5.7.7 Informatieverstrekking aan de niet-handelende echtgenoot

148. De niet-handelende echtgenoot die op basis van art. 1:88 BW toestemming voor het aangaan van de borgtocht moet verlenen, zal in sommige gevallen niet goed in staat zijn om te kunnen beoordelen welke gevolgen de borgtocht voor de echtgenoten kan hebben. De vraag die rijst in dat kader is of op de schuldeiser in bepaalde gevallen een verplichting rust om de niet-handelende echtgenoot te informeren over de gevolgen die (mede) voor deze partij aan de borgtocht verbonden kunnen zijn. Uit art. 1:88 BW lijkt een dergelijke informatieplicht niet te volgen, omdat dit artikel slechts toestemming van de niet-handelende echtgenoot vereist en geen medewerking aan de rechtshandeling.1 De toestemming is daarbij een interne aangelegenheid tussen de echtgenoten onderling en is geen handeling die extern, jegens de schuldeiser, moet worden verricht. Dat ook de Hoge Raad de zienswijze deelt dat uit art. 1:88 BW geen informatieplicht voor de schuldeiser voortvloeit, werd duidelijk in zijn arrest van 12 april 2013, NJ 2013/390, JOR 2013/194 (Pessers c.s./Rabobank). 2 De plicht om de niet-handelende echtgenoot te informeren volgt volgens de Hoge Raad niet uit art. 1:88 BW, want dat “zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer”.3

149. Onder omstandigheden kan een informatieplicht wel voortvloeien uit de contractuele verhouding die bestaat tussen de bank als schuldeiser en de niet-handelende echtgenoot.4 Deze informatieplicht hangt echter niet samen met art. 1:88 BW en kan dus onafhankelijk bestaan van de vraag of er toestemming voor de borgtocht was vereist. Enkele omstandigheden waarin de bank als schuldeiser uit hoofde van de contractuele verhouding een zorgplicht kan hebben om de niet-handelende echtgenoot te informeren laten zich kennen uit het zojuist reeds genoemde arrest Pessers c.s./ Rabobank. In dat arrest ging het om het echtpaar Pessers en Van Delft, die samen bankierden bij de Rabobank. Tot zekerheid voor de terugbetaling van een lening die was verstrekt aan Pessers was een eerste hypotheekrecht op de echtelijke woning gevestigd ten behoeve van de Rabobank. Daarnaast was een tweede recht van hypotheek op de woning aan de Rabobank verleend voor een lening die Pessers en Van Delft gezamenlijk waren aangegaan. Ten slotte financierde Rabobank de ondernemingen waar Pessers als directeur-grootaandeelhouder aan verbonden was door middel van een rekening-courantkrediet. Pessers stelde zich voor de terugbetaling van het krediet aan zijn onderneming borg, waar door Van Delft toestemming voor werd gegeven. Tevens werd voor deze financiering een derde recht van hypotheek op de woning gevestigd ten behoeve van Rabobank. Na het faillissement van een onderneming van Pessers, is de echtelijke woning in opdracht van de bank onderhands verkocht, waarna de opbrengst van deze verkoop in minder is gebracht op de uit de borgtocht voortvloeiende verplichtingen. Voor de lening die door Pessers en Van Delft gezamenlijk is aangegaan wil Rabobank het privévermogen van Van Delft gaan aanspreken. Van Delft stelt echter dat zij als niet-handelende echtgenoot door de bank had moeten worden voorgelicht over de gevolgen van de handeling waarvoor zij toestemming heeft gegeven, omdat de bank wist dat de aansprakelijkheid die uit de borgtocht voortvloeide ertoe zou leiden dat de echtelijke woning niet voldoende verhaal zou bieden voor de eerder aangegane schulden van Pessers en Van Delft. Hierdoor is haar privévermogen, dat tevens diende als pensioenvoorziening, op het spel komen te staan. De Hoge Raad overweegt dat indien en voor zover de vast komt te staan dat de stellingen van Van Delft juist zijn, zij – afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval – ertoe kunnen leiden dat de bank gehouden was om haar te waarschuwen voor de gevolgen van de borgtocht en de vestiging van de derde hypotheek.

In Pessers c.s./Rabobank opent de Hoge Raad dus uitdrukkelijk de deur voor een informatieplicht aan de zijde van de schuldeiser, meer specifiek een waarschuwingsplicht, ter zake van de gevaren die verbonden kunnen zijn aan de rechtshandelingen die door de andere echtgenoot worden verricht. De sanctie op het niet naleven van deze waarschuwingsplicht is dat de schuldeiser op grond van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in zijn verhaalsmogelijkheden op het privévermogen van de niet-handelende echtgenoot voor de gezamenlijke schulden die de echtgenoten jegens de schuldeiser hebben. De gemeenschappelijke schulden blijven dus wel bestaan, maar zij kunnen niet langer leiden tot verhaal op het privévermogen van de niet-handelende echtgenoot. Bij het vervullen van de waarschuwingsplicht zal de schuldeiser mijns inziens niet kunnen volstaan met een gestandaardiseerde waarschuwing. De schuldeiser zal zo nodig een waarschuwing moeten uitbrengen in niet voor misverstand vatbare bewoordingen.5 Het gaat er daarbij om dat de klant niet alleen in formele zin is geattendeerd op de gevaren, maar tevens dat de klant in staat is geweest om zich te vergewissen van de bijzondere risico’s en hij daadwerkelijk bewust is van de gevolgen die de verwezenlijking daarvan voor hem kunnen hebben.6

150. De vraag is welke reikwijdte toekomt aan de waarschuwingsplicht en de daarmee samenhangende bescherming op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Heeft de bank als schuldeiser in alle gevallen een waarschuwingsplicht in acht te nemen waar de niethandelende echtgenoot tevens klant van de bank is? Om antwoord te kunnen geven op deze vraag zal per concreet geval onder meer bekeken moeten worden wat de aard van de rechtsverhouding is tussen de bank en de klant, alsmede de aard van de betrokken informatie.7 Voor het aannemen van een waarschuwingsplicht lijkt in ieder geval essentieel te zijn dat in de aard van de rechtsverhouding tussen de bank en de klant besloten ligt dat de bank kennis kan dragen van de informatie die noodzakelijk is voor het besluitvormingsproces van de klant. Niet iedere klantrelatie zal immers meebrengen dat de bank op de hoogte is van de specifieke omstandigheden, zoals het hebben van een privévermogen, die voor de te verrichten handeling en de gevolgen daarvan van belang kunnen zijn. In het geval dat de aard van de rechtsverhouding meebrengt dat de bank wel op de hoogte is van de specifieke omstandigheden, zal dat nog niet reeds betekenen dat de bank een waarschuwingsplicht heeft. Als de informatie voor de klant zelf beschikbaar is, en hij zelf geacht kan worden om de gevolgen die aan de handeling verbonden zijn zonder nadere waarschuwing te overzien, zal de bank wellicht geen waarschuwingsplicht hebben. Indien de informatie echter lastig te doorgronden is voor de klant, zal dat reeds snel tot een andere conclusie dwingen. Ten slotte valt nog op te merken dat de sanctie die de Hoge Raad formuleerde in het arrest Pessers c.s./Rabobank zich in mijn optiek alleen kan manifesteren als de niet-handelende echtgenoot een privévermogen heeft. Uit het arrest blijkt immers niet dat de goederen uit de huwelijksgemeenschap op enige wijze werden ontzien bij het nemen van verhaal door de bank. Enkel het privévermogen, dat volgens Van Delft tevens fungeerde als pensioenvoorziening, zou onder omstandigheden op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) niet vatbaar zijn voor verhaal door de bank.