CBb, 27-02-2024, nr. 22/2540, 22/2559, 22/2580, 22/2585, 22/2597, 22/2599 en 23/655

verwijzingsuitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 22/2540, 22/2559, 22/2580, 22/2585, 22/2597, 22/2599 en 23/655

verwijzingsuitspraak van de meervoudige kamer van 27 februari 2024 op de hoger beroepen van:

1. de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport

(gemachtigden: mr. M.L. Batting, mr. G.A. Dictus en mr. I.C.E. Oosthoek-Spierings)

2. Philip Morris Benelux B.V.te Berchem (België) en Philip Morris Investments B.V., te Bergen op Zoom (samen: Philip Morris)

(gemachtigde: mr. R. de Bree)

(gemachtigden: mr. W. Knibbeler, mr. A.A.J. Pliego Selie en mr. T. Heystee)

4. de Vereniging Nederlandse Sigaretten- & Kerftabakfabrikanten (VSK)te Leidschendam

(gemachtigde: drs. J.H.J.M. Sträter)

5. Van Nelle Tabak Nederland B.V. handelend onder de naam Imperial Tobacco Nederland (Imperial)te Joure

(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans en mr. H.M. Pannekoek)

(gemachtigde: mr. drs. H.J. van den Bos)

en

(gemachtigden: mr. A.H.J. van den Biesen en mr. L. Bryk)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 november 2022, kenmerk 19/1249, in het geding tussen

de Stichting Rookpreventie Jeugd, te Amsterdam (en anderen)ende staatssecretaris,

waarbij als derde partij heeft deelgenomen:

de VSK

Procesverloop in hoger beroep

De onder 1 tot en met 6 genoemde partijen hebben elk hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 november 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:9297) (respectievelijk zaaknummers 22/2540, 22/2559, 22/2580, 22/2585, 22/2597 en 22/2599).

De Stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven naar aanleiding van het hogerberoepschrift van de NVWA en de staatssecretaris. Deze uiteenzetting bevat tevens een incidenteel hoger beroep van de Stichting (zaaknummer 23/655).

De Stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven naar aanleiding van de hogerberoepschriften van de hiervoor onder 2, 3, 5 en 6 genoemde partijen (samen: de tabaksfabrikanten).

De tabaksfabrikanten hebben een zienswijze naar voren gebracht op het incidenteel hoger beroep van de Stichting.

De NVWA en de staatssecretaris hebben nadere stukken ingediend. BAT en Philip Morris hebben hierop gereageerd.

De zitting was op 8 juni 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen, namens de NVWA en de staatsecretaris: hun gemachtigden en W. Klerx, werkzaam bij het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM), namens Philip Morris, JTI, de VSK en Imperial: hun gemachtigden, namens BAT: N. Stuivenwold en R. Doejaaren, bijgestaan door de gemachtigde van BAT en mr. J.A.M. Mischie, en namens de Stichting: W. de Kanter en de gemachtigden van de Stichting.

Het College heeft na het sluiten van het onderzoek ter zitting besloten het onderzoek te heropenen om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld een zienswijze te geven op een concept van de vragen. De NVWA en de staatssecretaris, de Stichting, JTI, Philip Morris en BAT hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

Overwegingen

Inleiding

1 Dit verzoek om een prejudiciële beslissing gaat over de uitleg van de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten (richtlijn). Uit deze bepalingen samen volgt dat het verboden is voor ondernemingen om in de lidstaten sigaretten in de handel te brengen of te vervaardigen waarvan de emissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide de hierin vastgestelde maximumniveaus overschrijden, gemeten volgens de hierin voorgeschreven ISO-normen.

De relevante feiten

Met de brief van 31 juli 2018 heeft de Stichting de NVWA verzocht te bewerkstelligen dat filtersigaretten die in Nederland aan de consument worden aangeboden, bij beoogd gebruik voldoen aan de maximale emissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide (maximumemissieniveaus) uit artikel 3, eerste lid, van de richtlijn, bepaald aan de hand van een methode waarvan in wetenschappelijke kring breed wordt aangenomen dat deze het beoogd gebruik het best benadert. Volgens de Stichting benaderen de in artikel 4, eerste lid, van de richtlijn voorgeschreven ISO-normen het beoogd gebruik onvoldoende, omdat bij die methoden geen rekening wordt gehouden met de wijze waarop een sigaret in de praktijk wordt gerookt, namelijk zo dat de gaatjes in het filter door de lippen en vingers van de roker worden afgedekt. Uit onderzoek van het RIVM uit 2018 blijkt dat wanneer de emissies van sigaretten worden gemeten met de Canadian Intense methode, de maximumemissieniveaus ruimschoots worden overschreden. De Stichting heeft de NVWA verzocht om de filtersigaretten die niet voldoen uit de handel te laten halen.

Met het besluit van 20 september 2018 heeft de NVWA het handhavingsverzoek afgewezen. De Stichting heeft hiertegen bezwaar gemaakt, dat met het besluit van 31 januari 2019 ongegrond is verklaard. Volgens de NVWA schrijft artikel 4, eerste lid, van de richtlijn de ISO-normen dwingend voor en is het gebruik van een andere meetmethode niet toegestaan.

De Stichting heeft tegen het besluit van 31 januari 2019 beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam. De VSK is op verzoek toegelaten om als derde partij deel te nemen aan het geding.

Met de uitspraak van 20 maart 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:2382) heeft de rechtbank het Hof van Justitie prejudiciële vragen gesteld over de geldigheid en uitlegging van artikel 4, eerste lid, van de richtlijn.

Het Hof van Justitie heeft deze prejudiciële vragen beantwoord in het arrest van 22 februari 2022 (C-160/20, ECLI:EU:C:2022:101). Het Hof van Justitie heeft in dit arrest onder meer overwogen dat de ISO-normen waarnaar artikel 4, eerste lid, van de richtlijn verwijst, niet zijn gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie en om die reden niet aan particulieren in het algemeen kunnen worden tegengeworpen. In dat geval zal volgens het Hof van Justitie door de nationale rechter moeten worden beoordeeld of de daadwerkelijk gehanteerde methoden voor het meten van de emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide in overeenstemming zijn met de richtlijn, zonder rekening te houden met artikel 4, eerste lid, ervan.

De rechtbank heeft in de uitspraak van 4 november 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:9297) kort gezegd – onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie – geoordeeld dat de NEN-ISO-normen niet aan de Stichting als particulier in het algemeen kunnen worden tegengeworpen en dat de methode zoals beschreven in de NEN-ISO-normen niet in overeenstemming is met de richtlijn, omdat deze niet de emissieniveaus meet die bij beoogd gebruik van een sigaret vrijkomen. Volgens de rechtbank kan bij gebrek aan een meetmethode die voldoet aan de richtlijn, niet worden vastgesteld of de filtersigaretten die in Nederland worden verkocht voldoen aan de maximumemissieniveaus. Gelet op het onderzoek van het RIVM met de Canadian intense-methode zijn er wel sterke aanwijzingen dat de sigaretten niet voldoen aan de maximumemissieniveaus. De rechtbank heeft het beroep van de Stichting gegrond verklaard en de NVWA opgedragen een nieuwe beslissing te nemen die strekt tot handhavend optreden.

De NVWA en de staatssecretaris, de tabaksfabrikanten en de VSK hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 november 2022. De NVWA en de staatssecretaris hebben daarnaast de voorzieningenrechter van het College verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Met dit verzoek hebben zij willen voorkomen dat in afwachting van de uitspraak van het College in de hoofdzaak mogelijk handhavend moet worden opgetreden, terwijl volgens hen daarvoor een deugdelijke juridische grondslag ontbreekt. De voorzieningenrechter heeft het verzoek met de uitspraak van 24 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:39) toegewezen. Dit betekent dat de werking van de uitspraak van de rechtbank is geschorst.

Met de brief van 10 mei 2023 hebben de NVWA en de staatssecretaris de geanonimiseerde resultaten van nieuw onderzoek overgelegd. Het betreft een onderzoek van het RIVM in de periode januari-maart 2023 in opdracht van de NVWA naar de emissieniveaus van de in Nederland verkrijgbare filtersigaretten, gemeten met de methode WHO TobLabNet SOP 01 (standard operating procedure for intense smoking of cigarettes). De resultaten laten een overschrijding van de maximumemissieniveaus zien.

Regelgevend kader

Unierecht

Richtlijn 2014/40/EU luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 2 – Definities

In deze richtlijn gelden de volgende definities:

[…]

10. „sigaret”: een tabaksrolletje dat geconsumeerd kan worden via een proces van verbranding en dat nader is omschreven in artikel 3, lid 1, van Richtlijn 2011/64/EU van de Raad;

[…]

21. „emissies”: stoffen die vrijkomen wanneer een tabaksproduct of aanverwant product wordt gebruikt zoals beoogd, zoals stoffen die voorkomen in rook, of stoffen die vrijkomen bij het gebruik van rookloze tabaksproducten;

22. „maximumniveau” of „maximumemissieniveau”: de maximale hoeveelheid of emissie van een stof in een tabaksproduct, ook als zij nul bedraagt, gemeten in milligram;

[…]

Artikel 3 – Maximumemissieniveaus voor teer, nicotine, koolmonoxide en andere stoffen

1. De emissieniveaus van in de lidstaten in de handel gebrachte of geproduceerde sigaretten („maximumemissieniveaus”) mogen niet hoger zijn dan:

a) 10 mg teer per sigaret;

b) 1 mg nicotine per sigaret;

c) 10 mg koolmonoxide per sigaret.

2. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 27 bij gedelegeerde handeling de in lid 1 vastgestelde maximumemissieniveaus te verlagen, indien dit noodzakelijk is op grond van internationaal overeengekomen normen.

[…]

Artikel 4 – Meetmethoden

1. De emissies van teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten worden gemeten volgens ISO-norm 4387 (teer), ISO-norm 10315 (nicotine) en ISO-norm 8454 (koolmonoxide).

De juistheid van de metingen inzake teer, nicotine en koolmonoxide wordt vastgesteld aan de hand van ISO-norm 8243.

[…]

3. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 27 gedelegeerde handelingen vast te stellen om de methoden voor het meten van de teer-, nicotine- en koolmonoxide-emissies aan te passen, indien dit noodzakelijk is, op grond van de wetenschappelijke en technische ontwikkelingen of internationaal overeengekomen normen.

[…]

Artikel 23 – Samenwerking en handhaving

[…]

2. De lidstaten zien erop toe dat tabaksproducten en aanverwante producten die niet voldoen aan deze richtlijn, daarin voorgeschreven uitvoerings- en gedelegeerde handelingen eronder begrepen, niet in de handel worden gebracht. De lidstaten zien erop toe dat tabaksproducten en aanverwant producten niet in de handel worden gebracht indien niet aan de informatieverstrekkingsverplichtingen van deze richtlijn wordt voldaan.

[…]

Artikel 24 – Vrij verkeer

1. De lidstaten mogen, om redenen die verband houden met aspecten die bij deze richtlijn worden geregeld en behoudens de leden 2 en 3 van dit artikel, het in de handel brengen van tabaks- of aanverwante producten die aan deze richtlijn voldoen, niet verbieden of beperken.

[…]

3. Een lidstaat mag tevens een bepaalde categorie tabaks- of aanverwante producten verbieden op gronden die verband houden met de specifieke situatie in deze lidstaat, mits dit gerechtvaardigd wordt door de noodzaak de volksgezondheid te beschermen, rekening houdend met het hoge beschermingsniveau van de volksgezondheid dat bij deze richtlijn tot stand wordt gebracht. Dergelijke nationale voorschriften worden samen met de motivering voor de invoering ervan aan de Commissie ter kennis gebracht. […]”

Nationaal recht

De Wet van 10 maart 1988, houdende maatregelen ter beperking van het tabaksgebruik, in het bijzonder ter bescherming van de niet-roker (Tabaks- en rookwarenwet) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

[…]

emissie: stoffen die vrijkomen wanneer een tabaksproduct of aanverwant product wordt gebruikt zoals beoogd, zoals stoffen die voorkomen in rook, of stoffen die vrijkomen bij het gebruik van rookloze tabaksproducten;

[…]

maximumemissieniveau: de maximale hoeveelheid of emissie van een stof in een tabaksproduct, ook als zij nul bedraagt, gemeten in milligram;

[…]

Artikel 14

De toezichthouders zijn bevoegd om in het belang van de volksgezondheid en de veiligheid van personen, een last onder bestuursdwang op te leggen ter handhaving van de artikelen 3, tweede lid en 17a, eerste en tweede lid.

Artikel 17a

1 Indien producenten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten en aanverwante producten redenen hebben om aan te nemen dat tabaksproducten of aanverwante producten die bestemd zijn om in de handel te worden gebracht of in de handel zijn gebracht, niet in overeenstemming zijn met het bij of krachtens deze wet bepaalde, nemen zij onmiddellijk de nodige maatregelen om het product in overeenstemming te brengen met de bij of krachtens deze wet gestelde eisen, dan wel het product uit te handel te nemen of terug te roepen, naargelang het geval.

2 Indien een situatie als bedoeld in het eerste lid zich voordoet, stelt de producent, importeur of distributeur onverwijld Onze Minister in kennis, met vermelding van nadere gegevens. De nadere gegevens hebben in elk geval betrekking op het risico voor de menselijke gezondheid en voor de veiligheid en eventuele corrigerende maatregelen die zijn genomen en de resultaten daarvan.”

Het Besluit van 14 oktober 2015, houdende samenvoeging van de algemene maatregelen van bestuur op basis van de Tabakswet tot één besluit (Tabaks- en rookwarenbesluit) luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Artikel 2.1

1 De maximumemissieniveaus van een in de handel gebrachte of geproduceerde sigaret voldoen aan artikel 3, eerste lid, van de tabaksproductenrichtlijn.”

De Regeling van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 10 mei 2016 houdende regels inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten (Tabaks- en rookwarenregeling) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 1.1

[…]

2 Als tabaksproductenrichtlijn, bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet, wordt aangewezen Richtlijn 2014/40/EU [...].

Artikel 2.1

1 Als methoden van onderzoek die bij uitsluiting beslissend zijn voor de vaststelling of een sigaret voldoet aan eisen van artikel 2.1, eerste lid, van het besluit, worden aangewezen de metingen volgens de volgende normen:

a. NEN-ISO 4387:2000/A1:2008 Sigaretten – Bepaling van het totale nicotine-vrije droge, rookcondensaat bij gebruik van een rookmachine voor routinematig analyse onderzoek van sigaretten, voor het emissieniveau van teer;

b. NEN-ISO 10315:2013 Sigaretten – Bepaling van het gehalte nicotine in rookcondensaten – Gaschromatografische methode, voor het emissieniveau van nicotine;

c. NEN-ISO 8454:2007/A1:2009 Sigaretten – Bepaling van koolmonoxide in de gasfase van sigarettenrook – NDIR-methode, voor het emissieniveau van koolmonoxide.

2 De resultaten van de metingen worden geverifieerd aan de hand van NEN-ISO 8243:2013 Sigaretten – Monsterneming.”

De prejudiciële vragen

4 Naar het oordeel van het College zijn de artikelen 3 en 4 van de richtlijn nog niet op alle punten duidelijk, ook niet met inachtneming van het eerdere arrest van het Hof van Justitie in deze zaak. Het College is bij de uitleg van de strekking van het arrest op moeilijkheden gestuit. Daarom kan niet met zekerheid worden vastgesteld of sprake is van een overschrijding van de in de richtlijn vastgestelde maximumemissieniveaus. Daarbij komt dat, gelet op de uitspraak van de rechtbank, op dit moment ook voorligt of de tabaksfabrikanten, die nu voor het eerst deelnemen aan dit geding, in het licht van het eerdere arrest van het Hof van Justitie, kunnen worden geconfronteerd met een handhavingsbesluit. Beantwoording van de in dit verband spelende vragen die een uitleg vergen van de richtlijn, is noodzakelijk om tot een uitspraak op de hoger beroepen te komen. Over die uitleg bestaat bij het College – ook na het arrest van het Hof van Justitie van 22 februari 2022 – redelijke twijfel. Het voorgaande brengt mee dat het College verplicht is prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie (zie artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 2021 (C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799), punt 38).

Vraag 1: Het begrip “particulieren in het algemeen”

De eerste vraag gaat over het begrip “particulieren in het algemeen” in de context van het al dan niet kunnen tegenwerpen van de ISO-normen waarnaar artikel 4, eerste lid, van de richtlijn verwijst. Deze normen zijn tot op heden niet bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. Dit doet volgens het Hof van Justitie op zichzelf niet af aan de geldigheid ervan (punt 46 van het arrest), maar roept wel de vraag op in hoeverre zij aan een betrokkene kunnen worden tegengeworpen. Het Hof van Justitie maakt in dit verband onderscheid tussen ondernemingen, aan wie de ISO-normen kunnen worden tegengeworpen indien zij toegang hebben tot de officiële, authentieke versie van de ISO-normen waarnaar in artikel 4, eerste lid, van de richtlijn wordt verwezen (punt 52 van het arrest), en particulieren in het algemeen (naar het College begrijpt: alle anderen, dus ook een rechtspersoon als de Stichting), aan wie die normen vanwege het ontbreken van bekendmaking van die normen in het Publicatieblad van de Europese Unie niet kunnen worden tegengeworpen (punten 48, 51 en 73 van het arrest).

Het College ziet zich, mede gelet op de verschillende taalversies van het arrest, voor de vraag gesteld wat moet worden verstaan onder “particulieren in het algemeen”. In het arrest wordt deze tekst als volgt gebruikt: in punt 48 van het arrest staat “[…] slechts aan particulieren in het algemeen kunnen worden tegengeworpen […]”, in punt 51 van het arrest staat “[…] kunnen particulieren in het algemeen geen kennis nemen van […]” en in punt 73 van het arrest staat “[…] niet aan particulieren in het algemeen kan worden tegengeworpen […]”. In de Franse taalversie wordt in de hiervoor aangehaalde punten 48, 51 en 73 in het arrest gesproken van: “les particuliers en général”, in de Engelse van: “the public generally”, in de Duitse van: “die Einzelnen” (in punt 51) en “den Einzelnen grundsätzlich” (in punt 73), in de Spaanse van: “los particulares en general” en in de Italiaanse van: “singoli in generale”. Niet duidelijk is of het hier gaat om normen die niet kunnen worden tegengeworpen aan particulieren in het algemeen in de zin van: “het algemene publiek”, of dat het gaat om normen die in het algemeen, dus in beginsel niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen.

Verder is het de vraag of binnen de categorie “particulieren” of “particulieren in het algemeen” een uitzondering zou kunnen gelden. Zo’n uitzondering zou eruit kunnen bestaan dat de ISO-normen wel kunnen worden tegengeworpen in het geval een particulier kennis heeft kunnen nemen van die normen. In Nederland liggen de NEN-ISO-normen namelijk ter inzage in de bibliotheek van het Nederlands Normalisatie Instituut in Delft en kunnen zij bovendien tegen betaling worden aangeschaft. Het is vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechters in Nederland dat gelet hierop de kenbaarheid van NEN-ISO-normen voldoende is verzekerd (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 3 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2472, en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2750). In dit geval heeft de Stichting daadwerkelijk kennisgenomen en een afschrift verkregen van de NEN-ISO-normen waarnaar artikel 2.1, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenregeling verwijst; deze heeft zij ook bij het verzoek om handhaving gevoegd.

Het College ziet voorshands niet in dat om die reden de NEN-ISO-normen (toch) aan de Stichting zouden kunnen worden tegengeworpen. Het in een individueel geval verkrijgen van die normen kan immers niet gelijk worden gesteld met een rechtmatige bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie (vergelijk het arrest van 11 december 2007, Skoma-Lux, C‑161/06, EU:C:2007:773, punt 48). Hierbij komt dat de Tabaks- en rookwarenregeling, die verwijst naar de in deze zaak van toepassing zijnde NEN-ISO-normen, zoveel als mogelijk in overeenstemming met de richtlijn moet worden uitgelegd. Bovendien komt de Stichting op voor de belangen van particulieren, die geen kennis van deze NEN-ISO-normen hebben en heeft de Stichting de normen juist in het kader van het voeren van deze procedure verkregen. Het in die omstandigheden tegenwerpen van de NEN-ISO-normen zou betekenen dat de Stichting niet het met deze procedure beoogde doel kan bereiken en lijkt daarom niet houdbaar. De rechtbank komt in 14.4 van haar uitspraak van 4 november 2022 tot dezelfde uitkomst.

Gelet op het voorgaande luidt de eerste prejudiciële vraag:

1) Moet artikel 4, eerste lid, van richtlijn 2014/40/EU zo worden uitgelegd dat de niet in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerde ISO-normen zonder uitzondering niet kunnen worden tegengeworpen aan particulieren, waaronder de Stichting, dus ook niet als die particulier deze normen heeft kunnen inzien en deze normen (tegen betaling) heeft kunnen verkrijgen?

Vraag 2: Het begrip “tegenwerpen”

De tweede vraag gaat over wat in deze context moet worden verstaan onder het begrip “tegenwerpen”. De rechtbank heeft in de uitspraak van 4 november 2022 dit begrip zo opgevat dat hieronder ook kan worden verstaan het onthouden van rechten:

“14.7 […] Gelet hierop moet “tegenwerpen” van artikel 4, eerste lid, voor zover deze bepaling verwijst naar ISO-normen, hier worden begrepen als het vanwege die ISO-normen ontzeggen van een beroep op naleving van de in artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn gestelde emissiegrenswaarden die een verplichtend karakter voor ondernemingen hebben maar rechten scheppen voor particulieren in het algemeen. Naar het oordeel van de rechtbank is er slechts sprake van een gradueel verschil tussen rechten en plichten in de rechtspraak van het Hof [van Justitie; toevoeging College] en kan tegenwerpen net zo goed worden gezien in het licht van het onthouden van een recht als het aannemen van een verplichting.”

De tabaksfabrikanten zijn het hier niet mee eens en stellen zich op het standpunt dat het begrip tegenwerpen verband houdt met een verplichting. Van tegenwerpen kan volgens hen slechts sprake zijn als er een verplichting rust op een betrokkene en deze verplichting wordt afgedwongen. De verplichtingen uit artikel 3 en 4 van de richtlijn rusten alleen op fabrikanten, importeurs en distributeurs in de tabaksindustrie; niet op de Stichting. Zodoende kan de Stichting volgens de tabaksfabrikanten geen rechten ontlenen aan de artikelen 3 en 4 van de richtlijn.

Tussen partijen is niet in geschil dat de artikelen 3 en 4 van de richtlijn geen verplichtingen opleggen aan de Stichting. Naar het voorlopig oordeel van het College betekent dit echter niet dat de Stichting hieraan geen rechten zou kunnen ontlenen. Het lijkt aannemelijk dat het niet kunnen tegenwerpen aan de Stichting van artikel 4, eerste lid, van de richtlijn, en de daarin opgenomen verwijzing naar niet in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerde ISO-normen, zo moet worden begrepen dat haar niet het recht mag worden onthouden op handhaving van de in artikel 3, eerste lid, van de richtlijn vastgestelde maximumemissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide, los van de in artikel 4, eerste lid, van de richtlijn voorgeschreven ISO-normen. Indien dit niet zo zou moeten worden gelezen, roept dit de vraag op wat de relevantie zou zijn van de overwegingen in de punten 74 tot en met 79 van het arrest; het beoordelen van de daadwerkelijk gehanteerde methoden zou dan immers in het geheel niet aan de orde zijn.

Gelet op het voorgaande luidt de tweede prejudiciële vraag:

2) Moet het niet aan een particulier kunnen tegenwerpen van artikel 4, eerste lid, van richtlijn 2014/40/EU, voor zover deze bepaling verwijst naar niet in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerde ISO-normen, worden begrepen als: het niet mogen onthouden van het recht op handhaving van de in artikel 3, eerste lid, van de richtlijn vastgestelde maximumemissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide?

Vraag 3: De aanduiding “gebruikt zoals beoogd”

In punt 74 van het arrest overweegt het Hof van Justitie dat het aan de verwijzende rechter is om voor de beslechting van het geding te beoordelen of de daadwerkelijk gehanteerde methoden voor het meten van de emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide in overeenstemming zijn met de richtlijn, zonder rekening te houden met artikel 4, eerste lid, ervan. De gehanteerde methode moet, volgens het Hof van Justitie in punt 79 van het arrest, volgens de wetenschappelijke en technische ontwikkelingen of volgens internationaal overeengekomen normen geschikt zijn om de emissieniveaus te meten die bij beoogd gebruik van een sigaret vrijkomen. Het College gaat er voorshands van uit dat “de daadwerkelijk gehanteerde methoden” in punt 74 van het arrest niet noodzakelijkerwijs de ISO-normen zijn. De in artikel 4, eerste lid, van de richtlijn genoemde ISO-normen zijn namelijk niet de enige methoden aan de hand waarvan de emissieniveaus worden gemeten. Zoals hiervoor in 2.8 is vermeld, heeft het RIVM de emissieniveaus van de in Nederland verkrijgbare filtersigaretten gemeten met de methode WHO TobLabNet SOP 01. Bij deze methode wordt dieper en vaker door de rookmachine ‘geïnhaleerd’ dan bij de in de richtlijn voorgeschreven ISO-normen en worden de ventilatiegaatjes in het filter dichtgehouden om zo rekening te houden met het afdekken door rokers van de ventilatiegaatjes in het filter van de sigaret door hun vingers en lippen. Hiervan uitgaand doet zich de vraag voor welke meetmethoden geschikt zijn om de emissieniveaus te meten die bij beoogd gebruik van een sigaret vrijkomen, en wat in dat verband moet worden verstaan onder beoogd gebruik.

Het begrip beoogd gebruik komt uit de definitiebepaling van het begrip “emissies” in artikel 2, onder 21, van de richtlijn, waarin wordt gesproken van stoffen die vrijkomen wanneer een tabaksproduct wordt “gebruikt zoals beoogd”. Partijen verschillen van mening over wat hiermee wordt bedoeld. De Stichting, de NVWA en de staatssecretaris stellen zich op het standpunt dat het bij “gebruikt zoals beoogd” gaat om het consumeren van een sigaret door het inhaleren van sigarettenrook, waarbij het menselijke rookgedrag zoveel mogelijk wordt benaderd. In hun visie is daarom relevant dat een roker de ventilatiegaatjes in het filter van de sigaret afdekt door zijn vingers en lippen en zou hiermee en met het dieper en vaker inhaleren in de meetmethode rekening moeten worden gehouden. Volgens de tabaksfabrikanten ziet “gebruikt zoals beoogd” alleen op het verbranden van de sigaret en het daardoor genereren van rook, en hoeft geen rekening te worden gehouden met het afdekken van de ventilatiegaatjes. De tabaksfabrikanten hebben in dit verband verwezen naar de definitie van “sigaret” in artikel 2, onder 10, van de richtlijn.

De Nederlandse versie van de definitiebepaling in artikel 2, onder 21, van de richtlijn lijkt in lijn met de andere taalversies; deze spreken steeds van een gebruik zoals is bedoeld, of woorden van gelijke strekking. Zo spreekt de Engelse versie in artikel 2, onder 21, van: “consumed as intended”, de Franse van: “utilisé aux fins prévues”, de Duitse van: “bestimmungsgemäß verwendet”, de Spaanse van: “el uso para el que está destinado” en de Italiaanse van: “utilizzato nel modo previsto”. De richtlijn biedt naar het oordeel van het College geen uitsluitsel over de vraag of hiermee wordt gedoeld op het zoveel mogelijk benaderen van het menselijk rookgedrag, op het door het verbrandingsproces genereren van rook, of een combinatie hiervan. Als bedoeld is het menselijk rookgedrag zoveel mogelijk te benaderen, dan zou het voor de hand liggen dat bij het meten van de emissieniveaus het rookvolume en de rookfrequentie daarbij aansluit en dat de ventilatiegaatjes in ieder geval ten dele worden afgedicht, wat bij het meten van de emissieniveaus conform de ISO-normen niet gebeurt. In dat geval zou dan ook moeten worden geconcludeerd dat de ISO-normen niet geschikt zijn om de emissieniveaus te meten die bij beoogd gebruik van een sigaret vrijkomen.

Gelet hierop luidt de derde prejudiciële vraag:

3) Moet de aanduiding “gebruikt zoals beoogd” in de definitiebepaling van “emissies” in artikel 2, onder 21, van richtlijn 2014/40/EU zo worden uitgelegd dat het menselijk rookgedrag zoveel mogelijk wordt benaderd, in welk geval bij het meten rekening zou moeten worden gehouden met het in ieder geval gedeeltelijk afdekken van de ventilatiegaatjes in het filter van de sigaret en/of het rookvolume en de rookfrequentie, of wordt hiermee alleen gedoeld op de wijze van consumptie van sigaretten via een proces van verbranding?

Vraag 4: Een eventuele alternatieve meetmethode

Als het antwoord op de derde vraag luidt dat bij het meten van de emissieniveaus zoveel mogelijk moet worden uitgegaan van menselijk rookgedrag, zouden de ISO-normen niet geschikt zijn om de emissieniveaus te meten die bij beoogd gebruik van een sigaret vrijkomen. Dan rijst de vraag of in dat geval – al dan niet naast de geldende ISO-normen – een andere methode moet worden toegepast en of deze methode aan de tabaksfabrikanten kan worden tegengeworpen. Voor de tabaksfabrikanten geldt (en gold ten tijde van de indiening van het handhavingsverzoek) onverkort de verplichting om de (NEN)-ISO-normen toe te passen. De verplichtingen die zouden voortvloeien uit een nieuwe meetmethode zijn voor de tabaksfabrikanten – in ieder geval totdat deze is vastgesteld en op de juiste wijze is bekendgemaakt – niet kenbaar en voorzienbaar. De vraag is dan ook hoe het toepassen van een alternatieve meetmethode zich verhoudt tot het rechtszekerheidsbeginsel en het lex certa-beginsel. In het verlengde hiervan speelt de vraag of eventuele negatieve gevolgen voor de tabaksfabrikanten in dit verband gerechtvaardigd zouden kunnen zijn, in die zin dat de belangen van de tabaksfabrikanten mogelijk zouden moeten wijken voor de belangen van particulieren, vanwege het met de richtlijn mede beoogde doel van een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid, met name voor jongeren, zoals omschreven in punt 8 van de considerans bij en artikel 1 van de richtlijn, in combinatie met de artikelen 24 en 35 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Een andere vraag in dit verband is of het de lidstaten is toegestaan om zelf, al dan niet tijdelijk, een alternatieve meetmethode vast te stellen of te hanteren en deze alternatieve meetmethode (ook) aan de tabaksfabrikanten tegen te werpen ondanks het feit dat de bevoegdheid tot het aanpassen van de meetmethoden voor teer, nicotine en koolmonoxide, gelet op artikel 4, derde lid, van de richtlijn, is voorbehouden aan de Europese Commissie. Omdat deze handhavingskwestie voor zover bekend vooralsnog alleen in Nederland speelt, doet het vaststellen van een alternatieve methode, voor zover dit op nationaal niveau al zou kunnen, ook de vraag rijzen hoe dit zich verhoudt tot het met de richtlijn op dit punt beoogde doel van (maximum)harmonisatie en het beter laten functioneren van de interne markt voor tabaksproducten. Zoals het Hof van Justitie in punt 32 van het arrest heeft uiteengezet, beantwoordt juist de regel dat bij het meten van de emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide alleen de ISO-normen mogen worden gehanteerd aan deze doelstelling, aangezien deze ervoor zorgt dat de toegang voor sigaretten tot de Uniemarkt en de productie ervan in de Unie niet worden belemmerd door de toepassing in de lidstaten van verschillende methoden voor het meten van de niveaus van deze stoffen. Het in een afzonderlijke lidstaat toepassen van een alternatieve methode zou tegen dit doel ingaan. Het College wijst tot slot op artikel 24 van de richtlijn, over het vrij verkeer. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat de lidstaten, om redenen die verband houden met aspecten die bij de richtlijn worden geregeld en behoudens het tweede en derde lid van dit artikel, het in de handel brengen van tabaks- of aanverwante producten die aan deze richtlijn voldoen, niet mogen verbieden of beperken. Zodoende is ook de vraag of het vaststellen of hanteren van een alternatieve meetmethode in overeenstemming is met artikel 24 van de richtlijn, voor zover dit tot gevolg zou kunnen hebben dat het in de handel brengen van sigaretten waarvan de emissieniveaus niet aan de hand van die methode zijn gemeten, dan wel sigaretten die op basis van die meetmethode niet voldoen, wordt verboden of beperkt.

Gelet op het voorgaande ziet het College aanleiding om als vierde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen:

4) Indien de in artikel 4, eerste lid, van richtlijn 2014/40/EU genoemde ISO-normen gelet op het antwoord op vraag 3 niet geschikt zijn voor het meten van de emissieniveaus:

a) brengt het met richtlijn 2014/40/EU mede beoogde doel van een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid, met name voor jongeren, dan mee dat het rechtszekerheids- en het lex certa-beginsel er niet aan in de weg staan dat een alternatieve meetmethode aan de tabaksfabrikanten wordt tegengeworpen?

Indien mede gelet op het rechtszekerheids- en het lex certa-beginsel vraag 4a bevestigend wordt beantwoord:

4b) is het de lidstaten toegestaan om zelf, al dan niet tijdelijk, een alternatieve meetmethode vast te stellen of te hanteren en deze alternatieve meetmethode (ook) aan de tabaksfabrikanten tegen te werpen, en

4c) hoe verhoudt het toepassen van een alternatieve meetmethode zich tot het met richtlijn 2014/40/EU mede beoogde doel van (maximum)harmonisatie en het beter laten functioneren van de interne markt?

Vraag 5: De maximumemissieniveaus

Indien een andere meetmethode moet worden toegepast, rijst voorts de vraag of de maximumemissieniveaus van artikel 3, eerste lid, van de richtlijn onverkort van toepassing blijven. De tabaksfabrikanten hebben in dit verband aangevoerd dat de in de richtlijn voorgeschreven ISO-normen intrinsiek verbonden zijn aan de maximumemissieniveaus van artikel 3, eerste lid, van de richtlijn. Zij verwijzen daarvoor onder meer naar punt 37 van de schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie van 27 augustus 2020 in de eerdere prejudiciële procedure in deze zaak die heeft geleid tot het arrest van het Hof van Justitie van 22 februari 2022. Hierin merkt de Europese Commissie op dat “niet uitgesloten” is dat ingeval de Uniewetgever voor een andere meetmethode had gekozen, ook de maximumemissieniveaus uit artikel 3, eerste lid, van de richtlijn anders waren geweest. Hiervan uitgaand zou het vaststellen van een nieuwe meetmethode met zich kunnen brengen dat ook nieuwe maximumemissieniveaus moeten worden vastgesteld. In dat geval rijst de vraag of het de lidstaten is toegestaan zelf, al dan niet tijdelijk, alternatieve maximumemissieniveaus vast te stellen of te hanteren en deze (ook) aan de tabaksfabrikanten tegen te werpen, en hoe dit zich verhoudt tot het met richtlijn 2014/40/EU mede beoogde doel van (maximum)harmonisatie en het beter laten functioneren van de interne markt?

Het College acht op zichzelf aannemelijk dat er een verband bestaat tussen de ISO-normen en de maximumemissieniveaus, maar wijst er ook op dat de richtlijn het (in artikel 3, tweede lid, en artikel 4, derde lid) mogelijk maakt dat maximumemissieniveaus worden verlaagd en dat de meetmethoden worden aangepast. Niets wijst erop dat dit niet afzonderlijk van elkaar zou kunnen gebeuren. Ook wat in punt 51 van de considerans bij de richtlijn is vermeld over de bevoegdheid van de Europese Commissie tot het vaststellen en aanpassen van de maximumemissieniveaus en de methoden voor het meten van die emissies, wijst er naar het oordeel van het College op dat de meetmethoden en de maximumemissieniveaus niet onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dat nieuwe ontwikkelingen het noodzakelijk kunnen maken dat een van beide wordt aangepast. Indien geen sprake is van intrinsieke verbondenheid, dan zouden bij het toepassen van een alternatieve meetmethode de maximumemissieniveaus van artikel 3, eerste lid, van de richtlijn onverkort van toepassing kunnen blijven.

In verband met het voorgaande legt het College als vijfde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor:

5a) Blijven, in het geval een alternatieve meetmethode moet worden toegepast, de maximumemissieniveaus van artikel 3, eerste lid, van richtlijn 2014/40/EU onverkort van toepassing?

Indien vraag 5a ontkennend wordt beantwoord:

5b) is het de lidstaten toegestaan om zelf, al dan niet tijdelijk, alternatieve maximumemissieniveaus vast te stellen of te hanteren en deze (ook) aan de tabaksfabrikanten tegen te werpen, en

5c) hoe verhoudt het toepassen van alternatieve maximumemissieniveaus zich tot het met richtlijn 2014/40/EU beoogde doel van (maximum)harmonisatie en het beter laten functioneren van de interne markt?

Vraag 6: Eventuele maatregelen in de tussentijd

In het geval de ISO-normen niet geschikt zijn om de emissieniveaus te meten die bij beoogd gebruik van een sigaret vrijkomen, en een alternatieve meetmethode aan de tabaksfabrikanten kan worden tegengeworpen, zonder dat al duidelijk is welke die alternatieve meetmethode is en tot welke resultaten die zou leiden, dan rijst de vraag wat in de tussentijd de gevolgen zouden moeten zijn. Meer specifiek is de vraag of een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid in combinatie met artikel 23, tweede lid, van de richtlijn eist dat de sigaretten die in Nederland in de handel zijn in de tussentijd van de markt moeten worden gehaald, zolang er nog geen nieuwe meetmethode is vastgesteld en zodoende niet kan worden vastgesteld of de sigaretten voldoen aan de maximumemissieniveaus. Deze kwestie speelt des te sterker als de nieuwe meetmethode moet worden vastgesteld door de Europese Commissie, omdat dit zou kunnen betekenen dat het langer duurt voordat de normen zijn vastgesteld. Net als bij de beantwoording van vraag 4a) is hierbij van belang wat voor de tabaksfabrikanten de betekenis is van het rechtszekerheids- en het lex certa-beginsel. Deze vraag is concreet aan de orde vanwege de uitspraak van de rechtbank waarin aan de NVWA de opdracht is gegeven om handhavend op te treden. Daarnaast doet zich de vraag voor of de fabrikanten, als de sigaretten van de markt moeten worden gehaald, aanspraak hebben op een overgangsperiode, gedurende welke zij zich kunnen richten op die andere meetmethode.

Gelet hierop luidt de zesde prejudiciële vraag:

6a) Als het de lidstaten is toegestaan om een alternatieve meetmethode vast te stellen of te hanteren en deze kan worden tegengeworpen aan de tabaksfabrikanten, brengt het met richtlijn 2014/40/EU mede beoogde doel van een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid, met name voor jongeren, in combinatie met artikel 23, tweede lid, van de richtlijn in dat geval met zich dat de sigaretten die in Nederland in de handel zijn van de markt moeten worden gehaald, zolang er nog geen nieuwe meetmethode is vastgesteld en zodoende niet kan worden vastgesteld of de sigaretten bij beoogd gebruik voldoen aan de maximumemissieniveaus?

Indien vraag 6a bevestigend wordt beantwoord:6b) hebben de tabaksfabrikanten in dat geval aanspraak op een overgangsperiode?

Vraag 7: Eventuele overgangsperiode bij alternatieve meetmethode

Indien een alternatieve meetmethode is vastgesteld of wordt gehanteerd, al dan niet in combinatie met alternatieve maximumemissieniveaus, ziet het College zich tot slot voor de vraag gesteld of de tabaksfabrikanten in dat geval aanspraak hebben op een overgangsperiode gedurende welke zij zich kunnen richten op die alternatieve meetmethode en eventuele alternatieve maximumemissieniveaus. Voor de tabaksfabrikanten was immers niet te voorzien dat een alternatieve meetmethode en eventueel alternatieve maximumemissieniveaus zou(den) worden vastgesteld en gehanteerd.

Gelet hierop luidt de zevende prejudiciële vraag:

7) Indien een alternatieve meetmethode is vastgesteld of wordt gehanteerd, al dan niet in combinatie met alternatieve maximumemissieniveaus, hebben de tabaksfabrikanten in dat geval aanspraak op een overgangsperiode gedurende welke zij zich kunnen richten op die alternatieve meetmethode en eventueel alternatieve maximumemissieniveaus?

Aanhouding iedere verdere beslissing

12 In afwachting van het arrest van het Hof van Justitie zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Beslissing

Het College:

- verzoekt het Hof van Justitie bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vragen:

1) Moet artikel 4, eerste lid, van richtlijn 2014/40/EU zo worden uitgelegd dat de niet in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerde ISO-normen zonder uitzondering niet kunnen worden tegengeworpen aan particulieren, waaronder de Stichting, dus ook niet als die particulier deze normen heeft kunnen inzien en deze normen (tegen betaling) heeft kunnen verkrijgen?

2) Moet het niet aan een particulier kunnen tegenwerpen van artikel 4, eerste lid, van richtlijn 2014/40/EU, voor zover deze bepaling verwijst naar niet in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerde ISO-normen, worden begrepen als: het niet mogen onthouden van het recht op handhaving van de in artikel 3, eerste lid, van de richtlijn vastgestelde maximumemissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide?

3) Moet de aanduiding “gebruikt zoals beoogd” in de definitiebepaling van “emissies” in artikel 2, onder 21, van richtlijn 2014/40/EU zo worden uitgelegd dat het menselijk rookgedrag zoveel mogelijk wordt benaderd, in welk geval bij het meten rekening zou moeten worden gehouden met het in ieder geval gedeeltelijk afdekken van de ventilatiegaatjes in het filter van de sigaret en/of het rookvolume en de rookfrequentie, of wordt hiermee alleen gedoeld op de wijze van consumptie van sigaretten via een proces van verbranding?

4) Indien de in artikel 4, eerste lid, van richtlijn 2014/40/EU genoemde ISO-normen gelet op het antwoord op vraag 3 niet geschikt zijn voor het meten van de emissieniveaus:

a. a) brengt het met richtlijn 2014/40/EU mede beoogde doel van een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid, met name voor jongeren, dan mee dat het rechtszekerheids- en het lex certa-beginsel er niet aan in de weg staan dat een alternatieve meetmethode aan de tabaksfabrikanten wordt tegengeworpen?

Indien mede gelet op het rechtszekerheids- en het lex certa-beginsel vraag 4a bevestigend wordt beantwoord:

4b) is het de lidstaten toegestaan om zelf, al dan niet tijdelijk, een alternatieve meetmethode vast te stellen of te hanteren en deze alternatieve meetmethode (ook) aan de tabaksfabrikanten tegen te werpen, en4c) hoe verhoudt het toepassen van een alternatieve meetmethode zich tot het met richtlijn 2014/40/EU mede beoogde doel van (maximum)harmonisatie en het beter laten functioneren van de interne markt?

5a) Blijven, in het geval een alternatieve meetmethode moet worden toegepast, de maximumemissieniveaus van artikel 3, eerste lid, van richtlijn 2014/40/EU onverkort van toepassing?

Indien vraag 5a ontkennend wordt beantwoord:

5b) is het de lidstaten toegestaan om zelf, al dan niet tijdelijk, alternatieve maximumemissieniveaus vast te stellen of te hanteren en deze (ook) aan de tabaksfabrikanten tegen te werpen, en

5c) hoe verhoudt het toepassen van alternatieve maximumemissieniveaus zich tot het met richtlijn 2014/40/EU beoogde doel van (maximum)harmonisatie en het beter laten functioneren van de interne markt?

6a) Als het de lidstaten is toegestaan om een alternatieve meetmethode vast te stellen of te hanteren en deze kan worden tegengeworpen aan de tabaksfabrikanten, brengt het door richtlijn 2014/40/EU mede beoogde doel van een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid, met name voor jongeren, in combinatie met artikel 23, tweede lid, van de richtlijn in dat geval met zich dat de sigaretten die in Nederland in de handel zijn van de markt moeten worden gehaald, zolang er nog geen nieuwe meetmethode is vastgesteld en zodoende niet kan worden vastgesteld of de sigaretten bij beoogd gebruik voldoen aan de maximumemissieniveaus?

Indien vraag 6a bevestigend wordt beantwoord:6b) hebben de tabaksfabrikanten in dat geval aanspraak op een overgangsperiode?

7) Indien een alternatieve meetmethode is vastgesteld of wordt gehanteerd, al dan niet in combinatie met alternatieve maximumemissieniveaus, hebben de tabaksfabrikanten in dat geval aanspraak op een overgangsperiode gedurende welke zij zich kunnen richten op die alternatieve meetmethode en eventueel alternatieve maximumemissieniveaus?

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. M.M. Smorenburg en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. D. de Vries