Hof Amsterdam, 19-11-2019, nr. 200.252.198/01 NOT

notaris met als vestigingsplaats [plaats] ,

hierna te noemen: de notaris,

gemachtigde: mr. R.M. Köhne, advocaat te Voorburg,

gevestigd te Den Haag,

hierna te noemen: de KNB,

gemachtigde: mr. R.M. Köhne, advocaat te Voorburg,

gevestigd te Den Haag,

hierna te noemen: het Voorzieningsfonds,

gemachtigde: mr. R.M. Köhne, advocaat te Voorburg,

4. mr. H. Dulack, advocaat te Utrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Notariële Diensten Bewind & Executele (N.D.B.E.) B.V., kantoorhoudende te Utrecht,

hierna respectievelijk te noemen: de curator en NDBE,

gemachtigde: mr. G.J. Boeve, advocaat te Utrecht.

De oud-notaris heeft op 2 januari 2019 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de voorzitter van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de voorzitter) van 12 december 2018 (ECLI:NL:TNORARL:2018:57).

Bij voormelde beslissing is de notaris voor de periode van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019 benoemd tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris, met vaststelling van een honorarium van € 150,- per uur, exclusief omzetbelasting. Voorts is bij diezelfde beslissing (i) aan de notaris de bevoegdheid verleend om voor zijn werkzaamheden als waarnemer een notarieel jurist of een notarieel medewerker in te schakelen en (ii) de notaris ontheven van de verplichtingen zoals vermeld in de artikelen 2 tot en met 4 van de Verordening overdracht protocol.

Op 8 januari 2019 heeft de oud-notaris een aanvullend beroepschrift ingediend.

Op 8 maart 2019 is namens de notaris, de KNB en het Voorzieningsfonds een schriftelijke reactie ingediend.

Op 10 mei 2019 heeft de curator een schriftelijke reactie ingediend.

Op 28 mei 2019 is namens de notaris, de KNB en het Voorzieningsfonds een brief met aanvullende stukken ingediend.

Op 7 juni 2019 heeft de oud-notaris aanvullende producties ingediend.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 20 juni 2019. Verschenen zijn: de oud-notaris, de notaris en de curator, ieder vergezeld van zijn gemachtigde. De gemachtigde van de notaris is tevens gemachtigde van de KNB en het Voorzieningsfonds. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van de notaris aan de hand van een pleitnota. Daarvan zijn exemplaren aan het hof overgelegd.

Het hof heeft kennis genomen van de hiervoor vermelde stukken, met uitzondering van de brief van 28 mei 2019. Zoals op 5 juni 2019 is bericht, heeft het hof die brief buiten beschouwing gelaten. Het hof heeft wel kennisgenomen van de producties bij die brief.

Beroepsgrond i

Over geen van de beslissingen betreffende de waarneming van zijn ambt is de oud-notaris gehoord. Evenmin is hij daartoe opgeroepen. Door een honorarium voor de waarnemer vast te stellen heeft de voorzitter ten onrechte het vermogen van de oud-notaris vatbaar gemaakt voor verhaal. Blijkens de beslissing van het hof van 17 mei 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:413, is het de bedoeling van de wettelijke regeling inzake het honorarium bij waarneming dat de waarnemer wordt betaald uit de praktijk die door de waarneming wordt voortgezet. De voorzitter heeft deze uitspraak kennelijk over het hoofd gezien bij zijn beslissing van

22 augustus 2016.

Beroepsgrond ii

De oud-notaris verzoekt het hof om de bestreden beslissing te vernietigen, althans te wijzigen in of te vervangen door een beslissing waarbij de onderwaarneming, die tot 22 augustus 2016 heeft bestaan, met terugwerkende kracht wordt hersteld. Subsidiair verzoekt de oud-notaris het hof te bepalen dat de kosten van de waarneming van zijn protocol ten laste worden gebracht van het Voorzieningsfonds, dan wel te bepalen dat deze kosten voor rekening en risico zullen komen van (de boedel van) NDBE, dan wel voor rekening van mr. [X] .

De oud-notaris mocht verwachten dat zijn definitieve vervanging na 7 jaar, uiterlijk op 31 december 2018, zou zijn geregeld. De kosten van de waarneming kunnen in redelijkheid niet meer op de oud-notaris worden verhaald. De beslissing van de voorzitter is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het is in strijd met het beginsel van proportionaliteit om de oud-notaris nog persoonlijk te belasten met de kosten van de waarneming van een protocol waarop hij al meer dan zes jaar geen enkele invloed heeft uitgeoefend of heeft mogen uitoefenen.

De KNB en het Voorzieningsfonds zijn geen partij bij de beslissing waarvan beroep wordt ingesteld. In het beroepschrift van de oud-notaris worden zij ten onrechte als verweerders aangemerkt. Voor zover het beroepschrift is gericht tegen de KNB en het Voorzieningsfonds dient de oud-notaris daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep.

De oud-notaris heeft destijds zelf geïnitieerd dat hij rechthebbende bleef van het protocol. De oud-notaris had als verdienmodel het oprichten en verkopen van notariskantoren met de benoeming van de verkrijger als waarnemer. Zolang het protocol niet aan een andere notaris is toegewezen, blijft de oud-notaris verantwoordelijk voor het protocol. Voor zover de notaris bekend, is er vooralsnog geen notaris bereid om het protocol toegewezen te krijgen in verband met de hoge verzekeringspremie.

Het gaat om het honorarium van de waarneming van het protocol en niet om een ondernemingsbeloning voor het voortzetten van de onderneming. Het protocol is te allen tijde toegewezen aan een natuurlijke persoon (een notaris). Daarom is de vervangen notaris in persoon en niet de notarispraktijk, niet het kantoor en niet de B.V. aansprakelijk voor de kosten van de waarneming. De voorzitter heeft zich aan de wet gehouden door een honorarium voor de notaris vast te stellen. Uit de wet vloeit dan voort dat de kosten van de waarneming voor rekening van de oud-notaris komen.

Voor toewijzing van het subsidiaire verzoek om de kosten van de waarneming ten laste te laten komen van het Voorzieningsfonds of (de boedel van) NDBE ontbreekt iedere grond.

Het (primaire) verzoek om (her)benoeming van mr. [X] kan niet worden toegewezen omdat de (her)benoeming van mr. [X] geen onderwerp is van deze procedure. Met het in stand blijven van de benoemingsbeslissing bestaat er geen grond om de kosten voor de waarneming voor rekening van een ander dan de oud-notaris te brengen.

Uit het feit dat de voorzitter een honorarium voor de waarnemer heeft vastgesteld, blijkt dat de waarneming moet worden geacht te zijn voortgezet voor rekening en risico van de oud-notaris. Voor het voor rekening en risico van NDBE brengen van de kosten van de waarneming bestaat geen grond. Het protocol valt buiten het faillissement en de curator neemt noch het notarisambt, noch de praktijk waar. Aan het feit dat het protocol van de oud-notaris langer aan hem blijft toegewezen dan hij had gewild, kan geen argument worden ontleend om op basis daarvan de kosten van de waarneming voor rekening en risico van NDBE te laten komen.

Ontvankelijkheid

Het hof stelt voorop dat hoger beroep openstaat tegen een beslissing van de voorzitter als de onderhavige (vergelijk: hof Amsterdam 19 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4897, rov. 5.5.4).

De oud-notaris heeft zijn beroepschrift tijdig binnen de wettelijke termijn van dertig dagen ingediend.

De notaris gaat er bij zijn ontvankelijkheidsverweer op zichzelf terecht van uit dat de KNB en het Voorzieningsfonds niet als verweerders, maar als belanghebbenden dienen te worden aangemerkt, aangezien het hoger beroep niet tegen hun handelen of nalaten is gericht. Dit raakt echter de ontvankelijkheid niet. Het ontvankelijkheidsverweer wordt daarom verworpen.

Beroepsgrond i

De oud-notaris stelt in deze beroepsgrond de beslissingen van de voorzitter van 19 augustus 2016 en 22 augustus 2016 opnieuw ter discussie. In zijn beslissing van 23 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2829, heeft het hof geoordeeld dat de oud-notaris niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen die voorzittersbeslissingen wegens overschrijding van de appeltermijn. Tegen die voorzittersbeslissingen kan de oud-notaris dus niet meer opkomen. Zij dienen het hof in dit beroep tot uitgangspunt. De oud-notaris zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep, voor zover gebaseerd op beroepsgrond i.

Beroepsgrond ii

In geval van ontslag wordt voorzien in de waarneming van het notarisambt (artikel 28, aanhef en onder e, van de Wet op het notarisambt, hierna: Wna). In geval van een ambtshalve benoeming tot waarnemer treft de voorzitter zo nodig een regeling omtrent het honorarium (artikel 29, tweede lid, laatste volzin, Wna). Bij waarneming in geval van ontslag wordt de notarispraktijk voor rekening en risico van de vervangen notaris voortgezet, indien in het benoemingsbesluit het honorarium voor de waarnemer is vastgesteld (artikel 29a, aanhef en onder b, Wna).

In dit geval is sprake van (eervol) ontslag, van een ambtshalve benoeming en van de vaststelling van een honorarium. Volgens de wettelijke regeling wordt de notarispraktijk dan voor rekening en risico van de vervangen notaris voortgezet. Dit is op zichzelf ook niet in geschil.

Een notaris die ontslagen is, kan geen invloed meer uitoefenen op de praktijkuitoefening. Reeds daarom is het wenselijk dat de termijn gedurende welke de praktijk na het ontslag voor zijn rekening en risico wordt voortgezet, kort gehouden wordt. Het is dus wenselijk dat de praktijk van de ontslagen notaris na korte tijd wordt voortgezet voor rekening en risico van een notaris die door de Minister van Justitie en Veiligheid (hierna: de Minister) op de voet van artikel 15 Wna wordt aangewezen om het protocol van de ontslagen notaris over te nemen.

Dat ook de wetgever ervan is uitgegaan dat de termijn gedurende welke de praktijk na het ontslag van een notaris voor diens rekening en risico wordt voortgezet, kort dient te zijn, kan worden afgeleid uit artikel 29, vierde lid, eerste zin, Wna, waarin is bepaald dat in geval van een volledige waarneming de periode van waarneming niet langer kan zijn dan één jaar.

Naar het oordeel van het hof dient de termijn gedurende welke het redelijk kan worden geacht dat de praktijk nog voor rekening en risico van een eervol ontslagen notaris wordt voortgezet, in beginsel gesteld te worden op maximaal één jaar.

In dit geval is met ingang van 1 januari 2011 eervol ontslag aan de oud-notaris verleend en wordt zijn praktijk niettemin thans in 2019 nog voor zijn rekening en risico voortgezet. De hiervoor bedoelde termijn van maximaal een jaar is dus ruimschoots overschreden.

Hierbij is niet van belang welk verdienmodel de oud-notaris hanteerde.

Hiertegenover staat het volgende. Indien de periode gedurende welke de praktijk van een waargenomen notaris voor zijn rekening en risico wordt voortgezet, langer duurt dan redelijk kan worden geacht, kan van de waargenomen notaris redelijkerwijs worden verwacht dat hij de Minister verzoekt om een notaris aan te wijzen om het protocol over te nemen. Weliswaar blijkt uit de stukken dat de curator stappen in die richting heeft gezet, maar gesteld noch gebleken is dat de oud-notaris dat ook zelf heeft gedaan. Daarom zal het hof in dit geval geen gevolgen verbinden aan zijn hiervoor in rov. 7.7 gegeven oordeel. Dit brengt mee dat beroepsgrond ii in al zijn onderdelen ongegrond is.

Het voorgaande laat onverlet dat, indien de periode gedurende welke de praktijk van een waargenomen notaris voor rekening en risico van de waargenomen notaris wordt voortgezet, langer duurt dan redelijk kan worden geacht, ook van de KNB verwacht mag worden dat deze de Minister verzoekt om een notaris aan te wijzen om het protocol over te nemen. Dit vloeit voort uit haar in artikel 61 Wna omschreven taak.

Het voorgaande laat tevens onverlet dat de voorzitter die overweegt om een regeling omtrent het honorarium te treffen als bedoeld in artikel 29, tweede lid, laatste volzin, Wna, met als gevolg dat ingevolge artikel 29a, aanhef en onder b, Wna de praktijk voor rekening en risico van de vervangen notaris wordt voortgezet, de vervangen notaris dient te horen, althans deugdelijk op te roepen, voordat hij daartoe besluit.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

- verklaart de oud-notaris niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gebaseerd op beroepsgrond i;

- verklaart beroepsgrond ii ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, A.D.R.M. Boumans en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2019 door de rolraadsheer.