3.5.2.6 Conclusie naar aanleiding van de criteria

Zoals gezegd, vallen uit BNB 1988/217 drie cumulatieve criteria te destilleren voor de herkwalificatie van een lening tot een bodemlozeputlening. De toepassingsvoorwaarden zijn:

Zoals blijkt uit de hiervoor besproken jurisprudentie, dient met name het eerste criterium niet te letterlijk worden gelezen. Blijkens onder meer BNB 1993/32 kan deze uitzondering zich namelijk ook voordoen in bijvoorbeeld zusterverhoudingen. De Hoge Raad heeft er mijns inziens goed aan gedaan te oordelen dat de criteria van een bodemlozeputlening niet strikt formeel moeten worden uitgelegd. Hierbij wijs ik met name op BNB 1993/32 en BNB 2005/64. De Hoge Raad voorkomt hiermee dat de herkwalificatie van een lening eenvoudigweg kan worden ontweken door het tussenschuiven van een andere vennootschap.

Een onafhankelijke derde die om zakelijke redenen meewerkt aan het voortbestaan van haar debiteur, kan daarentegen niet worden getroffen door BNB 1988/217. Dit betekent voorts dat een aandeelhouder die op zakelijke (niet aandeelhouders-) gronden een verliesfinanciering verstrekt aan een dochtermaatschappij, de afwaardering op zo’n vordering ten laste van de winst kan brengen. Getuige BNB 1988/248 en V-N 1995/2520 is dit evenwel niet altijd eenvoudig aan te tonen.

Verder is van belang dat de toepassingcriteria niet zijn geformuleerd als vaststaande, objectief waarneembare criteria. In tegenstelling tot het eerste criterium (het aandeelhouderschap of beter gezegd de gelieerdheid) bestaan voor de resterende twee criteria namelijk geen (eenvoudig) materieel toetsbare toepassingsvoorwaarden. Hoewel dit enerzijds nadelig kan uitwerken uit het oogpunt van de rechtszekerheid, is het formuleren van objectief waarneembare criteria voor de aanwezigheid van een bodemlozeputlening (evenals voor een schijnlening) praktisch haast onmogelijk en bovendien mijns inziens niet wenselijk. Wel kunnen bepaalde feiten en omstandigheden wijzen in de richting van de aanwezigheid van een bodemlozeputlening. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de aanwezigheid van een negatief eigen vermogen bij de debiteur. Een dergelijke constatering is getuige FED 1990/235 (inzake aanloopverliezen) geen voldoende voorwaarde. Hoewel er in de situatie van een bodemlozeputlening veelal sprake zal zijn van een negatief eigen vermogen voor de schuldenaar, lijkt mij dit evenmin een noodzakelijke voorwaarde. Theoretisch is het namelijk denkbaar dat – hoewel er ten tijde van het verstrekken van een lening er nog geen negatief eigen vermogen is – vaststaat dat de lening desalniettemin niet kan worden terugbetaald. Een andere belangrijke indicator is slechte vooruitzichten bij de debiteur. Zonder dergelijke vooruitzichten zal het normaliter niet aanstonds duidelijk zijn dat de ter leen verstrekte gelden niet worden terugbetaald. Slechte vooruitzichten vormen mijns inziens echter geen voldoende voorwaarde, omdat de terugbetaling van een lening dan namelijk nog kan worden zeker gesteld door bijvoorbeeld pandrechten. Het verstrekken van zekerheden, mits reëel, kan derhalve een middel zijn om het risico van herkwalificatie op grond van de uitzondering bodemloze put te minimaliseren.

Een andere (heel sterke) vingerwijzing in de richting van een bodemlozeputlening, is een ontkennend antwoord op de vraag of een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest zo’n lening te verstrekken onder vergelijkbare voorwaarden. Het feit dat een derde die lening niet wil verstrekken, betekent echter niet zonder meer dat de lening dan dient te worden geherkwalificeerd. Een aandeelhouder/crediteur heeft namelijk een informatievoorsprong ten opzichte van een derde/crediteur. Alleen daarom al is een concernvennootschap eerder geneigd een risicovolle lening te verstrekken. Van een risicovolle lening kan mijns inziens echter niet worden gezegd dat reeds aanstonds duidelijk is dat de lening niet zal worden terugbetaald. Het feit dat een bank of participatiemaatschappij een dergelijke lening niet wil verstrekken, doet daaraan niet af.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de Hoge Raad er goed aan heeft gedaan, de in BNB 1988/217 geformuleerde toepassingsvoorwaarden niet nader in te vullen met formele criteria.