3.5.1 De bodemlozeputvordering

De derde uitzondering die door de Hoge Raad is geformuleerd in HR 27 januari 1988, BNB 1988/217, betreft de bodemlozeputvordering, oftewel de uitzondering ‘aanstonds duidelijk’.1 Deze uitzondering komt kort gezegd aan de orde in situaties van verliesfinanciering.2 Voor zover ik kan nagaan, heeft de Hoge Raad zich voor het eerst in HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 expliciet uitgelaten over verliesfinanciering. Vóór die tijd was verliesfinanciering in de literatuur echter ook al een onderwerp van discussie. Eén van de meest gangbare standpunten was dat leningen, waarvan op voorhand duidelijk is dat zij nooit en te nimmer worden terugbetaald, werden geherkwalificeerd tot kapitaal. Naar de mening van Aardema (en in gelijke zin Verseput) vond een herkwalificatie plaats in de situatie van verliesfinanciering, op grond van het onderkennen van een schijnlening.3 Ook Van der Geld was van mening dat de lening diende te worden geherkwalificeerd tot kapitaal in bepaalde situaties van verliesfinanciering.4 Op welke gronden deze herkwalificatie dient plaats te vinden, laat hij overigens in het midden.

De door Aardema en Verseput voorgestane benadering lijkt door de Hoge Raad te worden gevolgd in HR 18 februari 1987, BNB 1988/248. In casu oordeelde het Hof ’s-Gravenhage dat er sprake was van een informele kapitaalstorting, en wel op grond van het feit dat een dergelijke lening door belanghebbende niet zou zijn verstrekt aan een onafhankelijke derde. Opvallend is dat het Hof hier het ‘arm’s length-criterium’ gebruikt om te komen tot een herkwalificatie van de lening.5 Van een herkwalificatie op grond van het ‘aanstonds duidelijk-criterium’ is derhalve (nog) geen sprake. Overigens casseert de Hoge Raad in BNB 1988/248 het oordeel van het Hof wel; niet vanwege de onjuistheid van het rechtsoordeel van het Hof, maar op grond van een niet begrijpelijke en onvoldoende motivering. De gedachtegang dat een lening in een situatie van verliesfinanciering op grond van het ‘arm’s length-principe’ kan worden geherkwalificeerd tot (informeel) kapitaal, werd door de Hoge Raad in BNB 1988/248 echter niet ten principale van de hand gewezen. Met BNB 1988/217, waarin de Hoge Raad het ‘aanstonds duidelijk-criterium’ formuleerde voor verliessituaties, heeft de Hoge Raad echter onomstotelijk aangegeven hoe situaties van verliesfinanciering fiscaal moeten worden behandeld.6 Daarmee is tevens de zienswijze van Aardema en Verseput achterhaald.

De Hoge Raad ziet voor de beoordeling van een lening in bepaalde situaties van verliesfinanciering geen plaats voor de herkwalificatie op grond van de ‘arm’s lengthbenadering’, noch voor herkwalificatie op grond van het onderkennen van een schijnlening. De uitzondering ‘aanstonds duidelijk’ impliceert namelijk een autonome fiscaalrechtelijke (her)kwalificatie van feiten.7 In tegenstelling tot de schijnlening staat bij de bodemlozeputlening niet de wil van de betrokken partijen centraal, maar de feitelijke omstandigheden waaronder de lening is verstrekt. Een lening wordt slechts dan geherkwalificeerd, indien er naar de feiten sprake is van een kapitaalverstrekking in plaats van een lening.