Hof Amsterdam, 03-12-2019, nr. 200.196.175/01 en 200.201.407/01

gevestigd te Rome, Italië,

2. de vennootschap naar buitenlands recht ENELPOWER S.p.A.,

gevestigd te Milaan, Italië,

appellanten,

advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht ALBANIABEG AMBIENT Sh.p.k.,

gevestigd te Tirana, Albanië,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01:

de vennootschap naar buitenlands recht ALBANIABEG AMBIENT Sh.p.k.,

gevestigd te Tirana, Albanië,

appellante in het principaal appel tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Rome, Italië,

2. de vennootschap naar buitenlands recht ENELPOWER S.p.A.,

gevestigd te Milaan, Italië,

3. ENEL INVESTMENT HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. ENEL FINANCE INTERNATIONAL N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5. ENEL INSURANCE N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

6. INTERNATIONAL ENDESA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

7. ENEL GREEN POWER S.p.A. (voorheen: Enel Green Power International B.V.),

gevestigd te Rome, Italië,

8. ENEL GREEN POWER DEVELOPMENT S.r.l. (voorheen: Enel Green Power Development B.V. en daarvoor: Enel Green Power South Africa B.V.),

gevestigd te Rome, Italië,

9. ENEL ESN MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

10. HYDROMAC ENERGY S.r.l. (voorheen: Hydromac Energy B.V.),

gevestigd te Rome, Italië,

geïntimeerden in het principaal appel tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam.

Appellanten in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01 (hierna: de zaak met nr. 175) worden hierna gezamenlijk Enel c.s. genoemd en ieder afzonderlijk Enel en Enelpower. Geïntimeerde wordt hierna ABA genoemd.

Ook in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01 (de zaak met nr. 407) worden ABA, Enel en Enelpower (Enel c.s.) aldus aangeduid. Geïntimeerden in het principaal appel tevens incidenteel appellanten sub 3-10 in die zaak worden hierna de dochtermaatschappijen genoemd. Alle geïntimeerden in de zaak met nr. 407 samen zullen ook Enel c.s. en de dochters worden genoemd.

Op 17 juli 2018 heeft het hof in de zaken met bovengenoemde zaaknummers een

tussenarrest gewezen (hierna het tussenarrest). Voor het procesverloop in beide zaken tot aan het tussenarrest verwijst het hof naar dat tussenarrest.

Ter zake van de in het tussenarrest noodzakelijk geoordeelde inhoudelijke herbeoordeling van de zaak op de voet van art. 431 lid 2 Rv heeft het hof, op grond van eerder tussen partijen gemaakte procesafspraken, Enel c.s. (en de dochters) in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten bij memorie. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

Op 9 oktober 2018 heeft ABA in beide zaken een memorie na tussenarrest genomen, met producties 240 tot en met 306.

Op 8 november 2018 heeft in beide zaken een regiecomparitie plaatsgevonden. Het hof heeft Enel c.s. (en de dochters) toegestaan bij akte te reageren op de bij de hiervoor bedoelde memorie na tussenarrest van ABA overgelegde, nieuwe producties en de stukken die zijn overgelegd naar aanleiding van de beslissing op de incidentele vordering ex art. 843a Rv.

Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Op 11 december 2018 hebben Enel c.s. (en de dochters) in beide zaken een akte uitlating producties memorie na tussenarrest en art. 843a Rv-incident genomen.

Op 11 maart 2019 zijn in beide zaken overgelegd een akte houdende overlegging producties zijdens ABA, met producties 307 tot en met 374 en een akte houdende overlegging producties zijdens Enel c.s., met producties 248 tot en met 253.

Op 18 maart 2019 zijn ten aanzien van beide zaken bij het hof ingekomen een skeleton zijdens Enel c.s. (en de dochters) en een skeleton argument zijdens ABA.

Partijen hebben de zaken ter zitting van 8 april 2019 doen bepleiten, Enel c.s. (en de dochters) door mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Verhoeven-De Vries Lentsch, advocaten te Amsterdam, en ABA door mr. De Groot voornoemd en mrs. A.E.H. van der Voort Maarschalk, M.V.A. Heuten en K. van der Graaf, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ter zake van de door Enel c.s. (en de dochters) ter zitting geuite bezwaren tegen de nader overgelegde producties van ABA (307 tot en met 374) heeft het hof Enel c.s. (en de dochters) in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de producties, voor zover gesteld in het Nederlands of Engels, waarop ABA een beroep heeft gedaan, waartoe het hof de desbetreffende producties heeft opgesomd.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten.

Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Nadien heeft ABA bij brief van 26 april 2019 het hof verzocht een vijftal nadere producties, die niet ter zitting door het hof zijn genoemd, alsnog in de nadere beoordeling te betrekken. Enel c.s. (en de dochters) hebben bij faxbericht van 2 mei 2019 verklaard daartegen geen bezwaar te hebben en de genoemde producties in haar akte te zullen betrekken.

Op 21 mei 2019 is zijdens Enel. c.s. (en de dochters) in beide zaken overgelegd een akte uitlating producties memorie na tussenarrest en art. 843a-Rv incident. Van de zijde van ABA is bij brief van 7 juni 2019 tegen deze akte bezwaar gemaakt, waarop Enel c.s. hebben gereageerd bij brief van 11 juni 2019. Het hof heeft ABA in de gelegenheid gesteld uiterlijk op 2 juli 2019 bij akte van maximaal 10 pagina’s te reageren, waarbij geen nieuwe producties mogen worden overgelegd.

Op 2 juli 2019 heeft ABA een akte genomen, waartegen Enel c.s. (en de dochters) bezwaar hebben gemaakt, op welk bezwaar ABA heeft gereageerd. De akte is toegelaten.

Ten slotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

Het hof:

rechtdoende in beide gevoegde zaken:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van ABA in al hun onderdelen af;

verklaart voor recht dat ABA door het leggen van de beslagen onrechtmatig heeft gehandeld jegens Enel;

veroordeelt ABA tot vergoeding van alle door Enel geleden en te lijden schade als gevolg van die onrechtmatige beslaglegging, op te maken bij staat;

veroordeelt ABA in de kosten van het geding in eerste aanleg voor zover betrekking hebbend op de vordering in conventie, tot op heden aan de zijde van Enel c.s. begroot op €4.000,60 aan verschotten en € 19.266,= aan salaris;

compenseert de kosten in eerste aanleg voor zover betrekking hebbend op de vordering in reconventie, zo dat elke partij de eigen kosten draagt;

compenseert de kosten van het voegingsincident in hoger beroep, zo dat elke partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt ABA in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Enel c.s. en de dochters begroot op € 10.520,08 aan verschotten en € 90.766,50 voor salaris (in beide zaken samen) en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het door Enel c.s. en de dochters meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.W.H. Vink en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.

gevestigd te Rome, Italië,

2. de vennootschap naar buitenlands recht ENELPOWER S.p.A.,

gevestigd te Milaan, Italië,

appellanten,

advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar Albanees recht ALBANIABEG AMBIENT Sh.p.k.,

gevestigd te Tirana, Albanië,

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01:

de vennootschap naar Albanees recht ALBANIABEG AMBIENT Sh.p.k.,

gevestigd te Tirana, Albanië,

appellante in het principaal appel tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Rome, Italië,

2. de vennootschap naar buitenlands recht ENELPOWER S.p.A.,

gevestigd te Milaan, Italië,

3. ENEL INVESTMENT HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. ENEL FINANCE INTERNATIONAL N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5. ENEL INSURANCE N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

6. INTERNATIONAL ENDESA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

7. ENEL GREEN POWER S.p.A,

voorheen: ENEL GREEN POWER INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Rome,

8. ENEL GREEN POWER DEVELOPMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

9. ENEL ESN MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

10. HYDROMAC ENERGY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden in het principaal appel tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam.

Appellanten in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01 worden hierna gezamenlijk Enel c.s. genoemd en ieder afzonderlijk Enel en Enelpower. Geïntimeerde wordt hierna ABA genoemd. Geïntimeerden in het principaal appel tevens incidenteel appellanten sub 3-10 in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01 worden hierna de dochtermaatschappijen genoemd.

Op 17 oktober 2017 heeft het hof in de zaken met bovengenoemde zaaknummers een tussenarrest in incident gewezen. Voorafgaand aan het wijzen van het tussenarrest in incident heeft ABA een memorie van antwoord in het principaal appel in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01 tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01 ingediend, met producties. Voor het overige procesverloop in beide zaken tot aan het tussenarrest in incident, verwijst het hof naar dat tussenarrest.

Partijen hebben daarna in beide zaken de volgende stukken ingediend:

Op 9 januari 2018 heeft de rolraadsheer een rolbeslissing gegeven waarbij de verzoeken van Enel c.s. om bij akte te morgen reageren op de antwoordakte van ABA en tot uitstel van het pleidooi, zijn afgewezen.

Partijen hebben de zaken ter zitting van 29 januari 2018 doen bepleiten, ABA door mr. De Greve voornoemd en mrs. J.S. Kortmann en S.L. Boersen, advocaten te Amsterdam, en Enel c.s. en de dochtermaatschappijen door mr. Leijten voornoemd en mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Overeenkomstig de ter zitting met partijen gemaakte afspraken hebben Enel c.s. en de dochtermaatschappijen op 13 februari 2018 nog een akte met producties genomen, waarna ABA een antwoordakte met productie heeft genomen.

Vervolgens is arrest bepaald.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil behoudens ten aanzien van de feiten die hierna in rov. 3.8 tot en met 3.11 worden behandeld. Het hof zal in het hiernavolgende uitgaan van de niet betwiste vaststaande feiten. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Enelpower, een dochtervennootschap van Enel, heeft op 2 februari 2000 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met de Italiaanse vennootschap Becchetti Energy Group S.p.A. (hierna: BEG). Het beoogde doel van de samenwerking was de realisatie en exploitatie van een waterkrachtcentrale nabij Kalivaç in Albanië (hierna: het Project).

De samenwerkingsovereenkomst voorzag in de oprichting van een zogenaamde ‘special purpose company’ (SPC) met BEG en Enelpower als aandeelhouders voor respectievelijk 51% en 49%. Deze SPC zou de waterkrachtcentrale feitelijk gaan exploiteren. De door de waterkrachtcentrale opgewekte elektriciteit en de bijbehorende groencertificaten zouden door de SPC worden verkocht aan Enel, die de elektriciteit in Italië zou verhandelen. Voor zover van belang vermeldt de samenwerkingsovereenkomst het volgende:

“2) Subject matter of the agreement

The subject matter of the Agreement is the joint performance of all the activities

necessary to technically, commercially and financially structure the Initiative so that it

may be realized by means of the use of project financing through a vehicle company

(“Special Purpose Company”) that is to be formed for such purpose.

In this context, the activities required to make the final investment decision include,

among others, the final outline of the Articles of Incorporation, the Bylaws and the

Shareholder Agreements of the Special Purpose Company, all of which must be approved by the parties.

The necessary activities include, but are not limited to, the following:

1) checking the option of selling electricity to Enel S.p.A. for use in the Italian

market as renewable energy (Art. 11, “Bersani Decree”);

2) performing the additional technical study activities indicated in the

conclusions of the feasibility study, entrusted to Ismes;

3) developing and drafting of the basic plan;

4) structuring the financing;

5) identifying and appointing the financial advisor;

6) contractual structuring needed for the plan (PPA, O&M, EPC);

7) defining the Shareholder Agreements that establish the relationships among

the parties in their capacity as shareholders of the Special Purpose Company

to be founded, during both the construction and management phases, without

prejudice to what has already been agreed in the previous Agreements and

later reconfirmed:

 BEG will carry out plan implementation activities and subsequent

construction of the civil works of the Kalivac hydroelectric plant in

Albania, directly and/or through entities that it reserves the right to

indicate;

 Enelpower will carry out plan implementation activities and

subsequent operational activities, as Main Contractor and Operator of

the Kalivac hydroelectric plant in Albania.

(...)

8) Relationship between the parties

The parties hereby undertake to carry out all the acts necessary in order:

 in the context of this Final Agreement, to carry out the Plan through the final

investment decision, ensuring the commitment of the parties to participate in the

Initiative;

 to enter into any other agreements with the Albanian government to carry out the

Plan, within two months from the signing of the Final Agreement by the parties.

The parties expressly agree that this Agreement is in no way intended to create

companies, including de facto companies, between the parties, aside from the company that is to carry out the activities involved in arriving at the final investment decision, as described in point 2.

For the purposes of this Agreement, the parties undertake to have an exclusive

relationship.

Should Enelpower make a final investment decision (as described in art. 2, paragraph

two, above) that is negative, BEG reserves the right to continue to pursue the Initiative

independently. The foregoing is without prejudice to the fact that until such time neither of the parties may withdraw from this Agreement.

9) Withdrawal

Each party is free to make a final investment decision (as described in art. 2, paragraph two, above) that is positive or negative. If a negative decision is made by one of the parties, all the costs borne by such party will continue to be for its account, in accordance with the budget appended hereto, as will the obligation to give the other party all the documentation regarding the activities performed.”

Enelpower heeft zich vóór de bouw van de waterkrachtcentrale in het najaar van 2000 uit het Project teruggetrokken. BEG heeft Enelpower aansprakelijk gesteld voor de door haar dientengevolge geleden schade. Nadat Enelpower iedere aansprakelijkheid had afgewezen, heeft BEG jegens Enelpower een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het Hof van Arbitrage van de Kamer van Koophandel te Rome overeenkomstig het bepaalde in artikel 11 van de samenwerkingsovereenkomst. Bij uitspraak van 25 november 2002 zijn de vorderingen van BEG afgewezen. Het Hof van Beroep te Rome heeft de vordering van BEG tot vernietiging van de arbitrale uitspraak bij beslissing van 9 maart 2009 afgewezen. Het hiertegen door BEG ingestelde cassatieberoep is bij beslissing van 20 oktober 2010 door het Hof van Cassatie te Rome verworpen.

ABA, een (voormalige) dochtervennootschap van BEG, heeft in mei 2004 bij de Albanese overheidsrechter (de Rechtbank van het Gerechtelijk Arrondissement Tirana te Tirana, Albanië, hierna ook de rechtbank te Tirana) een vordering tegen Enel c.s. ingesteld. ABA heeft gesteld de SPC uit de samenwerkingsovereenkomst te zijn en gevorderd Enel c.s. te veroordelen tot vergoeding van door ABA geleden buitencontractuele schade als gevolg van onrechtmatige gedragingen van Enel c.s., welk onrechtmatig handelen dan wel nalaten erin bestaat, kort samengevat, dat Enel c.s. ten onrechte haar medewerking aan de totstandkoming van het Project zou hebben onthouden.

Ter begroting van de volgens ABA geleden schade heeft de rechtbank te Tirana een drietal experts benoemd (hierna ook: de Experts). De Engelse vertaling van het door de Experts op 2 maart 2006 opgestelde rapport houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

“This expert report has been based upon the assignments given by the Court, which are as follows:

1. When was the production of electricity from the Kalivaç hydropower plant supposed to start, according to documents and respective agreements and declarations?

2. What would be the electricity production capacity of Kalivaç hydropower plant after its construction and operability, and specifically during 2004?(…)

3. What would be the marketing price of this energy in the domestic market, and what would be the profit of ABA (Albania Beg Ambient) from trading this energy?

4. What is the amount of export and sale of the electricity produced in Kalivaç with

destination towards the Italian market (…) and what would be the profit of the Albanian company from this export?(…)

6. What would be the profit of Albania Beg Ambient Sh.p.k. from electricity export

considering that this energy would be certified according to the Surcharge established by the Italian authorities after the intake of this renewable energy in the Italian electricity system (to be calculated from 2003 to 2010)? (…)

ANSWER TO ASSIGNMENT 1

(…) it is anticipated that the construction will start in the summer of 2000 and will be

completed in 4 years. (…)

ANSWER TO ASSIGNMENT 2

During 2004, the first year of operation,(…) net production of saleable electricity would be approximately 297 million KWh,

For 2005 and on (…) approximately 371 million KWh, would be the saleable energy production for the company.

ANSWER TO ASSIGNMENT 3

(…)The amount of revenues (collection) from the electricity sale in this market each year would be calculated with the following formula:

V= (Q x P) + (Q x Pc) where

V = total revenues (collections)

Q = amount of electricity exported each year

P = price of electricity sale verified in the market each year

Pc = Price of the Green Certificate verified in the market for each year of profit. (…)

ANSWER TO ASSIGNMENT 4

(…) In 2004,

The amount of total Revenues (collections) that would be generated from the sale of electricity in the Italian market is calculated by V =(Q x P) + (Q x Pc)

V = (297,000,000 KWh x 0.0601 euros/KWh) + (297,000,000 x 0.09731 euros/KWh) = 46,750,700 euros (…)

Of which,

a. From the sale of electricity in the Italian market with the prices of this energy verified in the market for 2004,

Va = 297,000,000 KWh x 0.0601 euros/KWh = 17,849,700 euros

b. From the profit of the Green Certificate for the amount of electricity input in the Italian market with the price of the Green Certificate verified in the market for 2004,

Vb = 297,000,000 KWh x 0.9731 euros/KWh = 28,901,000 euros

For 2005 and on,

Considering that the electricity sales prices and the Green Certificate price will be influenced by the demand and supply and many other factors that may not be foreseen with an acceptable accuracy, the calculations for the amount of revenues (collections) from the sale of electricity can be made each year with the prices verified in the market, according to the following formula:

Vn = (Q x Pn) + (Q x Pcn)

Where n = the corresponding year (2005, 2006 and on)

(…)

ANSWER TO ASSIGNMENT 6

(…) For 2004

The amount of total revenues (collections) that would have been generated from the electricity sale in the Italian market is calculated as it is formulated in answer no. 4.

(…) From these total revenues (collections), deducting the revenues (collections) that would be generated from the electricity sale only (…) 17,849,700 euros

And deducting the cost of electricity transmission in Italy, which is calculated as follows Q x K= 297,000,000 KWh x 0.0125 euros/KWh = 3,712,500 euros

Leads to the following conclusion:

The profit from the 2004 Green Certificate price alone (…)= 25,188 500 euros (46,750,700 euros - 17,849,700 euros - 3,712,500 = 25,188,500 euros) (…)”

Naar aanleiding van het rapport hebben Enel c.s. de Experts blijkens de daarvan overgelegde Engelse vertaling - voor zover hier van belang - schriftelijk de volgende vragen gesteld:

“(…) Have you included in your calculations the costs of construction, management and maintenance of the hydro plant, the cost of generation and transportation of energy from Kalivac to Italy (and the tariffs which would be required by the Greek energy transmission agency as well as transmission losses)?

(…)

When you calculated the lack of profit from the green certificates, did you also calculate the costs of production and maintenance of the hydro plant? What about the transport costs in Albania and Greece - did you calculate these?”

De Engelse vertaling van de schriftelijke beantwoording van de vragen van Enel c.s. door de Experts van 11 september 2006 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

“We have not calculated the earnings from energy sale prices for any market, but we have provided a formula to calculate GROSS INCOME from the sale of energy at the sale price. The gross income is calculated by applying the prices of each market to the formula. (…) Earnings from the energy selling price (as for any other product) are connected to the difference between the gross income and expenses from annual capital and operating expenditure incurred for its production, and annual sales cost expressed in NET INCOME. (…) If we had calculated the earnings from selling electric energy at market prices (…), which means if we had calculated net income resulting from the difference between the GROSS INCOME FROM SALES MINUS THE ANNUALIZED CAPITAL EXPENSES MINUS OPERATIVE AND SALES EXPENSES FOR EACH YEAR, than they would have been taken into consideration during calculation.”

De Engelse vertaling van een door de Experts opgesteld stuk getiteld “thoughts

on the rebuttals concerning the expert report” van 19 maart 2007 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

“We have attentively examined the rebuttals to the Expert Report of 02.03.2006, given in the session of 13.12.2006, and we present our thoughts as follows:

(…) On ALBAMs missing profit

In the Expert Report and the replies to the parties’ questions relating to the Report, we have given replies that:

A. The net revenues from sale of electricity on the Italian market for each year would be achieved by

a. the sale of the quantity of exported energy at the energy sale price in the Italian market,

b. gaining the quantity of exported energy with the prices of green certificates.

B. Whereas the profits would be from

a. net revenues resulting from the difference between

- gross revenues to be achieved from sale of quantities of energy exported to the Italian market at the sale price and

- the operating annual expenses of the proportion of capital expenditures for each year,

b. the value to be gained from the exported quantities at the green certificates price minus the value of expenses for transmitting electricity to the Italian market.

The profits in total (net profits) would be a + b

(…)

We have not made calculations of the net profits from the sale of energy at the sales prices which would result as the difference between gross revenues achieved at the sale prices confirmed on the market, and the annual expenditures for energy generation, for the reasons which we have explained in our replies.”

De in zoverre gelijkluidende Engelse vertalingen van de door Enel c.s. op 18 maart 2009 in de procedure voor de rechtbank te Tirana ingediende schriftelijke conclusies houden - voor zover hier van belang - het volgende in:

“ VI On ALBAM’s missing profit

The experts assess at 25,188,500.00 Euro “the loss of opportunity to profit from the prices of the Green Certificate for 2004”. Regarding this point we state specifically that they have not calculated the expected revenues from the energy sale price as the difference between incomes and expenditures, but only as gross income. In these circumstances the experts confirm that they have not even taken into account the essential expenses of building and maintaining the power station to produce and export energy. As a consequence, the conclusions the experts have reached, besides reflecting many defects and errors, are in no wise sufficient to determine the damage claimed by ALBAM.”

Bij vonnis van 24 maart 2009, nr. 2251, (hierna: het Albanese vonnis) heeft de rechtbank te Tirana (volgens de overgelegde Nederlandse vertaling) - voor zover hier van belang - als volgt overwogen en beslist:

“( ... ) Ten slotte oordeelt de rechtbank dat de gedaagden in deze zaak de realisatie van het

project hebben verhinderd door kunstmatige en ongeoorloofde obstakels op te werpen. (…)

Er is sprake van een rechtstreeks causaal verband tussen de onwettige acties door schuld

van de gedaagde partij en de opgetreden gevolgen. (…) De buitencontractuele economische schade (…) is veroorzaakt door niet binnen de gestelde termijn elektrische energie te produceren en het niet exporteren daarvan binnen de gestelde termijnen waardoor de geplande winst achterwege is gebleven. De schade bestaat uit het geleden verlies en gemiste winst (artikel 640 van het Burgerlijk Wetboek). (…)

Het blijkt dus duidelijk dat door de onwettige acties van de gedaagde partij, die

concurrerend en te kwader trouw waren, de vennootschap naar Albanees recht

“ALBANIABEG KLIMAAT” Sh.p.k. evenals de Albanese staat onmiddellijk een

aanzienlijke schade hebben geleden die het rechtstreekse gevolg is van het niet tijdig starten

met de bouw van het project, een vertraging van 4 jaar, waarmee ze winst van het uitoefenen

van deze activiteit in die periode hebben gemist (…). Om deze schade en winstverlies te berekenen, wees de rechtbank een groep van deskundigen aan die (…) een deskundigenrapport hebben opgesteld waarin de vragen van de rechtbank worden

beantwoord. In haar definitieve beslissing, naast andere belangrijke bewijzen waarmee ze rekening heeft gehouden, oordeelt de rechtbank dat het deskundigenrapport een zeer belangrijk bewijs in dit proces is en dat het bij het besluit moet worden meegewogen vanwege de conclusies die de deskundigen hierin hebben getrokken.

(…)

Ten slotte oordeelt de rechtbank dat het verzoek van de eisende partij is gebaseerd op de wetgeving en op bewijzen en derhalve moet worden toegewezen door de gedaagde partij te verplichten om aan de eiser de buitencontractuele schade voor het jaar 2004 te betalen, schade die door de deskundigen op 25.188.500 euro is berekend. Aangezien de waarde van de schade en de gederfde winst voor de periode 2005-2011 niet kan worden berekend, omdat de verkoopprijs van de elektrische energie mede door andere factoren wordt beïnvloed die op dit moment niet kunnen worden voorspeld, zal de waarde van de opbrengsten uit de elektrische energie voor de overige jaren voor elk jaar afzonderlijk worden berekend volgens de formule die in het deskundigenrapport is bepaald, op basis van de prijzen die zich op de markt hebben bewezen, Vn = (Q x Pn) + (Q x Pcn), waar (n) staat voor het betrokken jaar, V staat voor de

totale inkomsten, de opbrengst uit de verkoop van elektrische energie, Q is de hoeveelheid

energie die zou worden geëxporteerd in de jaren 2005 - 2006 - 2007 - 2008 - 2009 - 2010 -

2011, die gelijk zou zijn aan 371 miljoen kWh /jaar, P is de verkoopprijs van de elektrische

energie volgens de markt, Pc is de prijs van de groene certificaten voor de komende jaren (...).

Aangezien het de rechtbank op dit moment onbekend is hoeveel de waarde van de schade en van de gederfde winst (...) voor de jaren 2005-2011 zal zijn en dat de rechtbank enkel de formule voor de berekening van dergelijke schade voor zich heeft, oordeelt de rechtbank en geeft de eisende partij de opdracht om, op het moment dat ze de tenuitvoerlegging van deze uitspraak zal eisen, over de waarde van de schade voor de periode 2005-2011 (...), vooraf griffiekosten te betalen over het bedrag dat, aan de hand van de berekening die de deskundigen voor deze jaren zullen maken, zal worden vastgesteld.”

BESLOTEN

De gedaagde partijen (…) op te dragen aan de eisende partij, de

vennootschap “Albania Beg Ambient” Sh.p.k., de waarde van de buitencontractuele schade ten bedrage van 25.188.500,00 (vijfentwintig miljoen honderdachtentachtig duizend en vijfhonderd) euro te betalen.

De gedaagde partijen (…) op te dragen aan de eisende partij, de vennootschap “Albania Beg Ambient” Sh.p.k., de buitencontractuele schade voor de hoeveelheid elektrische energie van 371.000.000 kWh per jaar, voor de jaren 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 en 2011 volgens de formule Vn = (Q x Pn) + (V x Pcn), als omschreven in het deskundigenrapport, dat integraal deel van dit vonnis uitmaakt, te betalen.”

Enel c.s. hebben van het vonnis van de rechtbank te Tirana hoger beroep ingesteld bij het Hof van Appel te Tirana. De in zoverre gelijkluidende Engelse vertaling van de door Enel en Enelpower op 16 april 2010 in hoger beroep ingediende schriftelijke conclusies houden - voor zover hier van belang - het volgende in:

“Decision 2251 is particularly mistaken as regards the determination of the damage and its size as suffered by ALBAM, being determined without any support in any serious fact or evidence. During the trial we have deposited a detailed memorandum relating to all the rebuttals to the expert report and on which we stand foursquare in this complaint as well. (…)

The consultants whom the Court cites word for word have specified a sum of 25,188,500.00 Euro as “the loss of opportunity to profit from the prices of the Green Certificate for 2004”. But they have completely failed to take into account: (i) the expected revenues from the energy sale price as the difference between incomes and expenditures, but only as gross income; (ii) the essential expenses of building and maintaining the power station to produce and export energy; (iii) “the plaintiffs gain” or the effective income which could come from marketing energy produced, even though the experts were specifically asked about this (…). The experts themselves calmly state that they confined themselves to calculating gross income, without taking costs into account!!!!”

De Engelse vertaling van een schriftelijk verzoek van Enelpower aan het Hof van Appel te Tirana ten behoeve van een hoorzitting van 28 april 2010 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

“In the context of the summoning of experts (…) who in the judgement of first instance have drafted the expert report, Enelpower (…) asks the Honourable Panel of Judges to set the following questions before the experts:

(…)

whether in calculating ALBAM’s missing profit (…) the experts have or have not taken into account the necessary expenditures for constructing and maintaining the hydro plant, as well as the expenses in producing and exporting electricity, thus determining the real profit which would come from marketing the energy after deducting all these costs?”

Bij arrest van 28 april 2010 heeft het Hof van Appel te Tirana, (volgens de overgelegde Nederlandse vertaling) - voor zover hier van belang - als volgt overwogen en beslist:

“Wetten die van toepassing zijn op de zaak in behandeling. (…)

Burgerlijk Wetboek van de Republiek Albanië aangenomen bij Wet nr.

7850 d.d. 29.07.1994, met bijbehorende wijzigingen.

(…)

Artikel 608- “Aansprakelijk voor de veroorzaakte schade”

608.1- “Degene die onrechtmatig en door schuld een ander schade in persoon of diens eigendommen toebrengt is verplicht de veroorzaakte schade te compenseren”.(…)

Artikel 609

609.1- “De schade dient het rechtstreekse en onmiddellijke gevolg van de handeling of de niet handeling van de persoon te zijn”.(…)

Artikel 640- “Schadevergoeding”

640.1- “De schade die wordt vergoed, bestaat uit de geleden verliezen en de

gederfde winst”. (…)

Op basis van artikelen 608/1, 609/1 en 640/1 hebben de gedaagde ondernemingen, in essentie op onrechtmatige wijze en door schuld een aanzienlijke schade aan de eisende partij, de onderneming "Albania Beg Ambient", rechtspersoon naar Albanees recht, berokkend (…).

De Rechtbank van het Gerechtelijk Arrondissement Tirana heeft naar aanleiding van de vorderingen (…) een groep deskundigen gevormd (…). In hun rapport van 02.03.2006 en de aanvullingen van 11.09.2006 en 19.03.2007 hebben de deskundigen op correcte wijze geantwoord door de vereiste schattingen van de waarde van de schade te maken, en het klopt niet dat zij juridische conclusies zouden hebben getrokken.

De deskundigenrapporten (…) zijn onderworpen aan gerechtelijk debat met relevante opmerkingen van de procespartijen en aansluitend heeft de rechtbank de conclusies van de groep deskundigen als juist aangenomen (…). De gedaagde partijen (…) worden verplicht om aan de eisende partij, de vennootschap "Albania Beg Ambient" Sh.p.k., de buitencontractuele schade voor de hoeveelheid elektrische energie van 371.000.000 kWh per jaar, voor de jaren 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 en 2011 volgens de formule Vn = (Q x Pn) + (V x Pcn), als omschreven in het deskundigenrapport, dat integraal deel van dit vonnis uitmaakt, te betalen.(…)

Met betrekking tot de bewijzen die tijdens het geding in tweede aanleg door de gedaagde partijen zijn voorgelegd: deze zijn niet van belang voor de onderhavige rechtszaak, daar zij door de rechtbank van eerste aanleg zijn behandeld. (…)

Met inachtneming van deze juridische overwegingen wordt geconcludeerd dat

civiele uitspraak nr. 2251, d.d. 24.03.2009, in stand dient te worden gehouden op grond van alle omstandigheden en feiten die hierboven gedetailleerd zijn geanalyseerd, evenals hetgeen in de uitspraak van de Rechtbank van het Gerechtelijke Arrondissement Tirana is geanalyseerd. (…)

BESLOTEN

Civiele uitspraak nr. 2251, d.d. 24.03.2009 van de Rechtbank van het Gerechtelijke Arrondissement Tirana in stand te houden.”

Enel c.s. hebben van het arrest van Hof van Appel te Tirana cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad van Albanië. De in zoverre gelijkluidende Engelse vertaling van de door Enel en Enelpower op 21 september 2010 in het cassatieberoep ingediende schriftelijke conclusies houden - voor zover hier van belang - het volgende in:

“Regardless of our continual requests made in writing as well, the appeals court has not allowed certain evidence important to the trial to be received, has not accepted our request for a re-do of the expert report, and has not at all handled a range of claims which we have presented and requested especially during the judgement of the case before the Appeals Court. (…) Decision 2251 and Appeals Decision 796 is particularly mistaken as regards the

determination of the damage and its size as suffered by ALBAM, being determined without any support in any serious fact or evidence. In both phases of the trial we have deposited a detailed memorandum relating to all the objections to the expert report and on which we stand foursquare in this complaint as well.(…) But what strikes one most of all in the surprise decision by the Tirana Court and later the Appeals Court is that these Courts confined themselves solely to presenting the conclusions of the expert report which had been so disputed and opposed during the trial. (…)

The consultants whom the Court cites word for word have (…) completely failed to take into account: (i) the expected revenues from the energy sale price as the difference between incomes and expenditures, but only as gross income; (ii) the essential expenses of building and maintaining the power station to produce and export energy; (iii) “the plaintiffs gain” or the effective income which could come from marketing energy produced, even though the experts were specifically asked about this (…). The experts themselves calmly state that they confined themselves to calculating gross income, without taking costs into account!!!! (…) In conclusion, and following on from the above arguments, there are more than adequate grounds for considering the expert report before the Tirana Judicial District Court and their presentations before the Appeals Court to be wholly inacceptable.”

Bij arrest van 7 maart 2011 heeft de Hoge Raad van Albanië, (volgens de overgelegde Nederlandse vertaling) - voor zover hier van belang - als volgt overwogen en beslist:

“Het cassatieberoep ingesteld door de vennootschappen “Enel” en “Enelpower” bevat geen redenen die zijn bepaald in art. 472 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en dient als zodanig te worden afgewezen. (…)

BESLOTEN

De cassatieberoepen ingesteld door de gedaagden, de vennootschappen “Enel” S.p.A. en “Enelpower” Sp.A. tegen de uitspraak nr. 2251, d.d. 24.03 .2009 van de Rechtbank van het Gerechtelijke Arrondissement Tirana, in stand gehouden bij arrest nr. 796 d.d. 28.04.2010 van het Hof van Appel van Tirana, af te wijzen.”

Enel c.s. hebben bij de Hoge Raad van Albanië een herzieningsverzoek ingediend, welk verzoek op 17 juni 2011 is afgewezen. Enel c.s. hebben geen beroep ingesteld bij het Constitutioneel Hof van Albanië.

Bij verzoekschrift van 6 september 2011 hebben Enel c.s. bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geklaagd over - kort gezegd - de Albanese procedure. Het EHRM heeft Enel c.s. bij brief van 22 mei 2014 medegedeeld:

“(…) I wish to inform you that the European Court of Human Rights, presided by the sole Judge (P. Mahoney and assisted by a reporter in conformity with article 24 2 of the Convention), decided between 1 May 2014 and 15 May 2014 to declare the appeal inadmissible. This decision was made on the later date.

After consideration of the combination of the elements available, and within its expertise to understand the circumstances explained, the Court considered that the appeal did not satisfy the admissibility conditions provided in articles 34 and 35 of the Convention. (…)”

ABA heeft tweemaal (op 6 juni 2014 en 19 september 2014) krachtens daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag ten laste van Enel c.s. conservatoire beslagen doen leggen op de door Enel gehouden aandelen in Enel Investment Holding B.V. en Enel Finance International N.V. alsmede onder 41 derden, onder wie de dochtermaatschappijen. Deze conservatoire (derden)beslagen zijn op 21 oktober 2016 opgeheven.

Op 4 november 2016 hebben Enel c.s. een tweede herzieningsverzoek ingediend bij de Hoge Raad van Albanië. Daarop was op 29 januari 2018 nog niet beslist.

Enel c.s. hebben tot op heden niet aan de verplichtingen ingevolge het Albanese vonnis voldaan. Inmiddels heeft ABA in Frankrijk, Ierland, Luxemburg en de Verenigde Staten procedures gestart, onder meer strekkende tot erkenning en tenuitvoerlegging van het Albanese vonnis. In de Franse procedure is het verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging op 29 januari 2018 afgewezen.

In de overige procedures was op 29 januari 2018 nog geen uitspraak gedaan.

In eerste aanleg heeft ABA, na wijziging van eis en zakelijk weergegeven, in conventie gevorderd:

(1) hoofdelijke veroordeling van Enel c.s. tot betaling van de buitencontractuele schade van € 25.188.500;

(2) hoofdelijke veroordeling van Enel c.s. tot betaling van de buitencontractuele schade voor de hoeveelheid elektrische energie van 371.000.000 kWh per jaar, voor de jaren 2005 tot en met 2011 volgens de formule Vn= (Q x Pn) + (V x Pcn), zijnde € 407.903.370 (de vorderingen onder 1 en 2 belopen tezamen in totaal € 433.091.870);

(3) veroordeling van Enel c.s. om aan de advocaat van ABA, althans aan de deurwaarder, iedere dertig dagen tot het moment dat geheel is voldaan aan de betalingsverplichtingen van Enel c.s. jegens ABA schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd inlichtingen en opgave te verstrekken over hun binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogenspositie en over voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen, op straffe van een dwangsom;

(4) veroordeling van de dochtermaatschappijen te voldoen aan het bepaalde in de artikelen 476a, 476b en 477 Rv, op straffe van een dwangsom;

(5) hoofdelijke veroordeling van de dochtermaatschappijen tot betaling aan ABA dan wel aan de deurwaarder van € 433.091.870, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2014 tot de dag van algehele voldoening, althans, op straffe van een dwangsom, de dochtermaatschappijen ieder te veroordelen tot afgifte van de verschuldigde goederen of af te geven zaken aan de deurwaarder;

(6) hoofdelijke veroordeling van Enel c.s. en de dochtermaatschappijen tot vergoeding van alle door ABA geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat;

(7) veroordeling van de dochtermaatschappijen om inlichtingen en opgave te verstrekken over hun binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogenspositie en over voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen, op straffe van een dwangsom;

(8) althans, subsidiair, zodanig te beslissen op iedere hiervoor onder 1 tot 6 weergegeven vordering als de rechtbank geraden voorkomt;

(9) hoofdelijke veroordeling van Enel c.s. en de dochtermaatschappijen in de proceskosten, ten aanzien van Enel c.s. inclusief de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

In reconventie heeft Enel zakelijk weergegeven gevorderd:

(1) een verklaring voor recht dat ABA onrechtmatig heeft gehandeld;

(2) veroordeling van ABA tot schadevergoeding, op te maken bij staat;

(3) veroordeling van ABA in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

In het bestreden vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat het Albanese vonnis zowel ten aanzien van de vordering van ABA tot betaling van € 25.188.500 (zie rov. 3.1 sub 1) als ten aanzien van de vordering tot betaling van € 407.903.370 (zie rov. 3.1 sub 2) op de voet van artikel 431 lid 2 Rv in Nederland kan worden erkend. De rechtbank heeft Enel c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan ABA van in totaal € 433.091.870 en tot betaling van de beslagkosten, de proceskosten en de nakosten van ABA, te vermeerderen met rente. De overige vorderingen in conventie, waaronder die tot uitvoerbaar bij voorraad-verklaring en alle vorderingen jegens de dochtermaatschappijen, zijn afgewezen. De vorderingen van Enel in reconventie zijn eveneens afgewezen, met veroordeling van Enel in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente, uitvoerbaar bij voorraad. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motiveringen, komen zowel Enel c.s. en de dochtermaatschappijen als ABA met hun grieven op.

Enel c.s. (in beide zaken) en de dochtermaatschappijen (in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01) hebben in hoger beroep, samengevat en zakelijk weergegeven, na wijziging van eis geconcludeerd dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, primair,

(1) zich onbevoegd zal verklaren ten aanzien van alle vorderingen van ABA tegen Enel c.s.;

(2) ABA niet-ontvankelijk zal verklaren in al haar vorderingen, althans de vorderingen van ABA jegens Enel c.s. (en de dochtermaatschappijen in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01) alsnog volledig zal afwijzen;

en subsidiair:

(3) zal bepalen dat enige betalingsverplichting van Enel c.s. jegens ABA pas ingaat na het verstrijken van drie maanden na de datum van het te wijzen arrest;

(4) de afwijzing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in het vonnis in stand zal laten, en enige veroordeling van Enel c.s. niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren;

(5) een en ander met beslissing over proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Daarnaast heeft Enel gevorderd dat het hof:

(6) voor recht zal verklaren dat ABA onrechtmatig heeft gehandeld;

(7) ABA zal veroordelen tot vergoeding van alle als gevolg van haar onrechtmatige daad door Enel geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente;

en hebben Enel c.s. gevorderd dat het hof:

(8) indien en voor zover een vordering van ABA wordt toegewezen c.q. de toewijzing van enige vordering door de rechtbank in stand wordt gelaten en het gevorderde onder (3) wordt afgewezen: ABA zal verbieden over te gaan tot enige tenuitvoerleggingshandeling op grond van het te wijzen arrest, waaronder in ieder geval begrepen het laten betekenen van het te wijzen arrest aan enige natuurlijke persoon of rechtspersoon anders dan aan Enel c.s., enig exploot van executoriaal aandelenbeslag en executoriaal derdenbeslag en enig exploot ter aanzegging van de overgang van enig conservatoir beslag naar executoriaal beslag, gedurende drie maanden na de datum van het te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van € 500.000 per overtreding van dit verbod en € 500.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 433.091.970;

(9) ABA zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Enel c.s. reeds op grond van het bestreden vonnis aan ABA hebben voldaan;

(10) met beslissing over proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

ABA heeft in beide zaken, zakelijk weergegeven en samengevat, geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(1) Enel c.s. (en de dochtermaatschappijen) niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel alle grieven van Enel c.s. (en de dochtermaatschappijen) ongegrond zal verklaren en

alle vorderingen aan Enel c.s. (en de dochtermaatschappijen) zal ontzeggen;

(2) het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarin de vorderingen van ABA zijn afgewezen, die vorderingen alsnog zal toewijzen en het bestreden vonnis voor het overige zal bekrachtigen;

(3) een en ander met hoofdelijke veroordeling van Enel c.s. (en de dochtermaatschappijen) in de proceskosten in beide instanies en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Procesrechtelijke aspecten

Namens Enel c.s. en de dochtermaatschappijen is ter zitting van 29 januari 2018 verklaard dat de grieven in het principaal appel in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01 voor zover die betrekking hebben op Enel c.s., slechts zekerheidshalve zijn gekopieerd in het incidenteel appel in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01, en dat daaraan geen separate betekenis toekomt. Het hof gaat er derhalve bij de beoordeling van uit dat de grieven in het incidenteel appel in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01 slechts namens de dochtermaatschappijen zijn aangevoerd.

Ter zitting van 7 september 2017 zijn partijen overeengekomen dat de inhoudelijke beoordeling van beide zaken zal worden gesplitst in die zin dat eerst de kwestie van de erkenning van het Albanese vonnis op de voet van artikel 431 lid 2 Rv (pseudo-exequatur) zal worden beoordeeld en pas daarna, indien en voor zover dat dan aan de orde is, de eventuele inhoudelijke herbeoordeling van de zaak op grond van artikel 431 lid 2 Rv. Dit betekent dat indien het hof zal oordelen dat het Albanese vonnis niet kan worden erkend op de voet van artikel 431 lid 2 Rv, ABA in de gelegenheid zal worden gesteld zich bij memorie uit te laten over de inhoudelijke herbeoordeling van de zaak op grond van artikel 431 lid 2 Rv.

Feiten

Met grief 1 in het principaal appel in 200.175.195/01 en in het incidenteel appel in 200.201.407/01 komen Enel c.s. en de dochtermaatschappijen op tegen enkele door de rechtbank vastgestelde feiten. De grief slaagt voor zover de rechtbank heeft vastgesteld dat het EHRM de klachten van Enel c.s. kennelijk ongegrond heeft verklaard. Het EHRM, vertegenwoordigd door Judge P. Mahony, heeft Enel c.s. bij beslissing van 15 mei 2014 niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken omdat niet was voldaan aan de eisen van de artikelen 34 en 35 van het EVRM. (zie rov. 2.17 hiervoor).

Voor zover de grief is gericht tegen de vaststelling dat de door de waterkrachtcentrale opgewekte elektriciteit en de bijbehorende groencertificaten door de SPC op exclusieve basis zouden worden verkocht aan Enel, hebben Enel c.s. en de dochtermaatschappijen (nog) geen belang bij bespreking van die grief, gelet op de procesafspraak weergegeven in rov. 3.7. Ditzelfde geldt voor zover gegriefd is tegen de volgens Enel c.s. en de dochtermaatschappijen onvolledige weergave van de feiten die betrekking hebben op de door ABA gelegde beslagen en afgegeven derdenverklaringen. Zo nodig zal hierop in een later stadium worden teruggekomen.

Enel c.s. en de dochtermaatschappijen hebben voorts gegriefd tegen de vaststelling dat ABA heeft gesteld dat zij de SPC uit de samenwerkingsovereenkomst is. Uit de grief volgt weliswaar dat Enel c.s. en de dochtermaatschappijen de juistheid van die stelling van ABA betwisten, maar dat doet niet af aan het feit dat ABA in de Albanese procedure heeft gesteld de SPC uit de samenwerkingsovereenkomst te zijn, zoals de rechtbank heeft vastgesteld. De grief faalt derhalve in zoverre.

Nu in hoger beroep alsnog is vastgesteld dat Enel c.s. twee herzieningsverzoeken hebben ingediend (zie rov. 2.16 en 2.19), hebben Enel c.s. onvoldoende belang bij hun grief voor zover die betrekking heeft op het ontbreken van bedoelde feiten.

Bevoegdheid

Enel c.s. en de dochtermaatschappijen hebben (in de grieven 2 en 3 in het principaal appel in 200.175.195/01 en in het incidenteel appel in 200.201.407/01) aangevoerd dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht van de vorderingen van ABA kennis te nemen.

Ten aanzien van de bevoegdheid om kennis te nemen van de vorderingen van ABA tegen Enel c.s. die zijn gebaseerd op artikel 431 lid 2 Rv, welke vorderingen strekken tot veroordeling van Enel c.s. tot hetgeen waartoe zij in het Albanese vonnis zijn veroordeeld, primair op basis van een erkenning van het Albanese vonnis en subsidiair op basis van een inhoudelijke herbeoordeling van het geschil, oordeelt het hof als volgt.

Voorop staat dat het Albanese vonnis niet in Nederland kan worden erkend en ten uitvoer gelegd op grond van een bepaling in een Nederland bindend verdrag of in een Europese verordening. Anders dan Enel c.s. en de dochtermaatschappijen betogen, is Verordening (EG) nr.44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) uitsluitend van toepassing op de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen afkomstig uit een lidstaat van de Europese Unie en (dus) niet op beslissingen uit Albanië. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat op grond van het Nederlandse commune internationaal bevoegdheidsrecht moet worden bepaald of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van ABA.

In het geval van een rechterlijke beslissing afkomstig uit een land ten aanzien waarvan geen relevant verdrag omtrent erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen van kracht is - zoals Albanië - staat de exequaturprocedure voorzien in de artt. 431 lid 1 jo. 985 e.v. Rv niet open. In dat geval brengt art. 431 lid 2 Rv mee dat in Nederland een nieuwe procedure wordt gevoerd, waarin de Nederlandse rechter gevraagd wordt om aan die buitenlandse beslissing gezag toe te kennen dan wel, zo nodig subsidiair, om indien de buitenlandse beslissing niet voor erkenning in aanmerking komt, op basis van een inhoudelijke herbeoordeling een beslissing te nemen die overeenkomt met de buitenlandse beslissing. Artikel 431 lid 2 Rv schept daarvoor in beginsel rechtsmacht voor de Nederlandse rechter. Dit geldt ongeacht of de Nederlandse rechter aanleiding ziet tot een inhoudelijke herbeoordeling van het geschil dan wel de vraag beoordeelt of aan een beslissing van een buitenlandse rechter gezag toekomt en zich in dat verband beperkt tot een toets aan de vereisten zoals door de Hoge Raad uiteen gezet in het zogenaamde Gazprombank-arrest (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838). In zijn algemeenheid geldt hierop als uitzondering het geval waarin de eisende partij met het voorleggen van de betreffende vordering op de voet van artikel 431 lid 2 Rv aan de Nederlandse rechter misbruik van procesrecht maakt.

Niet in geschil is dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van ABA tegen Enel c.s. voor zover die strekken tot veroordeling tot betaling van hetgeen waartoe Enel c.s. in het Albanese vonnis zijn veroordeeld, dat wil zeggen de beoordeling (op de voet van art. 431 lid 2 Rv) of in Nederland gezag toekomt aan die beslissing voor zover daarbij Enel c.s. tot betaling van € 25.188.500 is veroordeeld (zie rov. 2.10). Dat volstaat voor deze fase.

Enel c.s. betwisten de bevoegdheid van de Nederlandse rechter voor zover de vorderingen van ABA ertoe strekken dat de Nederlandse rechter Enel c.s. op basis van de formule die in het dictum van het Albanese vonnis is opgenomen, veroordeelt tot betaling van een concreet bedrag. Volgens Enel c.s. vereist het invullen van bedoelde formule een inhoudelijke beoordeling die verder strekt dan het op de voet van artikel 431 lid 2 Rv opnieuw behandelen en afdoen van het geschil dat heeft geleid tot de buitenlandse beslissing, omdat de Nederlandse rechter alsdan dient te oordelen over een deel van het gevorderde waarover de Albanese rechter (nog) geen beslissing heeft gegeven. Dat aspect is echter eerst aan de orde nadat het hof heeft geoordeeld over de erkenning van het Albanese vonnis. De ter zitting in 2017 gemaakte procesafspraken houden in dat ABA daaromtrent dan eerst nog een memorie mag nemen. Daarop zal dus nu niet worden ingegaan.

Datzelfde geldt voor de stelling van Enel c.s. dat, zolang het griffierecht door ABA niet is voldaan, het Albanese vonnis ten dele, namelijk ten aanzien van de uitkomst van de invulling van de formule in Albanië, (nog) niet uitvoerbaar is, hetgeen volgens Enel c.s. ook aan de bevoegdheid tot herbeoordeling op de voet van art. 431 lid 2 Rv in de weg zou staan.

Enel c.s. hebben verder betoogd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van de vorderingen tegen Enelpower kennis te nemen omdat Enelpower geen vermogensbestanddelen in Nederland heeft. Dit betoog stuit reeds af op de door ABA gestelde en door Enel c.s. niet (voldoende) betwiste omstandigheid dat

Enelpower bij ING Bank N.V. een bankrekening aanhoudt althans aanhield, waarop blijkens een derdenverklaring d.d. 12 augustus 2016 op 14 juli 2016 een positief saldo stond.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vorderingen van ABA tegen de dochtermaatschappijen, die zijn gevestigd in Amsterdam, staat niet ter discussie. Enel c.s. betwisten evenwel de bevoegdheid voor zover het de vorderingen van ABA genoemd in rov. 3.1 sub 3 en sub 6 betreft die tevens tegen Enel c.s. zijn ingesteld. Volgens Enel c.s. hebben de vorderingen ten aanzien van Enel c.s. en de dochtermaatschappijen verschillende feitelijke en juridische grondslagen. Er is dan ook geen sprake van een zodanige samenhang tussen die vorderingen dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen en er bestaat geen risico op onverenigbare beslissingen bij afzonderlijke behandeling, aldus Enel c.s.

Ook hiervoor geldt hetgeen onder rov. 3.15. is overwogen ten aanzien van de gevolgen van de procedurele afspraken.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 2 en 3 in het principaal appel in 200.175.195/01 en in het incidenteel appel in 200.201.407/01 ten dele falen, terwijl daarop voor het overige in een volgend stadium wordt teruggekomen.

EHRM

Voordat het hof toekomt aan de beoordeling van de vraag of het Albanese vonnis kan worden erkend op grond van artikel 431 lid 2 Rv, behoeft beschouwing de stelling van ABA dat uit de omstandigheid dat de klachten van Enel c.s. bij het EHRM zijn afgewezen reeds volgt dat van strijd met de openbare orde geen sprake kan zijn. Dat standpunt snijdt geen hout, nu uit de brief van het EHRM van 22 mei 2014 (zie rov. 3.8) blijkt dat de klachten van Enel c.s. niet op inhoudelijke gronden zijn afgewezen, maar op grond van het oordeel van de rechter-poortwachter dat de klachten niet aan de drempel-criteria voor ontvankelijkheid van artt. 34 en 35 EVRM voldoen. Die toets aan artt. 34 en 35 EVRM is echter een andere toets dan de hier aan te leggen toets, die in het navolgende nader wordt toegelicht.

Erkenning

Enel c.s. en de dochtermaatschappijen stellen (in de grieven 4 tot en met 8 in het principaal appel in 200.175.195/01 en in het incidenteel appel in 200.201.407/01) aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het Albanese vonnis op de voet van artikel 431 lid 2 Rv in Nederland kan worden erkend. Volgens Enel c.s. en de dochtermaatschappijen voldoet het Albanese vonnis aan geen van de door de Hoge Raad in het Gazprombank-arrest geformuleerde vereisten.

Uit het Gazprombank-arrest volgt dat een buitenlandse beslissing in Nederland in beginsel wordt erkend indien (i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is.

Het hof ziet aanleiding eerst de onder ii en iii bedoelde criteria te bespreken. De criteria bestrijken tezamen de procedurele en de materiële kant van de openbare orde-toets. Het onder ii genoemde criterium betreft de wijze waarop de buitenlandse beslissing tot stand is gekomen. De daaraan te stellen eisen vallen ten minste samen met de criteria voor een fair trial als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het onder iii bedoelde criterium betreft de gevolgen van de erkenning voor de Nederlandse openbare orde. De erkenning van de buitenlandse beslissing mag niet leiden tot gevolgen die afbreuk doen aan fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde. Bij de toetsing aan de onder ii en iii bedoelde criteria geldt dat geen inhoudelijke herbeoordeling van de buitenlandse beslissing plaatsvindt. Er is geen ruimte voor een eigen onderzoek naar de juridische of feitelijke juistheid van de buitenlandse beslissing. Dat laat onverlet dat de inhoud van de buitenlandse beslissing wel kan worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of de buitenlandse beslissing tot stand is gekomen in een met voldoende waarborgen omklede gerechtelijke procedure en of de erkenning van de buitenlandse beslissing niet strijdig is met de Nederlandse openbare orde.

Uit vaste rechtspraak van het EHRM betreffende de uitleg van artikel 6 EVRM volgt dat sprake kan zijn van strijd met beginselen van een behoorlijke rechtspleging (fair trial) indien een rechterlijke beslissing willekeurig of manifest onredelijk is: “Although it is not the Court’s function under Article 6 § 1 to deal with errors of fact or law allegedly committed by the domestic courts, decisions that are “arbitrary or manifestly unreasonable” may be found incompatible with the guarantees of a fair hearing” (EHRM 31 juli 2014, zaak nr. 1774/11, Nemtsov/Rusland, rov. 88). Daarbij geldt: “(…) that if the error of law or fact by the national court is so evident as to be characterised as a “manifest error” – that is to say, is an error that no reasonable court could ever have made –, it may be such as to disturb the fairness of the proceedings.” (EHRM 5 februari 2015, zaak nr. 22251/08, Bochan/Oekraïne, rov. 62). Het EHRM is verder van oordeel dat “(…) whilst acknowledging the domestic judicial authorities’ prerogative to assess the evidence and decide what is relevant and admissible, the Court reiterates that Article 6 § 1 places the “tribunal” under a duty to conduct a proper examination of the submissions, arguments and evidence adduced by the parties” (EHRM 15 november 2007, zaak nr. 72118/01 Khamidov/Rusland, rov. 173). Ten aanzien van de motivering van een rechterlijke beslissing geldt daarbij dat: “According to the Court’s established case-law reflecting a principle linked to the proper administration of justice, judgments of courts and tribunals should adequately state the reasons on which they are based. The extent to which this duty to give reasons applies may vary according to the nature of the decision and must be determined in the light of the circumstances of the case (…). The notion of a fair procedure requires that a national court did in fact address the essential issues which were submitted to its jurisdiction” (EHRM 25 september 2012, zaak nr. 59102/08, Vojtěchová/Slovakia, rov. 35).

Tegen deze achtergrond hebben Enel c.s. en de dochtermaatschappijen onder meer betoogd - kort gezegd - dat er fundamentele gebreken kleven aan de inhoud en de wijze van totstandkoming van de uitspraken in de Albanese procedure, waarbij zij in het licht van de hiervoor onder rov. 2.4 tot en met 2.16. genoemde feiten met name ook hebben gewezen op de aard en de omvang van de door de Albanese rechter aan ABA ten laste van Enel c.s. toegekende schadevergoeding.

Het hof overweegt als volgt. In mei 2004 heeft ABA bij de rechtbank te Tirana jegens Enel c.s. een vordering tot schadevergoeding ingesteld. Grondslag van die vordering was dat Enel c.s. onrechtmatig hun medewerking aan de totstandkoming van het Project zouden hebben onthouden, met als gevolg dat het Project niet, althans slechts met een vertraging van 4 jaar tot stand kon komen. Om de door ABA geleden schade te begroten heeft de rechtbank te Tirana de Experts verzocht te berekenen hoeveel elektrische energie met het Project had kunnen worden geproduceerd, tegen welke prijs die zou kunnen worden verkocht en welke winst (profit) dat voor ABA zou hebben opgeleverd. In hun rapport hebben de Experts becijferd wat de jaarlijkse verkoopbare energieopbrengst van het Project zou zijn geweest (297 miljoen KWh voor 2004 en 371 miljoen KWh voor latere jaren) en vervolgens voor 2004 uitgerekend tegen welke prijzen die energie verkocht had kunnen worden. Voor de jaren 2005 tot en met 2011 konden de verkoopprijzen (nog) niet worden vastgesteld en is volstaan met de formule Vn = (Q x Pn) + (Q x Pcn) waarin de prijzen voor latere jaren nog ingevuld moesten worden.

In reactie op het rapport van de Experts hebben Enel c.s. er op gewezen dat aldus niet de door ABA te behalen winst werd berekend, maar slechts de met het Project te behalen bruto omzet, omdat, bezien vanuit het oogpunt van het vaststellen van de winst, ten onrechte geen rekening is gehouden met de kosten van het bouwen en onderhouden van de waterkrachtcentrale en de kosten van productie en transport van de te verkopen energie. De Experts hebben dit bevestigd en er in dat kader op gewezen dat zij met het rapport slechts een formule voor de berekening van de met het Project te behalen bruto omzet (gross income) hebben gegeven en dat voor de berekening van de winst (net profits) de te maken kosten daar nog van zouden moeten worden afgetrokken.

Enel c.s. hebben vervolgens in hun schriftelijke conclusies bij de rechtbank te Tirana uitdrukkelijk aangevoerd dat het rapport van de Experts niet bruikbaar is om de door ABA geclaimde schade vast te stellen, omdat de Experts de verwachte opbrengsten van het Project niet hebben berekend als het verschil tussen inkomsten en kosten, maar slechts als bruto omzet, waarbij ze zelfs geen rekening hebben gehouden met essentiële kosten zoals die voor de bouw en het onderhoud van de waterkrachtcentrale waarmee de te verkopen energie zou moeten worden opgewekt.

De rechtbank te Tirana heeft in haar vonnis van 24 maart 2009 geen woord gewijd aan het uitdrukkelijk door Enel c.s. gevoerde verweer ten aanzien van het rapport van de Experts en de daarin berekende gemiste inkomsten. In plaats daarvan heeft de rechtbank geconcludeerd dat ABA schade heeft geleden die het rechtstreekse gevolg is van het niet tijdig starten met de bouw van het Project, een vertraging van 4 jaar, waarmee ze winst uit die periode hebben gemist, dat het rapport van de Experts ‘een zeer belangrijk bewijs is’ en dat het verzoek van de eisende partij moet worden toegewezen door de gedaagde partij te verplichten om aan de eiser de buitencontractuele schade te betalen zoals die door de deskundigen is berekend. De rechtbank te Tirana heeft Enel c.s. vervolgens veroordeeld om bij wijze van schadevergoeding aan ABA te betalen de som van de met het Project in 2004 en van 2005 tot en met 2011 te genereren inkomsten, waarbij geen rekening is gehouden met de kosten van het bouwen en onderhouden van de waterkrachtcentrale en de kosten van het opwekken, transporteren en verkopen van de energie.

Enel c.s. hebben vervolgens in hoger beroep wederom uitdrukkelijk en bij herhaling aangevoerd dat de Experts de gederfde winst van ABA ten onrechte hadden berekend als bruto omzet en daarbij hadden verzuimd zelfs maar de kosten van het bouwen en onderhouden van de waterkrachtcentrale in mindering te brengen. Enel c.s. hebben er op gewezen dat ook de Experts dit hadden erkend. Desondanks heeft het Hof van Appel te Tirana in zijn 73 pagina’s tellend arrest van 28 april 2010 daar niets over opgemerkt, maar slechts geconstateerd dat de Experts op correcte wijze de vereiste schattingen van de waarde van de schade hebben gemaakt, dat de rechtbank de conclusies van de Experts als juist heeft aangenomen en dat de bewijzen die tijdens het geding in tweede aanleg door de gedaagde partijen zijn voorgelegd niet van belang zijn, daar zij door de rechtbank van eerste aanleg al zijn behandeld, zodat de bestreden uitspraak in stand dient te worden gehouden. Het verweer van Enel c.s. is ook in het door haar ingestelde cassatieberoep aan de orde gesteld, maar door de Albanese Hoge Raad onbesproken gelaten.

Tussen partijen is niet in geschil dat ook naar Albanees recht slechts schade voor vergoeding in aanmerking komt die het rechtstreeks en onmiddellijk gevolg is van het (niet) handelen van de aansprakelijke persoon (artikel 609, lid 1 van het Albanees Burgerlijk Wetboek) en dat de schade die wordt vergoed bestaat uit de geleden verliezen en de gederfde winst (artikel 640, lid 1 van het Albanees Burgerlijk Wetboek). Dat algemeen aanvaard is dat het begrip winst niet gelijk is aan bruto omzet, maar aan bruto omzet na aftrek van (bepaalde) kosten, is als zodanig tussen partijen zowel in de procedure in Albanië als in de huidige procedure evenmin in geschil. De derde en vierde vraag aan de Experts zagen ook op winst (zie rov. 2.6).

Blijkens de vorderingen van ABA in deze procedure beloopt het geldelijk belang van de in het Albanese vonnis uitgesproken veroordeling ruim € 433 miljoen (de resultaten van de in te vullen formule meegerekend) en over het jaar 2004 alleen € 25.188.500. ABA heeft niet betwist dat die veroordeling niet is gebaseerd op een berekening van de gederfde winst, maar op een berekening van de gederfde omzet en dat daarbij geen rekening is gehouden met de zeer aanzienlijke investeringen die voor de bouw en het onderhoud van de waterkrachtcentrale hadden moeten worden gedaan en dat evenmin rekening is gehouden met de kosten van het opwekken en transporten van de te verkopen energie. Hoewel over de precieze berekening van de winst, en in het bijzonder de vraag welke kosten tot welk bedrag voor aftrek in aanmerking komen, verschil van inzicht mogelijk is, is in de Albanese procedure (noch overigens in onderhavige procedure) niet betwist dat de kosten van bouw en onderhoud van de waterkrachtcentrale en de kosten van het opwekken en transporteren van de energie daartoe behoren.

In het licht van het geldende Albanese recht en mede gelet op het daarmee gemoeide geldelijk belang, moet het door Enel c.s. gevoerde verweer ten aanzien van de schade als essentieel worden beschouwd. De rechtbank en het Hof van Appel te Tirana hadden dit essentiële verweer dan ook zonder meer moeten onderzoeken en daarop bij de motivering van hun oordeel moeten responderen. Dat zij dat niet hebben gedaan is volstrekt onbegrijpelijk. De rechtbank te Tirana heeft vervolgens bij wijze van schadevergoeding een bedrag toegewezen ter grootte van de met het Project te realiseren omzet over 8 jaren, zonder daarbij zelfs maar rekening te houden met de kosten van de bouw van de waterkrachtcentrale. Die beslissing is zo evident strijdig met het door de rechtbank zelf aangehaalde geldende Albanese recht dat, mede bezien in het licht van het daartegen door Enel c.s. aangedragen verweer - dat nota bene door de Experts werd ondersteund - moet worden geconcludeerd dat sprake is van een manifeste fout en dat geen redelijk handelende rechtbank op basis van het rapport van de Experts en het Albanese recht tot eenzelfde oordeel had kunnen komen. Hetzelfde geldt voor de beslissing van het Hof van Appel te Tirana om in weerwil van het uitdrukkelijk daartegen gevoerde verweer die beslissing in stand te laten, zonder enige op dit essentiële punt toegesneden motivering. Die beslissing getuigt van willekeur en is evident onredelijk. Wat de redenen zijn voor deze beslissing, in het bijzonder of, zoals Enel c.s. en de dochtermaatschappijen hebben gesteld doch ABA heeft betwist, daaraan enigerlei vorm van corruptie en/of gebrek aan rechterlijke onafhankelijkheid ten grondslag heeft gelegen doet daarbij niet ter zake. Ook als daarvan geen sprake is geweest geldt het vorenstaande evenzeer.

Het hof is, gelet op het voorgaande, met Enel c.s. en de dochtermaatschappijen van oordeel dat de in het Albanese vonnis neergelegde en in de latere instanties in stand gebleven beslissing moet worden aangemerkt als arbitrary and manifestly unreasonable en dat de Albanese rechtsgang daarmee niet voldoet aan de op grond van artikel 6 EVRM daaraan te stellen eisen. Dit betekent dat het Albanese vonnis niet tot stand is gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging. Bovendien zou de erkenning van het Albanese vonnis tot gevolg hebben dat Enel c.s. in Nederland gehouden zouden kunnen worden tot nakoming van een willekeurige en evident onjuiste en onredelijke rechterlijke beslissing, hetgeen in strijd is met fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde. Daarmee is erkenning van het op bovengenoemde wijze tot stand gekomen vonnis, in de zin dat daaraan in Nederland geheel of gedeeltelijk rechtsgevolgen worden toegekend, strijdig met de openbare orde, zowel wat het procedurele aspect (rov. 3.22. onder ii) als wat het materiële aspect betreft (rov. 3.22. onder iii).

Gelet op deze conclusie behoeft thans geen bespreking meer of aan Gazprombankcriterium i is voldaan, of vanwege de arbitrale uitspraak (ook) aan Gazprombankcriterium iv niet is voldaan en daarmee evenmin of de partijen en het geschil in beide procedures (voldoende) gelijk zijn.

Niet-uitputting van rechtsmiddelen

Bespreking en beslissing behoeft nog wel welke gevolgen moeten worden verbonden aan het op zichzelf niet in geschil zijnde feit dat in de Albanese procedure niet alle beschikbare rechtsmiddelen zijn benut. Enel c.s. hebben immers geen beroep ingesteld bij het Constitutioneel Hof van Albanië (zie 2.16). ABA heeft in dit verband gesteld dat Enel c.s. zowel in materiële zin als in formele zin de rechtsmiddelen niet volledig hebben uitgeput. Volgens ABA komen Enel c.s. in de onderhavige erkenningsprocedure met tal van verweren, die zij niet hebben gevoerd in de Albanese procedure en hebben zij het rechtsmiddel van beroep bij het Constitutioneel Hof van Albanië onbenut gelaten. Enel c.s. hebben bovendien erkend dat dit laatste een effective remedy zou zijn geweest, aldus ABA.

Enel c.s. en de dochtermaatschappijen stellen daar, samengevat, tegenover dat de uitputtingsregel zoals ABA die voorstaat, niet bestaat omdat deze noch in artikel 431 lid 2 Rv noch in het Gazprombankarrest is genoemd. Het arrest HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9145 (NJ 2004/170, LBIO) waarop ABA haar standpunt baseert, verschilt feitelijk en juridisch sterk van de onderhavige zaken. Enel c.s. stellen dat zij wel degelijk alle gewone rechtsmiddelen alsmede het buitengewone rechtsmiddel van herziening hebben aangewend. Het buitengewone rechtsmiddel van beroep bij het Constitutioneel Hof van Albanië zou volgens Enel c.s. zinloos zijn geweest, gezien het verloop van de procedure in Albanië en de corrupte aard van het Albanese rechtsstelsel. Die procedure had bovendien alleen betrekking kunnen hebben op klachten over een schending van “constitutional rights to a fair hearing”, waardoor Enel c.s. niet alle gebreken aan het Albanese vonnis aan de orde hadden kunnen stellen en op welk punt zij tegengeworpen zouden krijgen dat sprake was geweest van een zeer uitvoerige procedure op tegenspraak, waarin Enel c.s. hun zaak meerdere malen hadden mogen bepleiten en ook bewijslevering had plaatsgevonden. Zelfs indien het Constitutioneel Hof van Albanië de klachten gegrond zou hebben bevonden, had het de bestreden uitspraak ook slechts kunnen vernietigen en de zaak opnieuw moeten terugverwijzen naar lagere instanties die de argumenten van Enel c.s. onbehoorlijk hadden afgedaan, aldus steeds Enel c.s., zodat aanwending van dat rechtsmiddel in redelijkheid zinloos was te achten.

De Gazprombank-criteria brengen mee, dat de procedure als geheel moet worden bezien. Dat in die criteria de uitputtingsregel niet met zoveel woorden is genoemd wil, tegen die achtergrond, niet zeggen dat deze geen rol kan spelen. Het is vaste jurisprudentie dat van degene die meent dat hem het recht op een eerlijk proces is onthouden in beginsel geëist mag worden dat hij alle rechtsmiddelen aanwendt die hem ten dienste staan, mits deze geacht kunnen worden daadwerkelijk tot heroverweging en dus tot een effective remedy te kunnen leiden.

In het LBIO-arrest heeft de Hoge Raad (overigens in een zaak waarin het betreffende vonnis was gewezen door een Oostenrijkse rechter, hetgeen gelet op het toepasselijke verdrag tussen Nederland en Oostenrijk een wezenlijk verschil met de hier voorliggende zaak oplevert) daaromtrent overwogen: “Indien de aan de wijze van totstandkoming van de beslissing van een buitenlandse rechter toegeschreven tekortkomingen - in dit geval: schending van de motiveringsplicht en schending van het beginsel van hoor en wederhoor - door het aanwenden van een rechtsmiddel hadden kunnen worden hersteld en niet is gebleken dat de door de beslissing bezwaarde procespartij tot het aanwenden van een rechtsmiddel niet in staat is geweest, kan deze beslissing niet met een beroep op strijd met de openbare orde van erkenning en/of tenuitvoerlegging hier te lande worden uitgesloten.”

Als ervan wordt uitgegaan dat die regel ook in een geval als dit, waar erkenning in het kader van art. 431 lid 2 Rv aan de orde is, geldt, dan is deze hier niet overtreden dan wel kan deze Enel c.s. in ieder geval hier niet tegengeworpen worden. Het moet dan immers, gezien de ratio van de regel zoals blijkend uit voormeld citaat, gaan om het onbenut laten van een rechtsgang die daadwerkelijk had kunnen leiden tot herstel van de hiervoor gesignaleerde gebreken en daarvan was in dit geval, naar Enel c.s. in redelijkheid konden menen, geen sprake. Dit wordt als volgt toegelicht.

Anders dan ABA stelt hebben Enel c.s. niet erkend dat die rechtsgang deze gebreken had kunnen herstellen, althans niet op zodanige wijze dat zij daarop niet meer terug konden komen. De uitputtingsregel dient in het licht van zowel de juridische als feitelijke omstandigheden van het geval bezien te worden. Niet in geschil is dat de beroepsgang bij het Constitutioneel Hof van Albanië een buitengewoon rechtsmiddel betreft, en dat alle gewone rechtsmiddelen door Enel c.s. alsmede het buitengewone rechtsmiddel van herziening zijn uitgeput. Enel c.s. en de dochtermaatschappijen hebben gesteld, en ABA heeft niet gemotiveerd weersproken, dat dat rechtsmiddel slechts ruimte biedt voor een toets of de rechten op een fair hearing, als in de Albanese grondwet gewaarborgd, zijn geschonden. In dit geval was er een procedure op tegenspraak in drie instanties geweest, waarbij Enel c.s. meermalen in de gelegenheid waren gesteld hun standpunt kenbaar te maken en bewijs aan te dragen. Dat Enel c.s. geen eerlijke kans hadden gehad om hun standpunten naar voren te brengen was ook niet het bezwaar. De klacht was veeleer dat daarop in drie instanties in het geheel niet was gerespondeerd en dat aldus een volstrekt willekeurig en evident onjuist en onredelijk vonnis was gewezen en in stand gelaten. In die situatie konden Enel c.s. in redelijkheid menen dat van het buitengewone rechtsmiddel bij het Constitutioneel Hof van Albanië in dit geval geen effective remedy in de zin van herstel van de hiervoor bedoelde gebreken te verwachten viel. Daarbij komt dat hier naar het oordeel van het hof rekening gehouden dient te worden met de aard en het gewicht van de geconstateerde schending van de openbare orde. Dit betekent dat zelfs als van dit buitengewoon rechtsmiddel toch nog enig effect viel te verwachten, het enkele onbenut laten daarvan er in de gegeven omstandigheden niet toe kan leiden dat, in weerwil van voormeld oordeel over het karakter van dat vonnis als strijdig met art. 6 EVRM, daaraan jegens Enel c.s. in Nederland gezag zou kunnen worden toegekend.

Het voorgaande betekent dat het Albanese vonnis in Nederland niet kan worden erkend.

Inmiddels is in deze procedure overgelegd (een originele Franse tekst, een Engelse en een Nederlandse vertaling van) een vonnis van 29 januari 2018 van het Tribunal de Grande Instance te Parijs, Frankrijk (hierna de rechtbank te Parijs), gewezen tussen ABA enerzijds en Enel c.s. anderzijds. Die procedure zag, verkort weergegeven, op de verlening van een exequatur op het Albanese vonnis in Frankrijk, en in reconventie op schadevergoeding wegens misbruik van procesrecht. De rechtbank te Parijs heeft de vorderingen over en weer afgewezen. Het exequatur heeft zij, kort samengevat, onder meer afgewezen op een met Gazprombankcriterium iv overeenkomende grond aangaande de onverenigbaarheid van het Albanese vonnis met de arbitrale uitspraak.

Enel c.s. en de dochtermaatschappijen stellen dat de rechtbank te Parijs erkenning heeft geweigerd op gronden die zij ook in deze procedures aanvoert en ziet daarin bevestiging van de juistheid van haar standpunt. (Voor het overige ontleent zij daaraan steun op een ander punt dat thans niet aan de orde is). ABA stelt dat sprake is van misslagen, dat het vonnis ontoereikend is gemotiveerd en dat het oordeel dat de arbitrale en de Albanese procedure hetzelfde juridische geschil betreffen impliceert dat ABA, die ook volgens het Romeinse Hof van Arbitrage een zelfstandige entiteit is, in het geheel geen toegang tot de rechter zou hebben, terwijl zij geen partij bij de arbitrage was; om die redenen heeft zij van het vonnis van de rechtbank te Parijs appel ingesteld. Voor de Nederlandse procedure acht zij het vonnis niet van belang, nu dit hier geen rechtskracht heeft en niet, al dan niet op grond van de (herschikte) EEX-verordening, kan worden erkend.

Wat er zij van de overige argumenten, juist is dat het vonnis van de rechtbank te Parijs in Nederland niet kan worden erkend. (zie HvJEG 20 januari 1994, C 129-92, Owens bank). Enel c.s. en de dochtermaatschappijen betogen dat ook niet. De Nederlandse rechter dient zelfstandig te toetsen of aan de eisen voor erkenning is voldaan, zoals hiervoor is geschied. Voor de uitkomst van die toetsing is Gazprombankcriterium iv niet van belang en maakt het vonnis van de rechtbank te Parijs ook overigens geen verschil.

De slotsom is dus dat het Albanese vonnis in Nederland niet kan worden erkend. Dit betekent dat de grieven in principaal en incidenteel appel in zoverre slagen en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.

Overeenkomstig de met partijen gemaakte procesafspraken (rov. 3.7.) komt het hof thans toe aan de inhoudelijke herbeoordeling van de zaak op grond van artikel 431 lid 2 Rv. Dit betekent dat ABA eerst in de gelegenheid zal worden gesteld zich bij memorie daarover uit te laten. Elke verdere beslissing wordt dus aangehouden.

Het hof:

in beide zaken:

verwijst de zaken naar de rol van 28 augustus 2018 voor het nemen van een memorie door ABA als in rov. 3.46 bedoeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.W.H. Vink en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.

gevestigd te Rome, Italië,

2. de vennootschap naar buitenlands recht ENELPOWER S.p.A.,

gevestigd te Milaan, Italië,

appellanten tevens eiseressen in incident,

advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar Albanees recht ALBANIABEG AMBIENT Sh.p.k.,

gevestigd te Tirana, Albanië,

geïntimeerde tevens verweerster in het incident,

advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01:

de vennootschap naar Albanees recht ALBANIABEG AMBIENT Sh.p.k.,

gevestigd te Tirana, Albanië,

appellante in het principaal appel tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Rome, Italië,

2. de vennootschap naar buitenlands recht ENELPOWER S.p.A.,

gevestigd te Milaan, Italië,

3. ENEL INVESTMENT HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. ENEL FINANCE INTERNATIONAL N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5. ENEL INSURANCE N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

6. INTERNATIONAL ENDESA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

7. ENEL GREEN POWER S.p.A,

voorheen: ENEL GREEN POWER INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Rome,

8. ENEL GREEN POWER DEVELOPMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

9. ENEL ESN MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

10. HYDROMAC ENERGY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden in het principaal appel tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam.

Appellanten tevens eiseressen in het incident in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01 worden hierna gezamenlijk Enel c.s. genoemd en ieder afzonderlijk Enel en Enelpower. Geïntimeerde tevens verweerster in het incident wordt hierna ABA genoemd. Geïntimeerden in het principaal appel tevens incidenteel appellanten sub 3-10 in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01 worden hierna de dochtermaatschappijen genoemd.

in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01:

Enel c.s. zijn bij dagvaarding van 29 juni 2016, hersteld bij exploot van 20 juli 2016, in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank Amsterdam op 29 juni 2016

heeft gewezen tussen ABA als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Enel c.s. als gedaagden in conventie en Enel als eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens eiswijziging en incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties;

- incidentele memorie tot voeging ex artikel 222 Rv zijdens Enel c.s.;

- memorie van antwoord in het voegingsincident zijdens ABA;

- memorie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv zijdens ABA.

Bij tussenarrest van 11 april 2017 is de zaak gevoegd met die onder zaaknummer 200.201.407/01 tussen ABA enerzijds en Enel c.s. en de dochtermaatschappijen anderzijds. Voor het procesverloop verwijst het hof naar het tussenarrest.

in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01:

ABA is bij dagvaarding van 27 september 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank Amsterdam op 29 juni 2016 heeft gewezen tussen ABA als eiseres in conventie en Enel c.s. en de dochtermaatschappijen als gedaagden in conventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven zijdens ABA, met producties;

- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties.

Op 29 juni 2017 heeft in beide zaken een regiecomparitie plaatsgevonden.

in het incident in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01:

Partijen hebben de incidentele vordering ex artikel 843a Rv ter zitting van 7 september 2017 doen bepleiten, ABA door mr. De Greve voornoemd en mr. J.S. Kortmann, advocaat te Amsterdam, en Enel c.s. en de dochtermaatschappijen door mr. Leijten voornoemd en mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest bepaald.

Enel c.s. hebben op de voet van artikel 843a Rv gevorderd dat het hof ABA zal veroordelen hen inzage, afschrift of uittreksel te verschaffen van de aan het slot van de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging en incidentele vordering vermelde stukken, op straffe van een dwangsom en met beslissing over de proceskosten in het incident en de nakosten met rente, uitvoerbaar bij voorraad.

ABA heeft daarop geantwoord en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met hoofdelijke veroordeling van Enel c.s. in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.

Samengevat en voor zover in het incident van belang, komen de feiten neer op het volgende.

Enelpower, een dochtervennootschap van Enel, heeft op 2 februari 2000 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met de Italiaanse vennootschap Becchetti Energy Group S.p.A. (hierna: BEG). Het beoogde doel van de samenwerking was de realisatie en exploitatie van een waterkrachtcentrale nabij Kalivaç in Albanië (hierna: het Project).

De samenwerkingsovereenkomst voorzag in de oprichting van een zogenaamd ‘special purpose vehicle’ (SPV) met BEG en Enelpower als aandeelhouders voor respectievelijk 51 en 49%. Deze SPV zou de waterkrachtcentrale feitelijk gaan exploiteren. De door de waterkrachtcentrale opgewekte elektriciteit en de bijbehorende groencertificaten zouden door de SPV op exclusieve basis worden verkocht aan Enel, die de elektriciteit in Italië zou verhandelen.

Enelpower heeft zich vóór de bouw van de krachtcentrale in het najaar van 2000 uit het Project teruggetrokken. BEG heeft Enelpower aansprakelijk gesteld voor de door haar dientengevolge geleden schade. Nadat Enelpower iedere aansprakelijkheid had afgewezen, heeft BEG jegens Enelpower een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het Hof van Arbitrage van de Kamer van Koophandel te Rome. Bij uitspraak van 25 november 2002 zijn de vorderingen van BEG afgewezen. Het Hof van Beroep te Rome heeft de vordering van BEG tot vernietiging van de arbitrale uitspraak bij beslissing van 9 maart 2009 afgewezen. Het hiertegen door BEG ingestelde cassatieberoep is bij beslissing van 20 oktober 2010 door het Hof van Cassatie te Rome verworpen.

ABA, een dochtervennootschap van BEG, heeft in mei 2004 bij de Albanese overheidsrechter een vordering tegen Enel c.s. ingesteld, stellende de SPV uit de samenwerkingsovereenkomst te zijn. De vordering strekt tot vergoeding van de door ABA geleden buitencontractuele schade wegens onrechtmatig handelen van Enel c.s. Bij vonnis van 24 maart 2009 (hierna: het Albanese vonnis) heeft de rechtbank te Tirana, Albanië, (volgens de overgelegde Nederlandse vertaling) als volgt overwogen en beslist:

“( ... ) Ten slotte oordeelt de rechtbank dat het verzoek van de eisende partij is gebaseerd op de wetgeving en op bewijzen en derhalve moet worden toegewezen door de gedaagde partij te verplichten om aan de eiser de buitencontractuele schade voor het jaar 2004 te betalen, schade die door de deskundigen op 25.188.500 euro is berekend. Aangezien de waarde van de schade en de gederfde winst voor de periode 2005-2011 niet kan worden berekend, omdat de verkoopprijs van de elektrische energie mede door andere factoren wordt beïnvloed die op dit moment niet kunnen worden voorspeld, zal de waarde van de opbrengsten uit de elektrische energie voor de overige jaren voor elk jaar afzonderlijk worden berekend volgens de formule die in het deskundigenrapport is bepaald, op basis van de prijzen die zich op de markt hebben bewezen, Vn = (Q x Pn) + (Q x Pen)(...)

(...)

BESLOTEN

De gedaagde partijen, de vennootschap “Enelpower” afdeling Albanië, de vennootschap “Enel” S.p.A. en de vennootschap “Enelpower” S.p.A., op te dragen aan de eisende partij, de vennootschap “Albania Beg Ambient” Sh.p.k., de waarde van de buitencontractuele schade ten bedrage van 25.188.500,00 (...) euro te betalen.

De gedaagde partijen (...) op te dragen aan de eisende partij (...) de buitencontractuele schade voor de hoeveelheid elektrische energie van 371.000.000 kWh per jaar voor de jaren 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 en 2011 volgens de formule Vn= (Q x Pn) + (V x Pen), als omschreven in het deskundigenrapport, dat integraal deel van dit vonnis uitmaakt, te betalen.(...)”

Voorts vermeldt het Albanese vonnis onder het kopje “OVERWEEGT dat”, voor zover hier van belang:

“Aangezien het de rechtbank op dit moment onbekend is hoeveel de waarde van de schade en van de gederfde winst (...) voor de jaren 2005-2011 zal zijn en dat de rechtbank enkel de formule voor de berekening van dergelijke schade voor zich heeft, oordeelt de rechtbank en geeft de eisende partij de opdracht om, op het moment dat ze de tenuitvoerlegging van deze uitspraak zal eisen, over de waarde van de schade voor de periode 2005-2011 (...), vooraf griffiekosten te betalen over het bedrag dat, aan de hand van de berekening die de deskundigen voor deze jaren zullen maken, zal worden vastgesteld.”

Het Hof van Appel te Tirana heeft bij uitspraak van 28 april 2010 het door Enel c.s. tegen het Albanese vonnis ingestelde hoger beroep afgewezen. Het hiertegen gerichte cassatieberoep is door het Hof van Cassatie te Tirana bij uitspraak van 7 maart 2011 verworpen. Enel c.s. hebben geen beroep ingesteld bij het Constitutioneel Hof van Albanië.

Bij verzoekschrift van 6 september 2011 hebben Enel c.s. bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geklaagd over - kort gezegd - de Albanese procedure. Het EHRM heeft Enel c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken omdat niet was voldaan aan de eisen van de artikelen 34 en 35 van het EVRM..

Enel c.s. hebben tot op heden niet aan hun verplichtingen ingevolge het Albanese vonnis voldaan. Inmiddels heeft ABA in Frankrijk, Ierland, Luxemburg en de Verenigde Staten procedures gestart, onder meer strekkende tot erkenning en tenuitvoerlegging van het Albanese vonnis. Daarin was op 7 september 2017 nog geen uitspraak gedaan.

In het in de gevoegde hoofdzaken bestreden vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat het Albanese vonnis op de voet van artikel 431 lid 2 Rv in Nederland kan worden erkend en zijn Enel c.s., voor zover van belang, in conventie hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan ABA van € 433.091.870 en tot betaling van de beslagkosten, proceskosten en nakosten van ABA, te vermeerderen met rente. De rechtbank heeft in reconventie de vordering van Enel afgewezen en Enel veroordeeld tot betaling van de proceskosten en nakosten van ABA, te vermeerderen met rente.

In het incident ex art. 843 a Rv

Enel c.s. hebben in het incident gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ABA zal gebieden inzage, afschrift of uittreksel te verschaffen van:

( i) alle correspondentie waarnaar wordt verwezen in een brief van 10 maart 2006 van BEG aan het Albanese Ministerie van Economie, Handel en Energie (hierna: het AGI), het Albanese Ministerie van Openbare Werken, Transport en Telecommunicatie (hierna: het Ministerie van Openbare Werken) en de Albanese minister-president (prod. 157 bij de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging en incidentele vordering ex artikel 843a Rv (hierna ook wel: BEG’s brief)) tussen enerzijds BEG of ABA en anderzijds het AGI, het Ministerie van Openbare Werken, het Albanese Nationaal Comité voor Grote Dammen (NCLD), de Albanese minister-president of andere overheidsorganen, inclusief maar niet uitsluitend alle bijlagen bij deze brief , waaronder ten minste ook de door ABA begin 2001 ingediende projectplannen met het oog op het verkrijgen van de bouwvergunning;

(ii) de reactie van BEG op de brief van het NCLD aan BEG van 25 april 2006 (prod. 158) en alle daarop volgende correspondentie waarover ABA kan beschikken verband houdende met het Project;

(iii) alle correspondentie waarnaar wordt verwezen in de brief van het AGI aan ABA van 11 april 2006 (prod. 159) tussen ABA, BEG, het AGI en/of het NCLD;

(iv) de reactie van ABA op de brief van het AGI aan ABA van 11 april 2006 en alle daarop volgende correspondentie waarover ABA kan beschikken verband houdende met het Project, waaronder de door ABA ingediende stukken met het oog op het verkrijgen van de vereiste goedkeuring van het NCLD;

( v) in het kader van de ICSID arbitrage tussen Hydro S.r.l. (enig aandeelhouder van Kalivaç Green Energy, de vennootschap waaraan ABA de concessierechten voor de exploitatie van de Kalivaç waterkrachtcentrale heeft overgedragen, hierna: Hydro) and others v. Republic of Albania, met ICSID Case No. ARB/15/28:

( a) de zogenaamde Notice of Dispute die de eisers op grond van het Bilateraal Investeringsverdrag tussen Albanië en Italië waarop de zaak is gebaseerd, aan Albanië hebben verzonden voorafgaand aan het aanhangig maken van de arbitrage, of een aan de Notice of Dispute gelijk te stellen communicatie of serie van communicaties waarmee Albanië op de hoogte is gesteld van het geschil dat later aan arbitrage is onderworpen;

( b) het Request for the institution of arbitration proceedings van 29 juni 2015; en

( c) de Memorial on the merits van 13 mei 2016;

(vi) in het kader van de ICC arbitrage tussen Hydro en de Republiek Albanië onder de Concessieovereenkomst van 4 mei 1997 voor de realisatie en exploitatie van de

waterkrachtcentrale bij Kalivaç, Albanië:

( a) het Request for Arbitration; en

( b) de Statement of Claim,

een en ander binnen veertien dagen na de datum van het in het incident te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van € 500.000 voor iedere dag dat ABA niet voldoet aan dit gebod of een gedeelte daarvan, met een maximum van € 433.091.870.

Ter onderbouwing van hun incidentele vordering hebben Enel c.s., samengevat, het volgende aangevoerd. In de Albanese procedure heeft ABA zich op het standpunt gesteld dat het aan Enel c.s. verweten onrechtmatig handelen vier jaar vertraging van het Project heeft veroorzaakt - tussen 2000 en 2004- en dat ABA als gevolg van die vertraging schade heeft geleden. De Albanese rechter heeft Enel c.s. veroordeeld tot vergoeding van die schade. Uit drie brieven die Enel c.s. kort voor het indienen van de memorie van grieven hebben ontvangen, blijkt echter dat ABA de Albanese overheid verantwoordelijk houdt voor de vertraging van het Project in deels dezelfde periode (1997-2006). Het betreft BEG’s brief van 10 maart 2006 (zie rov. 3.2 sub i), een reactie van het AGI op BEG’s brief, gericht aan ABA, d.d. 11 april 2006 (zie rov. 3.2 sub iii) en een reactie van het NCLD op BEG’s brief, gericht aan BEG, d.d. 25 april 2006 (zie rov. 3.2 sub ii). Uit BEG’s brief blijkt (onder meer) dat ABA begin 2001 een volledige aanvraag heeft ingediend voor een bouwvergunning voor het Project, maar dat deze aanvraag door de Albanese overheid niet is gehonoreerd, hetgeen tot vertraging van het Project heeft geleid. Uit de brieven van het AGI en het NCLD blijkt dat BEG geen goedkeuring voor het Project aan het NCLD heeft gevraagd, hoewel dat naar Albanees recht wettelijk is vereist. ABA heeft deze feiten in de Albanese procedure verzwegen en de Albanese rechter voorgehouden dat indien Enel c.s. zich niet hadden teruggetrokken, de bouw in 2000 zou zijn gestart en de waterkrachtcentrale in 2004 operationeel zou zijn geweest. Uit de brieven blijkt echter dat ABA wist en heeft verzwegen dat ook indien Enel c.s. zich niet hadden teruggetrokken, de bouw niet (op tijd) had kunnen worden gestart. ABA heeft aldus procedureel bedrog gepleegd. Deze feiten doorbreken het causaal verband tussen het aan Enel c.s. verweten onrechtmatig handelen en de beweerde schade van ABA. Erkenning van het Albanese vonnis, dat berust op door ABA gepleegd procedureel bedrog, is strijdig met de Nederlandse openbare orde. Het Albanese vonnis kan derhalve op grond van artikel 431 Rv niet worden erkend en een (eventuele) inhoudelijke herbeoordeling van de zaak zal tot een afwijzing van ABA’s vordering tot schadevergoeding leiden. Enel c.s. hebben er daarom een zwaarwegend en rechtmatig belang bij dat zij volledig inzicht krijgen in de omvang van het procedurele bedrog van ABA en het feitencomplex dat BEG en ABA aan de Albanese overheid (hebben) voor(ge)houden.

ABA heeft verweer gevoerd op gronden die hierna zullen worden behandeld.

Uitgangspunt is dat een vordering tot afgifte van of inzage in bescheiden toewijsbaar is indien aan de drie in het eerste lid van artikel 843a Rv genoemde voorwaarden is voldaan. Dat wil zeggen dat (i) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, een rechtmatig belang heeft bij afschrift of inzage daarvan, (ii) de vordering betrekking heeft op ‘bepaalde’ bescheiden en (iii) de bescheiden een rechtsbetrekking betreffen waarbij degene die afschrift of inzage vordert partij is. Daarnaast mag zich geen van de in de leden 3 en 4 van artikel 843a Rv vervatte uitzonderingen voordoen, te weten dat (iv) hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, niet gehouden is aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn en (v) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en (vi) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Bescheiden uit arbitrageprocedures (v) en (vi)

Het hof ziet aanleiding eerst de gevorderde inzage in/afschrift van de stukken die worden genoemd in rov. 3.2 sub (v) en (vi) te beoordelen. Dit zijn stukken uit arbitrageprocedures tussen Hydro en de Republiek Albanië. Die arbitrageprocedures gaan, naar Enel c.s. vermoeden en het hof hen begrijpt, over verwijten die Hydro de Republiek Albanië maakt over schade die is ontstaan door vertraging van het Project door het niet tijdig verlenen van (bouw)vergunningen en toestemming voor onteigeningen. Deze arbitrageprocedures zijn derhalve aanhangig tussen anderen dan de in deze zaak betrokken partijen en de procedures hebben geen betrekking op het gestelde procedurele bedrog dat in deze zaak aan ABA wordt verweten. De arbitrageprocedures en de in dat kader tussen derden gewisselde stukken houden in zoverre dan ook onvoldoende verband met hetgeen waartoe de gevorderde exhibitie in deze zaak dient. Onder die omstandigheden kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat Enel c.s. een rechtmatig belang hebben bij inzage in of afschrift van die stukken. De enkele stelling (pleitnota 55) dat onbekend is wat in de arbitrageprocedures precies gevorderd wordt en dat er daarom rekening mee moet worden gehouden dat op meerdere fronten dezelfde schade wordt gevorderd vormt niet een voldoende toelichting in het licht van het gestelde doel van het onderhavige verzoek ex art. 843 a Rv. Bovendien heeft ABA gesteld en hebben Enel c.s. niet (voldoende) betwist dat de tussen partijen in de arbitrageprocedures gewisselde stukken vertrouwelijk zijn en dat het ABA mede daarom niet mogelijk is om die stukken van Hydro te verkrijgen. De vordering wordt derhalve in zoverre afgewezen.

Bescheiden genoemd in de brief van BEG van 10 maart 2006 (BEG’s brief) (i)

Het in rov. 3.2 sub (i) gevorderde ziet (in ieder geval) op de correspondentie en de zeven bijlagen die worden genoemd in BEG’s brief. Een en ander is in de brief zelf en in punt 44 van de pleitnota van Enel c.s. (nader) gespecificeerd en betreft:

( i) het besluit van de Raad van Ministers met nummer 127 van 23 maart 2000;

(ii) de documenten die ABA begin 2001 heeft ingediend bij het AGI om een bouwvergunning aan te vragen;

(iii) de brief van BEG of ABA van 15 april 2001 waarin onteigeningsverzoeken worden gedaan;

(iv) de bijlagen bij de brief van BEG aan het Ministerie van Openbare Werken en Toerisme van 5 februari 2002 over onteigeningsverzoeken;

( v) de brief aan ABA van 7 november 2003 over onteigeningsverzoeken;

(vi) het verzoek van BEG of ABA in het kader van de ondertekening van het protocol om te starten met de werkzaamheden in het kader van artikel 1 van de Concessieovereenkomst van 2 december 2005 en;

(vii) de bijlagen bij BEG’s brief, genummerd Doc. 1 tot en met Doc. 7.

Het hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat de hiervoor in rov. 3.6 sub (i)-(vii) genoemde stukken in de brief van BEG van 10 maart 2006 worden vermeld, op zichzelf niet meebrengt dat Enel c.s. een rechtmatig belang hebben bij inzage en/of afschrift daarvan. Enel c.s. dienen ten aanzien van ieder document waarvan inzage wordt gevorderd, voldoende concreet te stellen welk belang zij daarbij hebben. Naar het oordeel van het hof hebben Enel c.s. daaraan voldaan voor wat betreft de documenten die ABA begin 2001 heeft ingediend bij het AGI om een bouwvergunning aan te vragen (rov. 3.6 sub ii) en het verzoek van BEG of ABA in het kader van de ondertekening van het protocol om te starten met de werkzaamheden in het kader van artikel 1 van de Concessieovereenkomst van 2 december 2005 (rov. 3.6 sub vi). Enel c.s. hebben een rechtmatig (bewijs)belang bij afschrift van of inzage in die documenten teneinde hun voldoende concrete stellingen in de hoofdzaak aangaande het procedurele bedrog van ABA en de aanvraag van ABA voor een bouwvergunning in 2001 nader te kunnen onderbouwen. ABA heeft niet betwist dat zij over deze documenten beschikt. De documenten betreffen verder een rechtsbetrekking (het aan ABA verweten procedureel bedrog) waarbij degene die afschrift of inzage vordert (Enel c.s.) partij is. Dit betekent dat de vordering in zoverre zal worden toegewezen, mits geen van de in de leden 3 en 4 van artikel 843a Rv vervatte uitzonderingen zich voordoen. Het hof komt hierop in rov. 3.16 e.v. terug.

Ten aanzien van de overige in rov 3.6 bedoelde correspondentie geldt het volgende. Enel c.s. hebben het belang bij inzage in/afschrift van het besluit genoemd in sub (i) onvoldoende toegelicht. Bij het document genoemd in sub (iii) hebben Enel c.s., bij gebreke van een nadere toelichting, evenmin een rechtmatig belang nu hetgeen zij aan de hand daarvan willen bewijzen reeds is geciteerd in BEG’s brief; namelijk, dat BEG meerdere brieven aan het Ministerie van Openbare Werken heeft geschreven met betrekking tot herhaalde onteigeningsverzoeken. Voor zover de bijlagen genoemd in sub (iv) betrekking hebben op een brief van BEG van 5 februari 2002, hebben Enel c.s. niet voldoende duidelijk gemaakt om welke brief het gaat en is hun vordering om die reden niet toewijsbaar. Voor zover sprake is van een verschrijving en de vordering betrekking heeft op de brief van 5 februari 2000, geldt hetgeen hiervoor ten aanzien van de brief genoemd in sub (iii) is geoordeeld. De brief genoemd in sub (v) heeft betrekking op de aan BEG’s brief van 10 maart 2006 voorafgaande correspondentie, terwijl de incidentele vordering van Enel c.s. ziet op de daarop volgende correspondentie. De brief valt derhalve niet onder het petitum zoals geformuleerd bij memorie van grieven, tevens eiswijziging en incidentele vordering ex artikel 843a Rv. Voor zover Enel c.s. met de nadere specificatie bij pleidooi hebben bedoeld hun eis te vermeerderen, is zulks mede gelet op het door ABA daartegen gemaakte bezwaar, als strijdig met een goede procesorde, niet toelaatbaar. Uit het voorgaande volgt dat het gevorderde sub (i), (iii), (iv) en (v) zal worden afgewezen.

In BEG’s brief van 10 maart 2006 wordt de inhoud van de zeven bijlagen (zie ook rov. 3.6 sub vii) nauwkeurig omschreven. Enel c.s. hebben tegen die achtergrond niet voldoende toegelicht waarom zij daarnaast een voldoende zwaarwegend rechtmatig belang hebben bij inzage in en/of afschrift van deze bijlagen. Voor zover het verzoek van Enel c.s. is ingegeven door de verwachting dat de bijlagen naast de in BEG’s brief omschreven inhoud wellicht andere en/of nadere informatie bevatten die steun zou kunnen bieden aan hun stelling dat sprake is geweest van procedureel bedrog, is sprake van een ‘fishing expedition’ waarvoor artikel 843a Rv geen grondslag biedt. Bijlagen 1 tot en met 4 hebben bovendien betrekking op de periode tot en met 1997, terwijl het door Enel c.s. gestelde procedurele bedrog betrekking heeft op een periode van ruim daarna. Bijlagen 5 en 7 zijn, zoals ABA heeft gesteld en Enel c.s. onvoldoende hebben betwist, gepubliceerde en openbaar toegankelijke stukken. Enel c.s. heeft niet toegelicht waarom deze stukken dan door ABA zouden moeten worden overgelegd en dat en waarom Enel c.s. daarover niet al zelf kunnen beschikken. Bijlage 6 heeft betrekking op het document genoemd in sub (iii). In rov. 3.8 is reeds geoordeeld dat Enel c.s. daarbij geen voldoende zwaarwegend rechtmatig belang hebben. Dit betekent dat de vordering ook in zoverre zal worden afgewezen.

Voor zover het gevorderde betrekking heeft op meer of andere stukken dan hiervoor besproken, is voor het hof niet duidelijk om welke stukken het zou moeten gaan en is het gevorderde in zoverre als onvoldoende bepaald niet toewijsbaar.

Reactie van BEG op de brief van het NCLD van 25 april 2006 en daarop volgende correspondentie (ii)

Ervan uitgaande dat ABA kan beschikken over de reactie van BEG op de brief van het NCLD van 25 april 2006, hebben Enel c.s. niet voldoende toegelicht dat en waarom zij een rechtmatig belang hebben bij inzage of afschrift van dat stuk voor de onderbouwing van hun betoog dat de in de brief genoemde damvergunning(en) niet tijdig zijn aangevraagd. Dit staat op zichzelf immers al in de brief van het NCLD. Voor zover de vordering ziet op alle correspondentie die met de brief van het NCLD verband houdt, is de vordering onvoldoende bepaald en om die reden niet toewijsbaar. De vordering wordt derhalve afgewezen.

Bescheiden genoemd in de brief van het AGI aan ABA van 11 april 2006 (iii)

De vordering ziet blijkens punt 46 van de pleitnota van Enel c.s. op de volgende stukken:

(i) een brief van het NCLD aan ABA van 21 september 2005;

(ii) een brief van het NCLD aan ABA van 23 maart 2006;

(iii) alle stukken die zijn ingediend bij het NCLD naar aanleiding van het verzoek van het AGI.

Bij de brieven in rov. 3.12 sub (i) en (ii) genoemd hebben Enel c.s. een rechtmatig (bewijs)belang in het licht van hun stellingname dat ABA procedureel bedrog heeft gepleegd. De brieven kunnen Enel c.s. meer inzicht verschaffen in de gang van zaken rond de door ABA ingediende aanvraag voor een bouwvergunning en de volgens Enel c.s. wettelijk verplichte goedkeuring van het NCLD. ABA heeft niet betwist dat zij over deze documenten beschikt en de documenten betreffen een rechtsbetrekking waarbij degene die afschrift of inzage vordert partij is. De vordering is derhalve toewijsbaar voor zover de uitzonderingen van artikel 843a lid 3 en 4 Rv daaraan niet in de weg staan (zie verder rov. 3.16 e.v.).

De in rov. 3.12 sub (iii) genoemde stukken zijn geen onderdeel van het petitum zoals geformuleerd bij memorie van grieven, tevens eiswijziging en incidentele vordering ex artikel 843a Rv. De incidentele vordering ziet immers op de correspondentie waarnaar in de brief van het AGI van 11 april 2006 wordt verwezen. Voor zover Enel c.s. met de nadere specificatie bij pleidooi hebben bedoeld hun eis te vermeerderen, is zulks mede gelet op het door ABA daartegen gemaakte bezwaar, als strijdig met een goede procesorde niet toelaatbaar. Ook overigens is het gevorderde in sub (iii) onvoldoende bepaald. De vordering wordt derhalve in zoverre afgewezen.

Reactie van ABA op de brief van het AGI van 11 april 2006 en daarop volgende correspondentie waaronder de door ABA ingediende stukken met het oog op het verkrijgen van de vereiste goedkeuring van het NCLD (iv)

Naar het oordeel van het hof hebben Enel c.s. ter nadere onderbouwing van het gestelde procedureel bedrog een rechtmatig (bewijs)belang bij inzage in of afschrift van de reactie van ABA op de brief van het AGI van 11 april 2006 en de door ABA ingediende stukken met het oog op het verkrijgen van de vereiste goedkeuring van het NCLD. ABA heeft niet betwist dat zij over deze documenten beschikt en de documenten betreffen een rechtsbetrekking waarbij degene die afschrift of inzage vordert partij is. Het hof zal de vordering toewijzen voor zover de uitzonderingen van artikel 843a lid 3 en 4 Rv daaraan niet in de weg staan (zie verder rov. 3.16 e.v.). De overige, “daarop volgende”, correspondentie is echter onvoldoende bepaald in de zin van artikel 843a Rv. Enel c.s. hebben onvoldoende toegelicht op welke stukken dit deel van de vordering ziet en de vordering zal dan ook in zoverre worden afgewezen.

Vervolgens is dan, voor zover de incidentele vordering blijkens het voorgaande toewijsbaar is, aan de orde of zich een van de in artikel 843a Rv genoemde uitzonderingen voordoet. Gesteld noch gebleken is dat ten aanzien van de bedoelde stukken op ABA een geheimhoudingsplicht rust als bedoeld in het derde lid van artikel 843a Rv of dat een zwaarwichtige reden als in artikel 843a lid 4 Rv bedoeld, meebrengt dat ABA niet gehouden kan worden afgifte of inzage te verstrekken.

ABA heeft aangevoerd dat redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Enel c.s. menen, volgens ABA, dat het bewijs van het procedurele bedrog van ABA reeds onomstotelijk vast staat. De gevorderde exhibitie is in dat geval niet meer nodig, aldus ABA. Daarnaast heeft ABA aangevoerd dat Enel c.s. altijd al op de hoogte waren van de feiten waarop de door haar gevraagde stukken betrekking hebben. ABA wordt in dit verweer niet gevolgd. Zoals hiervoor is geoordeeld, hebben Enel c.s. een rechtmatig (bewijs)belang bij inzage in of afschrift van genoemde stukken ter nadere onderbouwing van het door hen gestelde en door ABA betwiste procedurele bedrog. Onder die omstandigheden brengt een behoorlijke rechtsbedeling mee dat Enel c.s. ter nadere onderbouwing van hun stellingen ook een afschrift van, of inzage in genoemde stukken verkrijgen.

Het algemene verweer van ABA dat een deel van de stukken (zoals die die betrekking hebben op de door BEG en/of ABA aangevraagde bouwvergunningen) openbaar is en op eenvoudige wijze kan worden opgevraagd bij de Albanese overheid, wordt door Enel c.s. (behoudens ten aanzien van bijlage 5 en 7 als bedoeld in rov. 3.9) gemotiveerd betwist. Volgens Enel c.s. zijn bedoelde stukken in Albanië niet op eenvoudige wijze te verkrijgen en zijn hun pogingen daartoe bij de aangewezen autoriteiten op niets uitgelopen. ABA heeft dat op haar beurt niet meer voldoende gemotiveerd betwist. Dit verweer faalt derhalve.

De omstandigheid dat Enel c.s. bepaalde stukken waarvan zij thans inzage/afschrift vorderen, op enig moment tot hun beschikking hebben gehad, staat aan (de toewijzing van) de incidentele vordering niet in de weg. De omstandigheid dat Enel c.s. de onderhavige incidentele vordering eerder hadden kunnen instellen, maakt het voorgaande evenmin anders. Enel c.s. hebben de incidentele vordering meteen bij de memorie van grieven ingediend. Er is in zoverre dan ook geen sprake van strijd met de goede procesorde.

Slotsom in het incident

De slotsom is dat de incidentele vordering deels zal worden toegewezen en deels zal worden afgewezen. Het hof zal op de voet van artikel 843a lid 2 Rv bepalen dat ABA aan Enel c.s. inzage in of afschrift van de hierna te noemen stukken zal verstrekken. De kosten daarvan komen ingevolge het bepaalde in artikel 843a lid 1 Rv voor rekening van Enel c.s. De incidentele vordering zal voor het overige worden afgewezen.

Nu ABA zowel ter zitting van de regiecomparitie als tijdens het pleidooi in het incident heeft toegezegd aan een eventuele veroordeling te zullen voldoen, en het hof geen aanleiding ziet daaraan te twijfelen, is oplegging van een dwangsom niet nodig. Daar komt bij dat partijen tijdens de regiecomparitie procesafspraken hebben gemaakt (zie ook hierna in rov. 3.23) opdat het pleidooi in de hoofdzaken op 29 januari 2018 kan plaatsvinden. Ook gezien het voorgaande gaat het hof ervan uit dat ABA aan de veroordeling zal voldoen en het opleggen van een dwangsom om die reden niet nodig is.

Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In de hoofdzaak, in beide zaken

Tijdens de regiecomparitie is met partijen afgesproken dat bij een (gedeeltelijke) toewijzing van de incidentele vordering, zoals thans aan de orde is, partijen zo mogelijk een gezamenlijk voorstel aan het hof zullen doen over de aan te houden termijnen voor de na het verstrekken van afschrift van of inzage in de stukken te nemen aktes, opdat deze aktes tijdig voor de zitting van 29 januari 2018 zijn gewisseld. Het hof zal de hoofdzaken derhalve naar de rol verwijzen voor een voorstel van partijen als hiervoor bedoeld. Indien partijen geen gezamenlijk voorstel doen, zal het hof alsnog de termijnen voor de te nemen aktes bepalen, waarbij in beginsel geen uitstel zal worden verleend. Het hof wijst erop dat op 29 januari 2018 het pleidooi zal plaatsvinden.

Het hof:

in het incident:

veroordeelt ABA om binnen twee weken na heden aan Enel c.s. inzage of afschrift te verschaffen in/van:

1) de documenten die ABA begin 2001 heeft ingediend bij het AGI om een bouwvergunning aan te vragen;

2) het verzoek van BEG of ABA in het kader van de ondertekening van het protocol om te starten met de werkzaamheden in het kader van artikel 1 van de Concessieovereenkomst van 2 december 2005;

3) de brief van het NCLD aan ABA van 21 september 2005;

4) de brief van het NCLD aan ABA van 23 maart 2006;

5) de reactie van ABA op de brief van het AGI aan ABA van 11 april 2006 en

de door ABA ingediende stukken met het oog op het verkrijgen van de vereiste goedkeuring van het NCLD;

bepaalt dat de kosten van het verstrekken van inzage of afschrift voor rekening komen van Enel c.s.;

compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in de hoofdzaken:

verwijst de zaken naar de rol van 31 oktober 2017 voor een voorstel zoals in rov. 3.23 bedoeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.W.H. Vink en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2017.