Verklaringen

Art. 3:37 lid 1 en 2 BW geven geen aanleiding tot opmerkingen over de stelplicht en bewijslast.

Een verklaring moet, om haar werking te hebben, de persoon tot wie zij was gericht, hebben bereikt. Vooropgesteld zij dat art. 3:37 BW niets bepaalt over de vraag wélke werking de verklaring heeft. Dat dient aan de hand van art. 3:33-3:36 BW te worden vastgesteld.

Uit een oogpunt van stelplicht en bewijslastverdeling gaat het in art. 3:37 lid 3 BW met name om de vraag wie de bewijslast draagt van de stelling dat een verklaring de geadresseerde heeft bereikt. Volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten. Dat betekent dat op degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van de verklaring (namelijk de werking daarvan) de stelplicht en de bewijslast rusten dat de verklaring de geadresseerde heeft bereikt. In het arrest HR 8 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1797, NJ 1996/567 (gemeente Tilburg/Schouten), rechtsoverweging 3.3.2., overwoog de Hoge Raad met zoveel woorden dat uitgangspunt was dat de gemeente, nu zij zich beriep op het rechtsgevolg van de door haar tot Schouten gerichte verklaring houdende opzegging van de huur, diende te bewijzen dat deze verklaring Schouten had bereikt of dat het niet bereiken van Schouten het gevolg was van een voor rekening van Schouten komende omstandigheid als in art. 3:37 lid 3 vermeld. Het arrest HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2742, NJ 1998/897, r.o. 3.4. (Van Rhee/ING-Bank), bevat eenzelfde overweging, namelijk:

Doorgaans zal het de afzender zijn die zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn verklaring.1

Wat nu als de afzender zich niet beroept op de rechtsgevolgen van zijn verklaring, maar zich beroept op zijn verklaring ter betwisting van een stelling van de geadresseerde, die van die stelling de rechtsgevolgen inroept? Een voorbeeld: de geadresseerde vordert nakoming van een overeenkomst, stellende dat hij er door het stilzwijgen van zijn wederpartij na een aanbod zijnerzijds gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand was gekomen. De wederpartij betwist dat echter, stellende dat hij heeft verklaard, bijvoorbeeld bij brief, dat het aanbod niet werd aanvaard. Op wie rust nu de bewijslast ter zake van de stelling dat de brief de geadresseerde heeft bereikt? Ik zou menen dat de bewijslast ter zake van de stelling dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, rust op de geadresseerde, die immers nakoming van die overeenkomst verlangt. Deze stelt dat sprake is van een stilzwijgende aanvaarding van het aanbod en zal die stelling dienen te bewijzen. De stelling van de afzender dat hij bij brief het aanbod van de hand heeft gewezen, moet worden beschouwd als een betwisting van de stilzwijgende aanvaarding. Dat betekent dat het in beginsel niet aan de afzender is om te bewijzen dat de brief de geadresseerde heeft bereikt. Wel zal de betwisting, zoals in beginsel altijd, voldoende dienen te zijn gemotiveerd en onderbouwd.

Voor wat betreft de situatie dat de afzender dient te bewijzen dat de verklaring de geadresseerde heeft bereikt, is de hoofdregel, geformuleerd in een arrest van 14 juni 2013, als volgt. Art. 3:37 BW houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen.2

Voor een verklaring per gewone post betekent dat dus dat de afzender dient te bewijzen dat de brief door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring daar is aangekomen.

Voor een verklaring per aangetekende post geldt het volgende. In het geval van een verklaring per brief is, om dat bewijs te leveren, niet voldoende om aan te tonen dat de betreffende brief aangetekend is verzonden; ook dan moet nog aannemelijk worden gemaakt dat aanbieding van de brief heeft plaatsgevonden. Zie bijv. HR 10 augustus 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1565, NJ 1991/229 (voor wat betreft een brief van een werkgever aan een in het buitenland verkerende werknemer): bij een verklaring door een aangetekende brief zal de werkgever, door middel van gegevens die hij, als afzender van de brief, van de posterijen zal kunnen verkrijgen omtrent de gang van zaken bij de aanbieding van aangetekende brieven in het land van ontvangst en omtrent hetgeen zich ter zake van de brief waarom het gaat, redelijkerwijs moet hebben voorgedaan, aannemelijk moeten maken dat de aanbieding op het betreffende adres op de daartoe voorgeschreven voet heeft plaatsgevonden. Zo de aanbieding aannemelijk gemaakt is, komt daarmee in beginsel vast te staan dat de brief de geadresseerde heeft bereikt of dat zich een geval voordoet dat met een zodanig bereiken gelijk moet worden gesteld. De werknemer die betwist een aangetekende brief te hebben ontvangen, waarvan aannemelijk is dat aanbieding op zijn aan de werkgever opgegeven adres heeft plaatsgevonden, kan niet volstaan met de enkele ontkenning die brief ontvangen te hebben, maar dient deze ontkenning nader te motiveren, in het bijzonder op het punt welke maatregelen hij genomen heeft opdat op dat adres aangeboden stukken hem zouden bereiken.3

Op de afzender rust volgens het arrest van 14 juni 2013 dus de bewijslast van de omstandigheden waaruit volgt dat sprake is van een ‘adres waarvan de afzender redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt’. Als materieelrechtelijke regel heeft de Hoge Raad in dat arrest aanvaard dat als adres in vorenbedoelde zin in beginsel — behoudens andersluidend beding — kan worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van art. 1:10 BW dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt. Dergelijke verklaringen en gedragingen zullen dan door de afzender moeten worden gesteld en zo nodig bewezen.

Een lastig aspect is dan het volgende. Er doen zich situaties voor waarin de geadresseerde betwist dat een verklaring hem heeft bereikt, waartoe hij dan een beroep doet op omstandigheden die meebrengen dat hij van de inhoud van (bijvoorbeeld) de brief geen kennis heeft genomen. Voorbeelden zijn: de post is verstuurd naar een oud adres van de geadresseerde, waar deze niet meer verbleef; de post is per ongeluk ongeopend in de oudpapierbak verdwenen; een huisgenoot heeft de post uit de brievenbus gehaald maar niet aan de geadresseerde afgegeven; de geadresseerde was op vakantie en heeft pas na terugkomst (en dan in voorkomend geval: te laat) van de brief kennis genomen; de geadresseerde lag in het ziekenhuis en heeft pas na terugkomst (te laat) van de brief kennis genomen; de brief is verzonden naar een postbusadres dat de geadresseerde maar zo nu en dan leegt; enz.4

De vraag die zich dan voordoet, is op wie de bewijslast rust van de omstandigheden waarop het verweer is gebaseerd. Daar komt nog bij dat de geadresseerde zich mede kan beroepen op het feit dat de afzender met deze omstandigheden bekend was; bijvoorbeeld: het verweer is dat de geadresseerde een maand met vakantie was, naar de afzender wist; dat de geadresseerde in het ziekenhuis lag, naar de afzender wist, enz. De vraag kan zich dan eveneens voordoen op wie de bewijslast van de bekendheid van de afzender met die omstandigheden rust.

Het antwoord op de vraag hoe de bewijslastverdeling bij een dergelijk geval komt te liggen, hangt samen met de kwalificatie van het verweer, met andere woorden, hoe de gestelde omstandigheden materieelrechtelijk worden geduid. Dat maakt dit aspect lastig, omdat het materiële recht niet telkens even helder is. Ter toelichting het volgende.

Ten eerste is enig verschil van mening mogelijk over de betekenis van het begrip ‘bereiken’ als bedoeld in art. 3:37 BW. In dit verband wordt wel onderscheid gemaakt tussen de ‘ontvangsttheorie’ (van ‘bereiken’ is sprake indien de geadresseerde de brief heeft ontvangen in die zin dat de brief op zijn adres is aangekomen) en de ‘vernemingstheorie’ (van ‘bereiken’ is sprake indien de geadresseerde de inhoud van de brief heeft vernomen).5 Uit HR 14 juni 2013 blijkt dat de Hoge Raad voor de ontvangsttheorie heeft gekozen.

Ten tweede bevat de parlementaire geschiedenis aanknopingspunten voor de gedachte dat op het stelsel van art. 3:37 BW uitzonderingen kunnen worden gemaakt, dan wel dat de toepassing van art. 3:37 BW ingekleurd kan worden door de omstandigheden van het geval. In de doctrine wordt dan ook, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van art. 3:37 BW6, wel aangenomen dat wat de afzender van de geadresseerde weet van invloed kan zijn op de beantwoording van de vraag of een verklaring laatstgenoemde heeft bereikt.7

Uitgangspunt zal zijn dat, wanneer de stellingen van de geadresseerde neerkomen op een betwisting van de omstandigheden waarop de afzender zich baseert ten betoge dat hij redelijkerwijze mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, in beginsel sprake is van een betwisting en de bewijslast dus op de afzender blijft rusten. Een eenvoudig voorbeeld is dat de geadresseerde betwist dat het postbusadres waarnaar de brief is verzonden, in recente contacten met de afzender is gebruikt. Hetzelfde geldt nog voor de stelling van de geadresseerde dat de afzender bekend was met bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de afzender er redelijkerwijs niet van uit mocht gaan dat de geadresseerde op het gebruikte adres kon worden bereikt, bijvoorbeeld dat de afzender ermee bekend was dat de geadresseerde in het ziekenhuis lag.

Ook de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheid dat het niet of niet tijdig bereiken van de geadresseerde het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt, rusten op de afzender, in de situatie dat de afzender zich op de rechtsgevolgen van de verklaring beroept.8

In deze context is in de parlementaire geschiedenis9 ook opgemerkt dat er op gelet dient te worden of de afzender reeds met de bijzondere omstandigheden (als bedoeld in de tweede volzin van art. 3:37 lid 3 BW, namelijk omstandigheden waardoor de verklaring de geadresseerde niet of niet tijdig heeft bereikt als gevolg van eigen handeling, de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt) bekend was; ‘is dit het geval, dan is het veeleer een verzuim van de verklarende partij om niet voldoende met die omstandigheden rekening te houden, die hebben gemaakt, dat de verklaring niet is ontvangen’, zo wordt in de parlementaire geschiedenis opgemerkt. Ik zou menen dat ook hier nog sprake is van een betwisting van de stelling dat het niet bereiken het gevolg is van omstandigheden in de risicosfeer van de benadeelde: in voorkomend geval kan dit veeleer worden gekwalificeerd als een gevolg van het feit dat de afzender met die omstandigheden onvoldoende rekening heeft gehouden. De bewijslast van de stelling dat sprake is van omstandigheden in de risicosfeer van benadeelde rust dan op de afzender, waartoe deze dan mede aannemelijk dient te maken dat hij niet met die omstandigheden bekend was.

Er wordt wel verdedigd dat er, in de situatie dat een verklaring wel is aangekomen op een plaats die op zichzelf is te beschouwen als een plaats waarnaar voor de geadresseerde bestemde mededelingen kunnen en mogen worden verzonden, toch aanleiding kan bestaan aan die verklaring geen werking toe te kennen indien aan de zijde van de geadresseerde een hem niet toerekenbare omstandigheid speelt die meebrengt dat hij van de verklaring geen kennis zal kunnen nemen.10 Zo dit verweer ooit zou worden gehonoreerd11, is dit te beschouwen als een bevrijdend verweer waarvan de stelplicht en bewijslast bij de geadresseerde rusten.

Art. 3:37 lid 4 BW bevat regels over de situatie dat een door de afzender daartoe aangewezen persoon of middel een tot een ander gerichte verklaring onjuist heeft overgebracht. In de praktijk kan zich dit voordoen bij het falen van de techniek (het klassieke voorbeeld is het wegvallen van het woordje ‘niet’ in een telegram), maar de meeste voorbeelden van de toepassing van deze bepaling vindt men toch bij het leerstuk van de ‘bode’, de boodschapper, waarbij men bijvoorbeeld kan denken aan mededelingen via makelaars, notarissen enz. Het betreft hier een leerstuk dat dogmatisch van het leerstuk van vertegenwoordiging moet worden onderscheiden.

Ook bij lid 4 past de waarschuwing dat art. 3:37 BW niets zegt over de vraag wélke werking een bepaalde verklaring heeft, dus of de ontvanger gerechtvaardigd daarop mocht vertrouwen. Dat moet aan de hand van art. 3:33 en 3:35 BW worden beoordeeld. In veel gevallen zal de ontvanger, indien de verklaring onjuist is overgebracht, er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de afzender de verklaring met de onjuiste inhoud ook wilde, omdat onder de omstandigheden van het geval duidelijk is of had behoren te zijn dat sprake is van een fout.

Voor de bij de toepassing van art. 3:37 lid 4 BW te hanteren bewijslastverdeling is wederom het uitgangspunt de hoofdregel van art. 150 Rv: de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten. Er zijn grofweg twee situaties te onderscheiden:

ad a). Indien de ontvanger de rechtsgevolgen inroept van de verklaring zoals door de bode aan hem is overgebracht, is de situatie als volgt. Het is aan de ontvanger te bewijzen wat de inhoud is van de verklaring die aan hem is overgebracht. Dit is een rechtstreekse toepassing van art. 150 Rv. Als de afzender zich vervolgens verweert met de stelling dat de verklaring onjuist is overgebracht, wordt de ontvanger in beginsel beschermd door de hoofdregel van art. 3:37 lid 4 BW: een onjuiste verklaring geldt als de verklaring van de afzender. De vraag of de bode de verklaring onjuist heeft overgebracht, met andere woorden, of de afzender een andere verklaring aan de bode heeft overgebracht dan de bode aan de ontvanger heeft overgebracht, doet in die situatie niet meer ter zake omdat die onjuistheid niet aan de ontvanger kan worden tegengeworpen.

Dit is slechts anders indien de gevolgde wijze van overbrenging door de ontvanger was bepaald. Uit de wettekst van art. 3:37 lid 4 BW (het woordje ‘tenzij’) kan worden afgeleid dat dit een uitzondering is op de hoofdregel van art. 3:37 lid 4 BW, zodat de afzender dan zal dienen te stellen en te bewijzen dat de wijze van overbrenging door de ontvanger was bepaald.12

Slaagt de afzender in het bewijs van die stelling, dan is de ‘tenzij’-clausule van toepassing. Het gevolg daarvan is dat het ter kennis van de ontvanger gekomene dus niét geldt als verklaring van de afzender.

In dit geval, dus als de ‘tenzij-clausule’ van toepassing is, wordt wél weer relevant of de verklaring onjuist is overgebracht, met andere woorden: of de afzender een andere verklaring aan de bode heeft overgebracht dan de bode aan de ontvanger heeft overgebracht. Als die verklaring niet onjuist is overgebracht (dus als de afzender alleen achteraf maar betwist dat hij de verklaring, zoals die ter kennis van de ontvanger is gebracht, ook aan de bode had overgebracht), dan heeft die verklaring immers ingevolge art. 3:37 lid 3 BW werking gehad. Als de verklaring wél onjuist is overgebracht, maar de gevolgde wijze van overbrenging door de ontvanger was bepaald, dan geldt de verminkte verklaring niet als de verklaring van de afzender.

Op wie rust dan de bewijslast ten aanzien van de stelling dat de verklaring onjuist is overgebracht, dus dat de afzender aan de bode iets anders heeft verklaard dan de bode aan de ontvanger heeft verklaard? Met andere woorden: dat sprake is van een verminkte verklaring? Ik meen dat de stelling, van de afzender, dat de verklaring onjuist is overgebracht, moet worden beschouwd als een betwisting van de stelling van de ontvanger dat sprake is van een verklaring van de afzender met de inhoud die door de bode aan de ontvanger is overgebracht. Dan is dus geen sprake van een bevrijdend verweer en zal de ontvanger in beginsel — als die betwisting voldoende gemotiveerd is — dienen aan te tonen dat de bode de verklaring juist heeft overgebracht.

Overigens valt ook hierover verschillend te denken. Denkbaar is ook dat de afzender die zich op de tenzij-clausule wil beroepen moet stellen en bewijzen

Wat nu als de verklaring wél onjuist is overgebracht, maar de gevolgde wijze van overbrenging door de ontvanger was bepaald? Dan geldt de ‘verminkte’ verklaring niet als de verklaring van de afzender. De wet bepaalt echter niet wat dan wél geldt: geldt de verklaring zoals door de afzender verzonden of geldt géén verklaring? Er is daarover verschil van mening mogelijk.

Hoogervorst13 en Valk14 zijn van opvatting dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 3:37 lid 4 BW meebrengt dat, als een ‘verminkte’ verklaring niet geldt als een verklaring van de afzender, moet worden uitgegaan van de verklaring zoals door de afzender is verzonden (en niet van de afwezigheid van een verklaring). Zij geven daarbij als voorbeeld de situatie dat een duurovereenkomst wordt opgezegd op een door de ontvanger bepaalde wijze, waarbij de opzegging ‘verminkt’ wordt overgebracht.

Daartegen pleit dat een verklaring (van de afzender) dan jegens de ontvanger werking zou hebben terwijl vast staat dat de verklaring de ontvanger niet heeft bereikt. Het feit dat de ontvanger de wijze van overbrenging heeft bepaald, zou dan meebrengen dat het niet bereiken voor zijn risico komt. Dat is alleen in het systeem van de wet in te passen indien het bepalen van de wijze van overbrenging is te beschouwen als een omstandigheid die de persoon van de ontvanger betreft en die rechtvaardigt dat hij het nadeel draagt als bedoeld in art. 3:37 lid 3 BW.

ad b). Indien de afzender de rechtsgevolgen inroept van de verklaring zoals hij aan de bode heeft overgebracht, is de situatie als volgt. Deze verklaring heeft pas werking indien deze de ontvanger heeft bereikt. Indien de ontvanger stelt dat de bode aan hem een andere verklaring heeft overgebracht dan de verklaring waarvan de afzender de rechtsgevolgen inroept, is het volgens de hoofdregel aan de afzender om te bewijzen dat de verklaring zoals hij aan de bode heeft gedaan, de ontvanger heeft bereikt.

Indien hij daarin niet slaagt, en er dus van wordt uitgegaan dat sprake was van een onjuiste verklaring aan de ontvanger, zou de afzender nog kunnen stellen (en bewijzen) dat de gevolgde wijze van overbrenging door de ontvanger was bepaald, en dat daarom de verklaring van de afzender (aan de bode) werking heeft. Dit heeft alleen zin indien de opvatting van Hoogervorst en Valk wordt gevolgd, dat in een dergelijke situatie moet worden uitgegaan van de verklaring zoals door de afzender is verzonden.

De bewijslast van de stelling dat de verklaring is ingetrokken rust in beginsel op de afzender van de verklaring, tevens de afzender van de intrekking: het zal immers in de meeste zaken wel vast staan dat de verklaring is afgelegd en dat deze de geadresseerde heeft bereikt. Een dergelijke verklaring heeft dan werking. De stelling dat de verklaring is ingetrokken is een bevrijdend verweer. Dat wil zeggen dat op de afzender dan ook de stelplicht en de bewijslast rusten van de stelling dat de verklaring is ingetrokken. In dat kader zal hij ook — in ieder geval bij betwisting — dienen te bewijzen dat de intrekking de geadresseerde eerder dan of gelijktijdig met de ingetrokken verklaring heeft bereikt.