de in lid 1 bedoelde emissies en voor de emissies van andere tabaksproducten dan sigaretten.

4. De Commissie stelt overeenkomstig artikel 27 gedelegeerde handelingen vast om de door de partijen bij de FTCT of door de WGO overeengekomen normen inzake maximumemissieniveaus voor andere emissies van sigaretten dan de in lid 1 bedoelde emissies en voor de emissies van andere tabaksproducten dan sigaretten in het recht van de Unie op te nemen.

Artikel 4

Meetmethoden

1. De emissies van teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten worden gemeten volgens ISO-norm 4387 (teer), ISO- norm 10315 (nicotine) en ISO-norm 8454 (koolmonoxide).

De juistheid van de metingen inzake teer, nicotine en koolmonoxide wordt vastgesteld aan de hand van ISO-norm 8243.

2. De in lid 1 bedoelde metingen worden geverifieerd door laboratoria die zijn erkend door en onder toezicht staan van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten.

Deze laboratoria mogen niet eigendom zijn of direct of indirect onder zeggenschap staan van de tabaksindustrie.

De lidstaten delen de Commissie een lijst van de erkende laboratoria mee, met vermelding van de voor de erkenning gehanteerde criteria en de voor het toezicht gebruikte methoden, en werken die bij elke wijziging bij. De Commissie maakt deze lijsten van erkende laboratoria openbaar.

3. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 27 gedelegeerde handelingen vast te stellen om de methoden voor het meten van de teer-, nicotine- en koolmonoxide-emissies aan te passen, indien dit noodzakelijk is, op grond van de wetenschappelijke en technische ontwikkelingen of internationaal overeengekomen normen.

(…)

5. De Commissie stelt overeenkomstig artikel 27 gedelegeerde handelingen vast om de door de partijen bij de FTCT of bij de WGO overeengekomen normen voor meetmethoden in het recht van de Unie op te nemen.

Artikel 24

Vrij verkeer

1. De lidstaten mogen, om redenen die verband houden met aspecten die bij deze richtlijn worden geregeld en behoudens de leden 2 en 3 van dit artikel, het in de handel brengen van tabaks- of aanverwante producten die aan deze richtlijn voldoen, niet verbieden of beperken.

2. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het recht van een lidstaat om voor alle in die lidstaat in de handel gebrachte producten verdere voorschriften met betrekking tot de standaardisering van de verpakking van tabaksproducten te handhaven of in te voeren, mits dit gerechtvaardigd is op grond van de volksgezondheid, rekening houdend met het hoge beschermingsniveau van de volksgezondheid dat bij deze richtlijn tot stand wordt gebracht. Deze maatregelen moeten evenredig zijn en mogen geen middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen. Deze maatregelen worden samen met de motivering voor de handhaving of invoering ervan aan de Commissie ter kennis gebracht.

3. Een lidstaat mag tevens een bepaalde categorie tabaks- of aanverwante producten verbieden op gronden die verband houden met de specifieke situatie in deze lidstaat, mits dit gerechtvaardigd wordt door de noodzaak de volksgezondheid te beschermen, rekening houdend met het hoge beschermingsniveau van de volksgezondheid dat bij deze richtlijn tot stand wordt gebracht. Dergelijke nationale voorschriften worden samen met de motivering voor de invoering ervan aan de Commissie ter kennis gebracht. Binnen zes maanden na de datum van ontvangst van de in dit lid voorgeschreven kennisgeving keurt de Commissie die nationale voorschriften goed of af, nadat zij, rekening houdend met het hoge niveau van bescherming van de menselijke gezondheid dat deze richtlijn tot stand brengt, is nagegaan of die voorschriften al dan niet gerechtvaardigd, noodzakelijk en evenredig aan hun doel zijn en of zij geen middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen. Wanneer de Commissie binnen de periode van zes maanden geen besluit neemt, worden de nationale voorschriften geacht te zijn goedgekeurd.

Grondwet:

Artikel 22

1. De overheid treft maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid.

(…)

Tabaks- en rookwarenwet:

Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

emissie: stoffen die vrijkomen wanneer een tabaksproduct of aanverwant product wordt gebruikt zoals beoogd, zoals stoffen die voorkomen in rook, of stoffen die vrijkomen bij het gebruik van rookloze tabaksproducten;

(…)

tabaksproductenrichtlijn: de door Onze Minister aan te wijzen richtlijn;

(…)

Artikel 2

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan tabaksproducten, elektronische dampwaar, nicotinehoudende vloeistof en niet-nicotinehoudende vloeistof met betrekking tot maximumemissieniveaus en ingrediënten en worden technische eisen gesteld, en kunnen methoden van onderzoek worden aangewezen die bij uitsluiting beslissend zijn voor de vaststelling of met betrekking tot een product al dan niet aan de daaraan gestelde eisen is voldaan.

(…)

Artikel 3

1. Het is verboden om nicotinehoudende vloeistof, niet-nicotinehoudende vloeistof, tabaksproducten en aanverwante producten in de handel te brengen, indien die producten niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede, en vijfde lid, gestelde eisen voldoen.

2. Het is verboden om nieuwe of gewijzigde tabaksproducten en aanverwante producten in de handel te brengen indien ten aanzien van deze producten niet is voldaan aan de eisen gesteld bij of krachtens artikel 3b.

(…)

Artikel 11b

1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 3, (…).

(…)

Artikel 14

De toezichthouders zijn bevoegd om in het belang van de volksgezondheid en de veiligheid van personen, een last onder bestuursdwang op te leggen ter handhaving van de artikelen 3, tweede lid en 17a, eerste en tweede lid.

Artikel 17a

1. Indien producenten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten en aanverwante producten redenen hebben om aan te nemen dat tabaksproducten of aanverwante producten die bestemd zijn om in de handel te worden gebracht of in de handel zijn gebracht, niet in overeenstemming zijn met het bij of krachtens deze wet bepaalde, nemen zij onmiddellijk de nodige maatregelen om het product in overeenstemming te brengen met de bij of krachtens deze wet gestelde eisen, dan wel het product uit te handel te nemen of terug te roepen, naargelang het geval.

2. Indien een situatie als bedoeld in het eerste lid zich voordoet, stelt de producent, importeur of distributeur onverwijld Onze Minister in kennis, met vermelding van nadere gegevens. De nadere gegevens hebben in elk geval betrekking op het risico voor de menselijke gezondheid en voor de veiligheid en eventuele corrigerende maatregelen die zijn genomen en de resultaten daarvan.

(…)

4. Bij ministeriële regeling kunnen bepaalde categorieën van tabaksproducten, elektronische sigaretten, navulverpakkingen of voor roken bestemde kruidenproducten die voldoen aan de eisen gesteld bij of krachtens deze wet, worden verboden, indien dit wordt gerechtvaardigd door de noodzaak de volksgezondheid te beschermen.

Tabaks- en rookwarenbesluit:

Artikel 2.1

1. De maximumemissieniveaus van een in de handel gebrachte of geproduceerde sigaret voldoen aan artikel 3, eerste lid, van de tabaksproductenrichtlijn.

(…)

3. Bij ministeriële regeling worden methoden van onderzoek aangewezen die bij uitsluiting beslissend zijn voor de vaststelling of met betrekking tot shagtabak of een sigaret aan de in het eerste en tweede lid gestelde eisen is voldaan.

(…)

Tabaks- en rookwarenregeling:

Artikel 1.1

(…)

2 Als tabaksproductenrichtlijn, bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet, wordt aangewezen Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG (PbEU 2014, L 127).

Artikel 2.1

1. Als methoden van onderzoek die bij uitsluiting beslissend zijn voor de vaststelling of een sigaret voldoet aan eisen van artikel 2.1, eerste lid, van het besluit, worden aangewezen de metingen volgens de volgende normen:

a. NEN-ISO 4387:2000/A1:2008 Sigaretten – Bepaling van het totale nicotine-vrije droge, rookcondensaat bij gebruik van een rookmachine voor routinematig analyse onderzoek van sigaretten, voor het emissieniveau van teer;

b. NEN-ISO 10315:2013 Sigaretten – Bepaling van het gehalte nicotine in rookcondensaten – Gaschromatografische methode, voor het emissieniveau van nicotine;

c. NEN-ISO 8454:2007/A1:2009 Sigaretten – Bepaling van koolmonoxide in de gasfase van sigarettenrook – NDIR-methode, voor het emissieniveau van koolmonoxide.

2. De resultaten van de metingen worden geverifieerd aan de hand van NEN-ISO 8243:2013 Sigaretten – Monsterneming.

3. De Minister maakt de referenties van wijzigingen van de in het eerste lid aangewezen normen bekend in de Staatscourant.