HR, 06-04-2018, nr. 16/01157

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende is vanaf 1 oktober 2006 een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Zij bestaat uit drie besloten vennootschappen, te weten [X1] B.V., [X2] B.V. (hierna: [X2]) en [X3] B.V. (hierna: [X3]).

[X2] en [X3] (hierna tezamen: de werkmaatschappijen) drijven elk een handelsonderneming in personenauto's.

Belanghebbende heeft in haar aangiften omzetbelasting over de tijdvakken gelegen in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 de omzetbelasting in aftrek gebracht die was vermeld op facturen van [E], handelend onder de naam [F] (hierna: [E]). Deze facturen waren aan [X2] uitgereikt ter zake van verkopen van in totaal 672 personenauto’s, afkomstig uit Duitsland.

In het kader van een strafrechtelijk onderzoek heeft de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (hierna: de FIOD) in 2011 onderzoeken verricht naar aan- en verkopen van personenauto's in Nederland door [E] in de jaren 2006 tot en met 2010 (hierna: het FIOD‑onderzoek). In dat kader heeft de FIOD ook onderzoek gedaan naar de betrokkenheid van afnemers van [E], waaronder [X2] en [X3]. Tijdens onderzoek in het bedrijfspand van [X2] heeft de FIOD de daar aanwezige administratie in beslag genomen, waaronder de administratie van [X3] die in hetzelfde bedrijfspand was opgeslagen.

De FIOD heeft in de administratie van [X3] onder meer een aantal facturen uit 2006 aangetroffen met betrekking tot achtereenvolgende verkopen in België van een auto van het merk Jaguar (hierna: de auto) die uiteindelijk door [X2] is aangekocht. Uit een van deze facturen, uitgereikt door een autohandelaar in België aan handelsonderneming [H] (hierna: de Belgische inkoopfactuur), heeft de FIOD afgeleid dat de inkoopprijs van de auto eerder in de keten van leveringen in België hoger was (€ 45.000 exclusief btw) dan de prijs waarvoor [X2] de auto van [E] heeft aangekocht (€ 39.915 exclusief btw). Aan een vermelding op de Belgische inkoopfactuur, te weten “[E]” is voorts ontleend dat [X3] kon zien dat [E] betrokken was bij de inkoop van de auto in België. De FIOD heeft aan dit een en ander de gevolgtrekking verbonden dat ook [X2] op de hoogte was van de gerealiseerde prijsval van de auto en van de betrokkenheid van [E]. Daaraan heeft de FIOD het vermoeden ontleend dat [E] en ook [X2] wisten of konden weten dat met betrekking tot de uit Duitsland afkomstige auto’s geen btw werd afgedragen in de keten van leveringen van personenauto’s waarbij [E] als verkoper betrokken was.

Op grond van de uitkomsten van het FIOD‑onderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de werkmaatschappijen deelnamen aan btw-fraude dan wel dat de werkmaatschappijen wisten of konden weten dat de hiervoor in 2.1.3 bedoelde transacties deel uitmaakten van een keten van leveringen waarbinnen btw‑fraude werd gepleegd in schakels voorafgaand aan de leveringen van [E] aan [X2]. Hij heeft daarom aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd, waarbij de hiervoor in 2.1.3 bedoelde, door belanghebbende in aftrek gebrachte omzetbelasting is nageheven.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende geen recht op aftrek heeft van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde omzetbelasting omdat zij behoorde te weten dat de door haar van [E] gekochte uit Duitsland afkomstige auto’s deel uitmaakten van een btw-fraudeketen. Naar het oordeel van de Rechtbank was de directeur van [X3] namelijk betrokken bij dan wel op de hoogte van de door [E] verrichte frauduleuze handelingen bij de transactie waarop de Belgische inkoopfactuur betrekking heeft. Desondanks heeft belanghebbende volgens de Rechtbank niet alles gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag om te zorgen dat zij door haar handelingen niet (nogmaals) betrokken raakte bij belastingfraude.

Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat belanghebbende geen recht op aftrek heeft van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde omzetbelasting. Het heeft daartoe de (kern van de) aangevochten beslissing van de Rechtbank onderschreven en achtte de onderbouwing van deze beslissing door de Rechtbank voldoende. Deze beslissing houdt volgens het Hof in dat in rechte is komen vast te staan dat belanghebbende heeft geweten dat de transacties onderdeel zijn van een door een van de directeuren van de werkmaatschappijen en [E] frauduleus opgezette keten met als doel verschuldigde omzetbelasting die opzettelijk niet op aangifte is of zal worden voldaan, in weerwil daarvan in aftrek te brengen en aldus met gebruikmaking van de heffingssystematiek een met (Unierechtelijke) omzetbelastingregels strijdig voordeel te behalen. Uit de stukken van het geding, met name de bij het verhoor geloofwaardig geachte verklaringen van [K], een verkoopmedewerker van belanghebbende (hierna: de verkoopmedewerker), heeft het Hof afgeleid dat belanghebbende ten tijde van de onderhavige transacties met [E] de aan de orde zijnde wetenschap heeft gehad omtrent de fraude met betrekking tot de transacties ter zake waarvan zij omzetbelasting in aftrek heeft gebracht, en de bij die fraude gehanteerde werkwijze.

Middel I klaagt over de motivering van het in 2.3 omschreven oordeel van het Hof dat is komen vast te staan dat belanghebbende heeft geweten dat de hiervoor in 2.1.3 bedoelde transacties onderdeel waren van een frauduleus opgezette keten met als doel omzetbelasting die opzettelijk niet op aangifte is of zal worden voldaan, in weerwil daarvan in aftrek te brengen. Het middel beroept zich in dit verband erop dat dat belanghebbende blijkens het proces-verbaal van de zitting voor het Hof heeft betwist dat uit de door de Inspecteur in het geding gebrachte verklaringen van de verkoopmedewerker de door de Inspecteur gestelde wetenschap van belanghebbende kan worden afgeleid.

Het middel slaagt. De bestreden uitspraak geeft onvoldoende inzicht in de gedachtegang die het Hof tot zijn oordeel heeft gebracht. De aansluiting die het Hof heeft gezocht bij het oordeel van de Rechtbank dat belanghebbende had behoren te weten dat de in geding zijnde transacties deel uitmaakten van een btw‑fraudeketen, is daarvoor ontoereikend. De Rechtbank heeft immers niets vastgesteld over de aan de orde zijnde wetenschap van belanghebbende.

De overweging die het Hof zelf (ten overvloede) ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel over de wetenschap van belanghebbende kan dat oordeel evenmin dragen. Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende van de stelling van de Inspecteur dat de aan de orde zijnde wetenschap van belanghebbende kan worden afgeleid uit de verklaringen van de verkoopmedewerker, kon het Hof niet volstaan met het ongemotiveerd overnemen van die stelling.

Middel II klaagt erover dat het Hof heeft nagelaten te oordelen over het gemotiveerde standpunt van belanghebbende dat de Inspecteur het origineel van de Belgische inkoopfactuur aan het Hof over moet leggen, omdat dit origineel volgens belanghebbende afwijkt van de kopie die de Inspecteur in het geding heeft gebracht.

Belanghebbende heeft voor het Hof gemotiveerd gesteld dat overlegging van het origineel van de Belgische inkoopfactuur van belang is voor de beslechting van het onderhavige geschil aangezien op het origineel volgens haar niet de hiervoor in 2.1.5 bedoelde vermelding is geplaatst. Aldus heeft belanghebbende voldoende gemotiveerd gesteld waarom het origineel naar haar oordeel door de Inspecteur in het geding moest worden gebracht. Het Hof had aan dit verzoek tegemoet dienen te komen, tenzij het van oordeel was dat het origineel van de factuur de Inspecteur niet (meer) ter beschikking stond, dat hier aanleiding was voor toepassing van artikel 8:29 Awb of dat sprake was van een uitzonderingsgeval als misbruik van procesrecht (zie HR 10 april 2015, nr. 14/01189, ECLI:NL:HR:2015:874, BNB 2015/129, rechtsoverweging 2.3.2). De uitspraak van het Hof geeft echter niet blijk ervan dat het Hof zich een oordeel daarover heeft gevormd. Middel II slaagt daarom ook.

Middel III klaagt erover dat het Hof niet is ingegaan op de door belanghebbende in hoger beroep aangevoerde stelling dat de inkoop- en verkoopfacturen aan de hand waarvan de FIOD de factuurstroom heeft herleid waaruit volgens de FIOD de wetenschap van belanghebbende als fiscale eenheid omtrent de btw-fraude blijkt, zich niet bij elkaar in één administratie bevonden. Het combineren van de in elk van de administraties van de werkmaatschappijen aanwezige facturen kan volgens het middel niet de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende wetenschap had van btw-fraude in de keten van leveringen van uit Duitsland afkomstige personenauto’s.

Middel III wordt terecht voorgesteld voor zover het betoogt dat het Hof de hiervoor in de eerste volzin van 2.6.1 bedoelde stelling niet onbehandeld had mogen laten. Dit kan evenwel niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel betoogt dat de administraties van de werkmaatschappijen niet als één administratie van belanghebbende kunnen worden aangemerkt, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Voor de heffing van omzetbelasting worden de (rechts)personen die van een fiscale eenheid deel uitmaken tezamen als één ondernemer aangemerkt (de fiscale eenheid). Dit brengt met zich dat de administraties die worden gevoerd door elk van die (rechts)personen, tezamen als de administratie van die ondernemer moeten worden aangemerkt.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.2 en 2.5.2 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen. Het verwijzingshof dient te onderzoeken of belanghebbende wist of had behoren te weten dat de in geding zijnde inkooptransacties deel uitmaakten van een keten van transacties waarin btw-fraude werd gepleegd (vgl. HR 19 januari 2018, nr. 16/06245, ECLI:NL:HR:2018:51, rechtsoverweging 3.4.1).